徐小冰

關(guān)于我國(guó)應(yīng)對(duì)南海仲裁案可采取的一項(xiàng)法律外交行動(dòng)的建議

徐小冰

南海仲裁案裁決出臺(tái)后，中國(guó)面臨打好政治、軍事、外交和法律戰(zhàn)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。作為外交和法律上的應(yīng)對(duì)，除了必須對(duì)仲裁裁決從法理上給予有力的反駁外，還必須在國(guó)際上對(duì)裁決產(chǎn)生的不利影響進(jìn)行有效的回?fù)?，并減少其他國(guó)家效仿菲律賓提起新的仲裁案的沖動(dòng)。通過研究，個(gè)人建議外交部和國(guó)家有關(guān)部門立即采取以下行動(dòng)，即：

根據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（下稱《海洋法公約》）和《維也納條約法公約》（下稱《條約法公約》）的相關(guān)規(guī)定，聯(lián)合能夠爭(zhēng)取到的所有《海洋法公約》締約國(guó)，以簽署新的協(xié)議或發(fā)表聲明的形式，表達(dá)全體簽字締約國(guó)對(duì)該仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)的不滿，并決定對(duì)《海洋法公約》第298條、附件七第9條、以及其他相關(guān)條款做出必要修正或解釋。

聲明或協(xié)議中對(duì)《海洋法公約》第298條和附件七第9條修正或解釋的初步建議如下（需根據(jù)內(nèi)部廣泛討論和其他締約國(guó)意見逐步完善）：

關(guān)于《海洋法公約》第298條的修正或解釋：“任何一項(xiàng)關(guān)于本公約解釋的爭(zhēng)端，凡涉及或者可能會(huì)對(duì)締約國(guó)間領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利爭(zhēng)端產(chǎn)生對(duì)一方不利的影響，除經(jīng)該締約國(guó)同意，均不得強(qiáng)行仲裁。仲裁庭無權(quán)通過任意解釋排除上述不利影響而強(qiáng)行認(rèn)定管轄權(quán)。（任何造成對(duì)締約國(guó)一方在領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利爭(zhēng)端中不利的強(qiáng)行仲裁的裁決無效。）”

關(guān)于附件七第9條的修正或解釋：“當(dāng)締約國(guó)一方因反對(duì)仲裁庭管轄權(quán)而選擇不出庭時(shí)，仲裁庭有義務(wù)保持審慎，確保事實(shí)認(rèn)定與法律適用正確，不能任意擴(kuò)大訴訟方的訴請(qǐng)，以及主要依據(jù)該方提供的訴訟材料認(rèn)定事實(shí)和適用法律。（任何違反此項(xiàng)義務(wù)的裁決無效。）”

以下是建議采取此項(xiàng)行動(dòng)的理由和依據(jù)：

第一，在英美法上，法院有權(quán)解釋法律，也有權(quán)制定判例法。如果法院判決濫權(quán)、越權(quán)或不符合立法者的意圖，議會(huì)可以通過立法修正案予以糾正。在國(guó)際法上，國(guó)際法院或仲裁庭沒有立法權(quán)，只有解釋權(quán)，國(guó)家才是立法者，締約國(guó)才是條約的主人。因此，當(dāng)依據(jù)條約設(shè)立的法院或仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)時(shí)，國(guó)家（締約國(guó)）可以并應(yīng)該采取行動(dòng)予以糾正。因?yàn)橐坏﹪?guó)際性法院或仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)，將會(huì)對(duì)有關(guān)國(guó)家的國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益造成重大損害，同時(shí)嚴(yán)重打擊國(guó)際法的權(quán)威，本次仲裁就是一個(gè)典型的例子。因此，中國(guó)有責(zé)任聯(lián)合其他締約國(guó)聯(lián)合采取共同行動(dòng)，對(duì)南海仲裁案的錯(cuò)誤裁決予以糾正。

第二，可能的行動(dòng)之一是動(dòng)員全體《海洋法公約》締約國(guó)對(duì)該公約相關(guān)條款加以明確修正（修正程序見《海洋法公約》第312?313條，《條約法公約》第39?40條）。不過，由于《海洋法公約》是一攬子協(xié)定，是各國(guó)利益妥協(xié)的結(jié)果，因此任何修改該公約的努力注定異常復(fù)雜和艱難，加之菲律賓、越南、日本、澳大利亞等國(guó)家會(huì)堅(jiān)決反對(duì)，故利用公約修正程序?qū)Α逗Ｑ蠓üs》相關(guān)條款作出明確修正前景暗淡。

