涂雨薇

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

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論逮捕的應(yīng)然定位和價(jià)值重塑

涂雨薇

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

司法實(shí)踐中逮捕強(qiáng)制措施適用過多過濫，偏離了其保障訴訟的應(yīng)然定位。逮捕應(yīng)當(dāng)且必須定位為我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，其價(jià)值僅僅在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行。檢察機(jī)關(guān)在行使審查逮捕職權(quán)時(shí)，應(yīng)始終貫穿人權(quán)保障、無罪推定和審判中心主義的價(jià)值理念，并對(duì)考核內(nèi)容、逮捕條件和羈押必要性審查等制度設(shè)計(jì)進(jìn)行完善，使逮捕真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

逮捕；應(yīng)然定位；價(jià)值重塑

逮捕是我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，其意義在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行。但是司法實(shí)踐中逮捕的過多過濫適用，似乎早已偏離了最初的價(jià)值定位，淪為了偵破案件的工具，彰顯業(yè)績(jī)的指標(biāo)。本文旨在對(duì)逮捕的實(shí)然作用和應(yīng)然定位進(jìn)行研究，通過完善制度設(shè)計(jì)重塑逮捕的正當(dāng)價(jià)值。

一、逮捕價(jià)值偏離的實(shí)然考察

長(zhǎng)期以來，我國(guó)刑事訴訟中逮捕率居高不下，看守所人滿為患，超期羈押普遍存在，逮捕的價(jià)值偏離為以下四個(gè)方面：

(一)逮捕成為刑事訴訟“流水線”上的常態(tài)工序

對(duì)于提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件，檢察機(jī)關(guān)只能作出批準(zhǔn)逮捕和不批準(zhǔn)逮捕兩種決定，而不批準(zhǔn)逮捕又分為不構(gòu)成犯罪不批捕、無逮捕必要不批捕和證據(jù)不足不批捕三種。無論作出哪種處理決定，從理論層面上來講都是可以接受的，因?yàn)殡S著刑事訴訟進(jìn)程的不斷深入，人們對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)識(shí)和把握不斷推進(jìn)，審查逮捕階段否定公安的提請(qǐng)逮捕請(qǐng)求、審查起訴階段對(duì)逮捕案件不起訴、審判階段對(duì)提起公訴案件宣告無罪，都是符合訴訟規(guī)律和認(rèn)識(shí)水平的。但是，在目前公檢法三機(jī)關(guān)內(nèi)部充滿功利色彩的考核體系中，提捕后不批、捕后不訴、宣告無罪成為案件質(zhì)量不高的證據(jù)、司法人員職業(yè)生涯的大忌。為了應(yīng)對(duì)考核，公檢法之間在業(yè)務(wù)往來中逐漸形成“重配合、輕制約”的工作關(guān)系，就審查批捕環(huán)節(jié)來說，公安機(jī)關(guān)對(duì)能否批捕不確定時(shí)，先與檢察機(jī)關(guān)溝通會(huì)商，檢察機(jī)關(guān)同意批捕后，公安機(jī)關(guān)再行移送，而檢察機(jī)關(guān)對(duì)逮捕條件的把握相對(duì)較寬，除不構(gòu)成犯罪和證據(jù)不足之外，基本上是“構(gòu)罪即捕”，導(dǎo)致批準(zhǔn)逮捕成為審查批捕階段的常態(tài)現(xiàn)象。為了證實(shí)這一點(diǎn)，筆者專門收集了近些年來最高檢工作報(bào)告，并制作如下表格：

表一：2007——2011年全國(guó)逮捕、起訴、判決情況

由以上數(shù)據(jù)可以看出，盡管我國(guó)逮捕率、訴判率和捕判率呈現(xiàn)逐年下降的趨勢(shì)，但是仍然維持在一個(gè)較高的水平。公檢法三機(jī)關(guān)合力形成“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造，被告人的命運(yùn)在強(qiáng)制措施適用之時(shí)就基本能夠預(yù)測(cè)。而事實(shí)上，三機(jī)關(guān)之間應(yīng)該是呈階梯狀的遞進(jìn)制約關(guān)系，它們之間的職能關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)是平衡的，而應(yīng)當(dāng)是有起伏的。偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中發(fā)揮職能作用時(shí)，相對(duì)于檢察監(jiān)督呈伏勢(shì)，此時(shí)，監(jiān)督機(jī)關(guān)呈起勢(shì)，但繼后作為公訴提起者，檢察機(jī)關(guān)相對(duì)于決定起訴命運(yùn)的審判機(jī)關(guān)又呈伏勢(shì)，當(dāng)然這是相對(duì)而言的，伏中有起，起中有伏，不排除制約的雙向性。[1]123像我國(guó)目前這種平面式訴訟構(gòu)造，致使案件在審查逮捕、審查起訴、審判階段“怎么進(jìn)來就怎么出去”，難以起到防范冤假錯(cuò)案的作用。

