摘 要 隨著近年來市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，吸收公眾存款行為方式也更加多樣化、更具有隱蔽性，使得非法吸收公眾罪認定起來也越來越困難。在司法實踐中，大量的非法吸收公眾存款罪的案件都是因開發(fā)商對業(yè)主的承諾無法兌現(xiàn)，導致大量業(yè)主通過舉報、上訪從而使司法機關迫于壓力而對其定罪，在操作中就形成了“以成敗論英雄”的局面，也在一定程度上損害了司法的權(quán)威和公正性。備受爭議的“吳英案”剛剛落幕，安徽合肥的張氏兄妹案件又相繼上演，本文主要圍繞某房地產(chǎn)企業(yè)案例，從非法集資行為性質(zhì)和變相吸收公眾存款罪的行為特征等對非法吸收公眾存款罪做定性分析。

關鍵詞 非法吸收公眾存款罪 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè) 集資詐騙

作者簡介：張笑梅，安徽大學法學院2014級法律專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.324

案情簡介： 2010年5月28日，張氏兄妹以某名品街商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)集團股份有限公司的名義與合肥某區(qū)管委會簽訂協(xié)議，擬開發(fā)建設勝利廣場等項目工程。2010年6月17日，張氏兄妹等成立注冊某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，2010年7月初向市場投入宣傳，當時并未完全取得項目的相關審批手續(xù)，采用售后返租、約定回購的銷售方式，吸引社會公眾投資勝利廣場項目以及未開發(fā)建設的其他項目，在取得商品房預售許可證之前共計收取購房款5.3億，之后取得2千萬購房款（2011年7月26日取得商品房預售許可證）。后項目因管理不善導致資金鏈斷裂，該公司未能按照原定2012年6月3日完工交付商鋪，導致800多名業(yè)主向有關部門舉報，合肥市公安局分局因該公司涉嫌合同詐騙，于2014年7月7日立案偵查。后一審法院判決公司不構(gòu)成合同詐騙，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰，吸收公眾存款金額為5.3億。

一、房地產(chǎn)商鋪預售的市場現(xiàn)狀和營銷策略

自2008年以來，房地產(chǎn)企業(yè)受到金融危機和電子商務的沖擊，商業(yè)地產(chǎn)投資市場全線低迷的時候，“零投入高回報”、“售后返租”、“N年保底回購”等投資方式成功的吸引了投資者的眼光。售后返租、約定回購等已成為商業(yè)地產(chǎn)較為成熟的銷售手段，為了加快資金回籠速度，為滾動開發(fā)提供資金，“售后包租”和“返本銷售”、“認購返租”等銷售方式對開發(fā)商來說，幾乎是一種雙贏的經(jīng)營模式。這種房產(chǎn)銷售的模式起源于上世紀六十、七十年代的美國、日本等國家，以承諾高回報、低風險，受到開發(fā)商的熱捧。2010年左右，全國各房產(chǎn)開發(fā)商都將此營銷手段作為商鋪營銷的殺手锏（如下表），且有些地方政府還將此項目作為重點建設工程，大力支持房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資建設工程。

合肥市市內(nèi)部分商鋪出售宣傳情況

市場經(jīng)濟瞬息萬變，充滿風險，這是任何理性的市場經(jīng)濟參與主體都無法回避的問題。開發(fā)商所作出的購房承諾，是以商品房的良好運營、開發(fā)商企業(yè)的資金良好運作等為邏輯起點。一旦管理不善或市場經(jīng)濟其他不可測的風險，如政策風險等現(xiàn)實化后，導致資金鏈斷裂，返租等承諾無法兌現(xiàn)，甚至連預售的商鋪都無法交付。對于理性的投資者來說這種因市場或非市場風險也應當有所預見，此類投資風險或需要投資者自己斟酌和承擔。而對于超出正常情況下的回報承諾，具有欺詐等目的的又要另當別論了。對于如何認定承諾的可兌現(xiàn)性問題，應當根據(jù)公司的財務賬冊以及項目未來的盈利進行專業(yè)的評定，不能按照一般的銀行同期貸款利率進行簡單的評價。