第三，另一個(gè)可以選擇的行動(dòng)就是動(dòng)員部分締約國(guó)訂立新的條約對(duì)公約相關(guān)條款加以修正（見《海洋法公約》第311條，《條約法公約》第41條），或者動(dòng)員部分締約國(guó)簽訂新的協(xié)議對(duì)條約相關(guān)條款做出明確解釋（見《條約法公約》第32條）。本建議正是基于這一選項(xiàng)。如果簽署協(xié)議困難，也可以選擇發(fā)表一項(xiàng)共同聲明表明立場(chǎng)。

第四，個(gè)人認(rèn)為，中國(guó)有可能找到相當(dāng)多的《海洋法公約》締約國(guó)，簽署上述兩類新的條約。根據(jù)本人查詢，目前根據(jù)第298條提出聲明的國(guó)家共有39個(gè)（包括中國(guó)），這些國(guó)家都有可能是我們爭(zhēng)取的對(duì)象，因?yàn)樗麄儗?duì)第298條如何解釋有利害關(guān)系。如果38國(guó)中大部分能爭(zhēng)取過來，將是一個(gè)巨大的成功。另外，還有3個(gè)國(guó)家表示將在未來適當(dāng)時(shí)候提出第298條的聲明，他們也是我們努力爭(zhēng)取的對(duì)象。兩者相加總共有41國(guó)。

第五，除了上述已經(jīng)或者有意發(fā)表聲明的國(guó)家外，個(gè)人認(rèn)為重點(diǎn)爭(zhēng)取的國(guó)家還包括“金磚國(guó)家”（重點(diǎn)中的重點(diǎn)，因?yàn)槟壳爸?、俄、印度和巴西四?guó)都已發(fā)表了聲明，南非表示有意發(fā)表聲明）、安理會(huì)常任理事國(guó)（中、俄、英、法均發(fā)表了聲明，特別是爭(zhēng)取英國(guó)和俄羅斯，這樣就有三個(gè)安理會(huì)成員國(guó)了）、東盟國(guó)家（如柬埔寨、老撾等，越多越好）、歐盟成員國(guó)（至少可以抵消歐盟的聲明），以及在仲裁案中表態(tài)支持中國(guó)的其他國(guó)家。此外，那些通常不支持國(guó)際司法解決爭(zhēng)端方法的友好國(guó)家、以及那些沒有島嶼主權(quán)爭(zhēng)端和歷史性權(quán)利爭(zhēng)端包袱的友好國(guó)家（如內(nèi)陸國(guó)家，對(duì)他們來說沒什么利害關(guān)系），也是積極爭(zhēng)取的對(duì)象。

第六，對(duì)于那些不方便公開簽署新協(xié)議的國(guó)家，也可以爭(zhēng)取該國(guó)政府，或具有影響力的政黨，甚至地方政府以發(fā)表支持政治聲明的方式發(fā)聲，支持新協(xié)議的簽署。

第七，應(yīng)當(dāng)指出，本建議的局限性在于，由于只是部分《海洋法公約》締約國(guó)簽署新協(xié)議，因此不能起到全面、徹底推翻裁決的效果。不過，如果我們能爭(zhēng)取到相當(dāng)多已經(jīng)發(fā)表聲明的國(guó)家的支持，以及“金磚五國(guó)”、部分東盟國(guó)家，和相當(dāng)一部分其他國(guó)家的支持，還是能夠?qū)Σ脹Q做出有力的回?fù)?，并?duì)其他國(guó)家在未來對(duì)中國(guó)提起類似仲裁起到抑制作用，以及對(duì)任何可能成立的新的仲裁庭起到一定的限制作用。從效果上說，如果我們能夠爭(zhēng)取到足夠多的締約國(guó)同意（目標(biāo)應(yīng)是爭(zhēng)取到1/3的締約國(guó)），將是一個(gè)巨大的勝利，可以在很大程度上扭轉(zhuǎn)這個(gè)重大不利局面，嚴(yán)重打擊美國(guó)對(duì)南海事務(wù)橫加干涉的“正當(dāng)性”，變被動(dòng)為主動(dòng)。

最后，比較而言，此建議比起退出《海洋法公約》的主張不會(huì)自傷，同時(shí)，比起主動(dòng)提起新的訴訟和仲裁的建議風(fēng)險(xiǎn)更小并且可控。

·作者信息：徐小冰，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院；上海 200240。

·責(zé)任編輯：黃偉