(二)逮捕成為偵破案件的輔助手段

司法實(shí)踐中，偵查人員傾向于對(duì)犯罪嫌疑人提請(qǐng)逮捕，是因?yàn)榇斗缸锵右扇擞兄讷@取口供。我國(guó)傳統(tǒng)偵查模式比較倚重口供，通過口供尋找其它證據(jù)，查明案件事實(shí)。而將犯罪嫌疑人置于自己的控制之下，切斷其與外界的聯(lián)系，形成強(qiáng)大的心理威懾，無疑比對(duì)其取保候?qū)徃子诳诠┑墨@得?？梢哉f，這是偵查中心主義訴訟構(gòu)造的典型特征。偵查中心主義強(qiáng)調(diào)偵查在整個(gè)刑事訴訟程序中的地位和作用，所有的刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)圍繞偵破案件而展開，犯罪嫌疑人的個(gè)人利益應(yīng)讓位于國(guó)家利益。在這種理念的指導(dǎo)下，逮捕服務(wù)于偵查，偵查也離不開逮捕，許多偵查活動(dòng)的展開是從逮捕之后開始的?；趥刹樾枰?，對(duì)犯罪嫌疑人逮捕之后經(jīng)常伴隨著刑訊逼供或“變相逼供”；同樣，基于偵查需要，可以對(duì)犯罪嫌疑人的捕后羈押期限一再延長(zhǎng)。雖然延長(zhǎng)羈押期限需要檢察機(jī)關(guān)層層審批，但提請(qǐng)延長(zhǎng)的理由無不是為了滿足偵查的需要，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延長(zhǎng)也是考慮偵破案件的需要，犯罪嫌疑人的合法權(quán)益被棄之不顧。據(jù)統(tǒng)計(jì)，北京市偵查機(jī)關(guān)的延長(zhǎng)捕后羈押期限的申請(qǐng)中，有99.8%是被批準(zhǔn)的，不批準(zhǔn)的只是少數(shù)。2002年不批準(zhǔn)1件4人，2003年不批準(zhǔn)7件11人，2004年不批準(zhǔn)12件22人，2005年不批準(zhǔn)4件4人。所占比例分別為0.23%、0.68%、1.48%和0.22%。[2]這就說明逮捕服從、附屬于偵查，這種附屬，有時(shí)確實(shí)為查明案件事實(shí)起到了決定性的作用，有時(shí)卻成為冤假錯(cuò)案的根源，在全國(guó)范圍內(nèi)引起巨大轟動(dòng)的趙作海案、聶樹斌案、呼格吉勒?qǐng)D案無不是從逮捕開始的。

(三)逮捕成為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的有效措施

逮捕犯罪嫌疑人有助于防范風(fēng)險(xiǎn)。這里的風(fēng)險(xiǎn)大致分為兩種，一種是繼續(xù)危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，如實(shí)施新的犯罪，打擊報(bào)復(fù)被害人、舉報(bào)人、控告人，危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序等；另一種是妨害訴訟的危險(xiǎn)，如毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，自殺或逃跑。繼續(xù)危害社會(huì)，將給辦案機(jī)關(guān)帶來新的任務(wù)和壓力，而妨害訴訟，則有可能使辦案人員前期所付出的努力毀于一旦。為了避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，將犯罪嫌疑人逮捕無疑是最保險(xiǎn)、最穩(wěn)妥的做法。這里不能不提及外地人的逮捕率問題。對(duì)于外地人犯罪的，不管罪重罪輕，一般均認(rèn)為有逮捕必要，是各地司法機(jī)關(guān)心照不宣的潛規(guī)則。盡管沒有官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但從學(xué)者對(duì)各地的實(shí)踐調(diào)研中可見一斑。如2004年至2006年，江蘇省通州市檢察院辦理的輕微刑事案件中,外地人的平均逮捕率為87.9%,而本地人的逮捕率卻只有42.4%左右。[3]在北京，流動(dòng)人口犯罪呈現(xiàn)出“一高兩低”的特征：“一高”是指對(duì)流動(dòng)人口犯罪的批捕率明顯高于本地戶籍人口，“兩低”是指適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的比例較低。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2012年，北京市檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的20127名涉嫌犯罪人員中，流動(dòng)人口為15672人，占批準(zhǔn)逮捕總數(shù)量的 77.86%。[4]因此，盡管檢察機(jī)關(guān)以“少捕慎捕”為原則，但面對(duì)一些可捕可不捕的情形時(shí)，如果捕了沒什么后果，不捕可能發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，基于“求穩(wěn)怕錯(cuò)”的心理還是傾向于“構(gòu)罪即捕”的。