二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)涉嫌非法吸收公眾存款罪的認定標準

（一）非法吸收公眾存款罪的非法集資特征的認定

根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，非法集資行為具有四個特征，即非法性、公開性、利誘性、不特定性，在手續(xù)齊全、程序合法的房產(chǎn)銷售過程中，也必然滿足公開性、不特定性這兩個特征，因此，我們主要對“非法性”及“利誘性”這兩個特征進行分析論證，從而對以房產(chǎn)銷售等變相吸收公眾存款的行為進行吸資的行為與符合市場發(fā)展規(guī)律的正常房產(chǎn)銷售行為進行區(qū)別與界定。

1.“非法性”的認定標準：

根據(jù)國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務取締辦法》第4條的規(guī)定 ，涉及到吸收公眾存款的現(xiàn)行法律規(guī)范僅包括銀行業(yè)規(guī)范，其“非法性”主要也就是指違反銀行等金融行業(yè)的融資管理規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行的批準從事存款業(yè)務。自2008年以來，受到金融危機的影響，引發(fā)了各種新型的非法融資的手段，從一般的經(jīng)營投資、消費返利、風險投資、黃金期貨、債券、基金運作等方式逐漸向傳統(tǒng)的實體產(chǎn)業(yè)如房地產(chǎn)、種植（養(yǎng)殖）、保險、商品銷售等行業(yè)發(fā)展，很多變相融資的方式都是以合法的形式掩蓋非法集資目的，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以高回報為誘餌，以騙取資金為目的，破壞了利率的統(tǒng)一性，影響市場的健康發(fā)展，需要辦案機關應當結(jié)合其他特征進行進一步的認定。

2.“利誘性”的認定標準：

眾所周知，無論是民間借貸還是正常經(jīng)營活動，都具有一定的利誘性，這是市場經(jīng)濟必然的規(guī)律。在具體運用到房地產(chǎn)行業(yè)時，對“利誘性”的認定應結(jié)合《解釋》第二條的規(guī)定，“還本付息”和“給付回報”在以房產(chǎn)銷售為手段的變相吸收公眾存款的行為中主要表現(xiàn)為承諾“返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房地份額等”。從現(xiàn)有的法律規(guī)定上看，2001年建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第11條明確禁止對“未竣工商品房”進行“售后包租或變相售后包租的方式”的銷售，但在2004年建設部出臺的《城市商品房預售管理辦法》中并沒有排斥“售后包租”這樣一種預售方法，且商品房銷售采用的是預售許可制度，基于新法優(yōu)于舊法的原則，在現(xiàn)實中某些地方政府對售后包租的行為并沒有進行嚴格的禁止，這也是為什么直到涉案公司資金鏈斷裂，無法兌現(xiàn)承諾的時候，才將先前的約定返租的行為認定為非法吸收公眾存款。在司法案例中，2011年4月8日廣元市新程實業(yè)有限公司在未取得預售許可證的情況下，與購房戶簽訂認租協(xié)議，要求售后包租12年和承諾滿5年可回購的銷售方案，最終作出四川省廣元市中級人民法院（2016）川08刑終40號刑事判決書，認定因被告單位銷售商品房的行為屬于真實的房產(chǎn)銷售行為，沒有破壞正常的金融秩序，其行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而是以虛假宣傳罪定罪處罰。新程實業(yè)公司與涉案公司的情況大致都是一樣的，但截然不同的判決，也確實可以看出非法吸收公眾存款罪在司法認定上的爭議。

（二）非法吸收公眾存款的集資性質(zhì)認定

根據(jù)最高人民法院2011年出臺的《關于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》第三條的規(guī)定，對案情復雜、性質(zhì)認定疑難的案件，可以在行政認定意見的基礎上，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認定，對非法集資性質(zhì)中的投資性認定應從交易前信息的獲取、交易結(jié)構(gòu)（回報率、期限、形式等）、交易中雙方權(quán)利義務等進行確定。例如，在蟻力神案件中，許官成案被認定未非法集資之后，其改變了交易模式，在中國人民銀行的一份批復中認定更改后的模式不構(gòu)成非法集資。對于本案，雖然涉案公司在2010年對外宣傳時并未取得相關的銷售憑證，但也應該區(qū)別于一般的以開發(fā)建設商品房為由，而對外籌集資金并給予利息與收益回報的典型集資行為。因此，公訴機關應有證據(jù)證明涉案公司銷售行為具有集資性質(zhì)，而本案中并沒有相關證據(jù)說明。在房地產(chǎn)領域中，該公司出讓商鋪使用權(quán)和收取房租的行為都屬于正常、合法的房屋銷售行為，不符合非法集資行為的定性。