(四)逮捕成為預(yù)支刑罰的一種方式

在我國(guó)，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，相伴而來的是在看守所內(nèi)進(jìn)行未決羈押，直至案件審結(jié)。由于在偵查階段可以“偵查需要”為由提請(qǐng)延長(zhǎng)偵查羈押期限，在審查起訴階段可以進(jìn)行退回補(bǔ)充偵查，在審判階段可以進(jìn)行延期審理，所以未決羈押的期限甚至超過了被告人應(yīng)當(dāng)被判處的刑限。為了避免國(guó)家賠償，實(shí)際判決的刑期往往等于或略大于未決羈押的期限，實(shí)踐中常常有判決宣告之日就是被告人刑罰執(zhí)行完畢之時(shí)的情況。這樣，未決羈押就成為刑罰的預(yù)支，并且實(shí)報(bào)實(shí)銷，逮捕這種強(qiáng)制措施的預(yù)防功能、程序保障功能喪失殆盡，成為赤裸裸的刑罰的預(yù)演。[5]

逮捕的懲罰色彩在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第七十八條中得到全面體現(xiàn)。該條前半段規(guī)定，對(duì)累犯、犯罪集團(tuán)的主犯、以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，嚴(yán)重暴力犯罪以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候?qū)?。不得取保候?qū)彛冶O(jiān)視居住成本過高，言外之意就是對(duì)這些人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性較大的犯罪嫌疑人予以逮捕。這種做法實(shí)際上是把逮捕當(dāng)成了懲罰犯罪的工具，在刑事訴訟法之外另設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，而沒有結(jié)合具體情況考慮犯罪嫌疑人的逮捕必要性。按照刑事訴訟法的本意，逮捕和犯罪的嚴(yán)重性程序并不是必然劃等號(hào)的，犯罪的嚴(yán)重性程序只是適用逮捕強(qiáng)制措施的充分條件，最終是否需要逮捕，還要看是否具有危害社會(huì)和妨礙訴訟的可能性。

二、逮捕的應(yīng)然定位

通過上文的實(shí)證考察可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)階段司法實(shí)踐中，逮捕承載了太多作用和功能，以致于成為以國(guó)家之名侵犯公民人身自由的方式。而事實(shí)上，逮捕應(yīng)當(dāng)且必須定位為我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的最嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，其價(jià)值僅僅在于保障刑事訴訟順利進(jìn)行。凡是與此價(jià)值無關(guān)的事由，均不能啟動(dòng)逮捕程序，逮捕的適用應(yīng)得到嚴(yán)格的限制，在判斷捕與不捕的過程中要貫徹以下基本價(jià)值理念：

(一)保障人權(quán)的價(jià)值理念

逮捕古已有之，但其人權(quán)保障價(jià)值卻是近代法治文明的產(chǎn)物。人權(quán)是與個(gè)體的人身與人格密不可分的權(quán)利與自由,是人之為人所應(yīng)獲得的最起碼的尊重。隨著“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并成為刑事訴訟法的基本原則,人權(quán)保障已經(jīng)不再是一種口號(hào)和期待，而是提升到憲法和法律所保障的制度層面上。就逮捕而言，為了保護(hù)弱小的個(gè)人免受強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器的侵犯，必須對(duì)逮捕這種最嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施加以限制，盡量減少其適用，即便適用也要控制在適度的范圍內(nèi)。這就需要以必要性原則和比例性原則為指導(dǎo)。必要性原則即強(qiáng)調(diào)逮捕在具備合法的理由之外，還必須具有必要性，逮捕必須在不得已的情況下才能適用。比如外地人犯罪，不能因其身份一捕了之，要結(jié)合具體情形考察其逃避訴訟的可能性。如果其在犯罪地已經(jīng)有相對(duì)固定的住所、相對(duì)穩(wěn)定的工作，完全可以對(duì)其采取非羈押性強(qiáng)制措施；比例性原則是指逮捕的適用及期限應(yīng)當(dāng)與指控的犯罪行為的嚴(yán)重性和可能科處的刑罰相適應(yīng)。[6]302而根據(jù)最高檢偵查監(jiān)督廳披露的數(shù)字來看，2011年全國(guó)捕后判有期徒刑1年以下刑罰的196267人，占同期逮捕人數(shù)的21.25%，[7]這種對(duì)輕罪大規(guī)模適用逮捕的做法，顯然違背了比例性原則，有可能導(dǎo)致預(yù)支刑期，侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

(二)無罪推定的價(jià)值理念

無罪推定是我國(guó)刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則，其含義是未經(jīng)法院判決，對(duì)任何人不得確定為有罪。既然無罪，就沒有理由限制或剝奪其人身自由。即便要限制，也必須考慮到適用對(duì)象是無罪者，只能以保障訴訟為限，不能進(jìn)行長(zhǎng)時(shí)期堂而皇之的剝奪。而在我國(guó)，犯罪嫌疑人一旦被捕，就基本上難逃有罪的命運(yùn)。除非案件蓋棺定論刑期屆滿，基本上沒有釋放的可能。有些案件由于一再退補(bǔ)甚至導(dǎo)致犯罪嫌疑人被超期羈押長(zhǎng)達(dá)幾年甚至十幾年，這和國(guó)際上的通行做法是背道而馳的?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第九條第三款規(guī)定，等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽候執(zhí)行判決。在德國(guó)，被實(shí)行審前羈押的人數(shù)大約只占在刑事法院被判決人數(shù)的4%，在英國(guó)，現(xiàn)在對(duì)犯罪嫌疑人的保釋率達(dá)到90%以上。[8]自1999年至2007年間，歐盟各成員國(guó)的未決羈押率通常都在10%至30%之間，超過40%的很少，超過50%的更少。[9]相比之下，我國(guó)為了訴訟的功利目的罔顧偵查、起訴階段犯罪嫌疑人的無罪身份，動(dòng)輒對(duì)其長(zhǎng)時(shí)期剝奪人身自由，導(dǎo)致我國(guó)看守所人滿為患，交叉感染異常嚴(yán)重，成為困擾司法實(shí)踐的一大頑疾。雖然無罪推定已寫入刑事訴訟法，卻沒有在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

(三)以審判為中心的價(jià)值理念

長(zhǎng)期以來，我國(guó)形成了以偵查為中心的訴訟構(gòu)造。偵查是整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的中心，對(duì)案件的處理結(jié)果起到?jīng)Q定性作用，審查批捕、審查起訴、審判基本上是對(duì)偵查機(jī)關(guān)所查明的案件事實(shí)的確認(rèn)。但是，十八屆四中全會(huì)指出，要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實(shí)證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗(yàn)。這就對(duì)刑事訴訟提出了新的要求：首先，一切訴訟活動(dòng)要圍繞審判的需要而進(jìn)行，就逮捕而言，其適用只需保障犯罪嫌疑人出席法庭、審判活動(dòng)順利進(jìn)行即可，至于偵查需要，不再是審查批捕所應(yīng)考慮的事項(xiàng)。檢察機(jī)關(guān)只對(duì)可能妨害訴訟的犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕，而且在批捕之后，要依法進(jìn)行羈押必要性審查。對(duì)不需要羈押的，予以釋放或變更強(qiáng)制措施。其次，“以審判為中心”要求庭審實(shí)質(zhì)化，而庭審實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵是讓各類案卷筆錄、書證、物證等證據(jù)在庭審聚光燈下充分“曝光”，通過訴訟參與人舉證、質(zhì)證，充分發(fā)表意見，最后判斷證據(jù)的證明力。[10]這就要求偵查機(jī)關(guān)改變過去那種過分依賴口供的偵查模式，更加注重客觀證據(jù)的收集和整理，形成“由證到供”、“以證促供”、“供證結(jié)合”的新模式。這樣，偵查對(duì)逮捕的依賴性就大大降低，偵查機(jī)關(guān)工作的重點(diǎn)不再是將犯罪嫌疑人羈押起來獲取口供，而是積極尋找其他證據(jù)，確保案件在庭審階段能夠達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