（三）對“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”的認定

對是否“具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容”、 “以房產(chǎn)銷售為主要目的“的認定，在司法實踐中主要是以是否取得土地開發(fā)以及商品房預售許可證為判斷準則。本案中，涉案公司具有勝利廣場歡樂城項目的房地產(chǎn)五征，即《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》、《建筑工程施工許可證》以及《商品房預售許可證》，公訴機關提出在前期銷售商鋪的過程中，涉案公司并未取得預售許可證，屬于違法銷售。但該公司于2011年7月6日就取得了相關的商品房預售許可證，即在立案偵查之前，此外，涉案公司對歡樂城項目共計投入高達1.3億元（包括土地出讓金和工程款），因此，不可否認，涉案公司在具有真實房產(chǎn)項目且具有相關證件的房地產(chǎn)銷售條件下，是具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容，也是以房產(chǎn)銷售為主要目的。

此外，根據(jù)最高人民法院出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》第二條規(guī)定可知，在起訴前，開發(fā)商取得了商品房預售許可證即可，其具有追溯的效力，從而肯定了房產(chǎn)開發(fā)商的銷售資格，且銷售前未取得商品房預售許可證屬于行政違法，不具有刑法可罰性。因此，除非辦案機關具有確實的證據(jù)證明，開發(fā)商在售后包租時已經(jīng)具有企圖利用售后包租來吸收公眾存款，并將資金用于其他金融投機的目的，否則不能以開發(fā)商在取得售房款后是否將資金切實用于房地產(chǎn)建設，或房產(chǎn)是否能夠按約交付或過戶等事后的狀況，簡單的加以推定，從而就認定為非法吸收公眾存款罪。

三、《解釋》第三條第四款中“情節(jié)顯著輕微”的認定

《解釋》第三條第四款 的規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理”，本條被認為是非法吸收公眾存款罪的豁免條款，但并未有明確的界定。在司法實踐中，以進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營為目的的融資行為，通常以融資人是否盈利，是否兌現(xiàn)合同，造成社會危害性的大小來判斷是否構(gòu)成犯罪。然而正常的生產(chǎn)經(jīng)營必然會存在商業(yè)投資風險，且經(jīng)營的成果如何也不是融資人可以控制的，結(jié)果受到市場需求、形勢政策以及法律法規(guī)等因素的影響，將所有風險由融資人一人承擔并不合理。因而在實踐中，針對房地產(chǎn)開發(fā)商是否具有非法集資的目的以及是否構(gòu)成“情節(jié)顯著輕微”，可以通過調(diào)查行為在經(jīng)營過程中是否采取過積極的措施避免損失來判斷情節(jié)是否顯著輕微。本案中，涉案公司從2011年底開始，針對部分業(yè)主提出的退房等事宜也積極進行了處理，并有專門的工作人員協(xié)助處理，共籌措約2.5億，且在政府的協(xié)調(diào)下，由中方公司代涉案公司償還業(yè)主購房款共計3.1億元，基本上已經(jīng)將業(yè)主的購房款全部退回，對社會公眾并未造成最終的實際損失，不具有刑法可罰性，可以認定為情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。

四、總結(jié)

根據(jù)刑法謙抑性原則，即在其他法律規(guī)范如民法、行政法、經(jīng)濟法等都無法調(diào)整和救濟的前提下，才考慮動用刑法。在商品房交易過程中，購房者可以通過《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》等得到保護，且行政機關可以依據(jù)相關的法律及行政法規(guī)等對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行嚴格監(jiān)管。在中共十八大會議中確定了市場在資源配置中的決定性地位以及“強政府——弱市場”的經(jīng)濟運行模式下，對非法吸收公眾存款罪的適用應當保持收縮的姿態(tài)，強化投資人應由的風險意識，應擴大民事調(diào)整范圍。

注釋：

國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務取締辦法》第4條的規(guī)定，“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。”

《解釋》第三條第四款的規(guī)定，“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！?/p>

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