總之，在上述價(jià)值理念的指引下，逮捕應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，少捕慎捕，可捕可不捕的不捕，盡可能限制逮捕的范圍，防止逮捕的適用過度侵犯公民的個(gè)人自由。

三、以審判為中心理念引導(dǎo)下對(duì)逮捕的再定位

(一)逮捕中心主義與審判中心主義

第十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》 第一次以官方文件正式提出了“以審判為中心”的概念，一時(shí)間引起了廣泛討論，溢美之詞居多，如有學(xué)者認(rèn)為“以審判為中心”對(duì)指引我國(guó)未來的刑事訴訟制度發(fā)展具有里程碑意義。事實(shí)上，審判中心主義是長(zhǎng)久以來已有的一個(gè)概念，也是諸多法治國(guó)家的基本刑事司法原則，我國(guó)的刑事訴訟法理論通說也基本承認(rèn)這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“審判是決定被告人有罪與否及其罪責(zé)輕重的最后和關(guān)鍵的階段” ，但司法實(shí)踐中并沒有實(shí)際上以“審判為中心”，而更多的側(cè)重了“公檢法分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的線性結(jié)構(gòu)。

《決定》的頒布，可以說是我國(guó)多年來不斷推進(jìn)司法改革的階段性成果，亦是指明了司法改革的方向和路徑，表現(xiàn)了黨和政府全面實(shí)行司法改革的目標(biāo)和決心?！耙詫徟袨橹行摹笔恰稕Q定》中的亮點(diǎn)，受到了廣泛的關(guān)注和贊同，但片面的強(qiáng)調(diào)只言片語(yǔ)是不可取的，也不可能體會(huì)到《決定》中提出以“審判”為中心的精髓，因此，需把以審判為中心與整個(gè)訴訟制度改革乃至我國(guó)的法治建設(shè)整體的解讀，才能找到符合我國(guó)國(guó)情的、切實(shí)可行的審判中心論。

本文認(rèn)為，“以審判為中心”是指審判中心主義理念下的司法實(shí)踐當(dāng)中，在立案、偵查、起訴、審判到執(zhí)行的刑事訴訟縱向構(gòu)造中以審判程序?yàn)橹行暮椭匦?，同時(shí)在控、辯、審三方的審判構(gòu)造中樹立審判的絕對(duì)權(quán)威。審判為中心包含雙重含義：1)與偵查、起訴程序相比，審判才是刑事司法程序的核心，偵查、起訴等具有程序意義，但并不對(duì)罪與非罪產(chǎn)生影響，罪與非罪最終并且也只能夠由審判程序決定；2)審判獨(dú)立，不受偵查、起訴程序的影響，其中包含了法院獨(dú)立、程序獨(dú)立與法官獨(dú)立。3)審判的終局性，貫徹一事不再理原則，在保證司法效率、節(jié)約司法資源的同時(shí)樹立法院尤其是基層法院的權(quán)威。

看似審判與逮捕并無十分相關(guān)，但事實(shí)上，審判為中心的訴訟制度改革，牽一發(fā)而動(dòng)全身，涉及到整個(gè)訴訟程序的方方面面，而逮捕程序因其在司法實(shí)踐中存在的問題，實(shí)際上是與審判中心主義有所出入的，因此在堅(jiān)持審判為中心的刑事司法改革道路的過程中，完善逮捕程序的設(shè)置，修正逮捕程序的應(yīng)然價(jià)值，是為必要。

正如上文所言，逮捕與超期羈押幾乎成為了刑事訴訟審前程序的主要工作，程序的瑕疵長(zhǎng)期被忽略，也就有了所謂“逮捕中心主義”。[11]事實(shí)上，在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域，官方并無“逮捕中心主義”的說法，也從未有過學(xué)者主張?jiān)谛淌略V訟中以逮捕為中心，但是在司法實(shí)踐中存在對(duì)逮捕措施的高度依賴，逮捕與定罪之間存在明顯的線型關(guān)系，逮捕在一定程度上決定了具體的量刑結(jié)果以及刑罰的具體執(zhí)行。[12]逮捕中心主義是偵查中心主義內(nèi)更深層次的問題癥結(jié)，在學(xué)界普遍認(rèn)同偵查左右審判的情況下，逮捕程序是影響被追訴人實(shí)體處理結(jié)果的關(guān)鍵一環(huán)。

逮捕中心主義存在的原因主要包括：1)逮捕必要性審查要件的不明晰?？紤]羈押是否必要應(yīng)當(dāng)包含兩方面的內(nèi)容：犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性和證據(jù)損毀的可能性，其中犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性當(dāng)是核心內(nèi)容。但社會(huì)危險(xiǎn)性在我國(guó)并無統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要由辦案人員自行判斷，較大程度上受到辦案人員專業(yè)技能和執(zhí)法理念的影響，具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性；2)替代措施的缺乏。在我國(guó)，目前只有取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住兩種強(qiáng)制措施可以作為逮捕的替代措施，但是取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住需要配套保障措施來保證其有效實(shí)施，這種配套的缺乏導(dǎo)致取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住在司法實(shí)踐中難以大范圍的適用，為了降低辦案成本，偵查機(jī)關(guān)往往更愿意直接采取逮捕的方式來保證刑事司法程序的有效進(jìn)行； 3)刑事訴訟縱向訴訟構(gòu)造的不完善。從偵查、起訴、審判的刑事訴訟縱向構(gòu)造上來看，偵查作為最直接也是最早接觸到案件和犯罪嫌疑人的程序，在取證和控制犯罪嫌疑人方面有天然的優(yōu)勢(shì)也有必要的責(zé)任，但是由于“流水線”式的縱向訴訟構(gòu)造，公、檢、法三機(jī)關(guān)之間的相互制約和配合，導(dǎo)致逮捕的責(zé)任被輕視而優(yōu)勢(shì)被放大，直接影響到審判階段，整個(gè)訴訟過程中，被告方幾乎無法對(duì)司法權(quán)的行使形成有效制約；4)救濟(jì)機(jī)制匱乏。在法治國(guó)家，法律對(duì)審前羈押設(shè)置了三方面的約束機(jī)制，即羈押理由的法定性、羈押程序的司法性以及羈押決定的可救濟(jì)性。[13]但是我國(guó)的羈押程序顯然沒有如此完備的約束機(jī)制，尤其體現(xiàn)在救濟(jì)機(jī)制上。在我國(guó)，逮捕由檢察院批準(zhǔn)或決定，無須法院審查，法院也無權(quán)審查。檢察院作為追訴人，可以自行決定對(duì)被追訴人實(shí)行逮捕羈押，羈押必要性審查難以實(shí)現(xiàn)，而書面材料的審查方式和逮捕必要性審查要件的不明晰使得被追訴人很難得到應(yīng)有的救濟(jì)。

逮捕中心主義作為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的問題，無疑是與“以審判為中心”相沖突的。審判程序，是司法終局性的體現(xiàn)，只有經(jīng)過中立的審判機(jī)構(gòu)做出的裁判，才符合刑事司法公平正義的基本要求；在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)方面，就逮捕而言，則并不需要與審判同等的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但是在我國(guó)，基于績(jī)效考核、錯(cuò)案追究等原因，在通常情況下，逮捕意味著檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)有足夠的證據(jù)證明犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成了犯罪，這就造成了逮捕意味著起訴，而起訴就意味著宣判的怪圈，這樣做不僅使審判為中心成為了一句空話，也無法實(shí)現(xiàn)逮捕的程序價(jià)值。

逮捕中心主義有種種現(xiàn)實(shí)及理論上的弊端，在此需要特別說明的一點(diǎn)，是逮捕中心主義對(duì)實(shí)現(xiàn)審判中心主義所造成的障礙，即逮捕中心主義對(duì)逮捕實(shí)然價(jià)值的偏離。

逮捕中心主義實(shí)際上是偵查中心主義的衍生，偵查、起訴與審判是刑事訴訟不可或缺并相互產(chǎn)生影響的程序階段，我國(guó)的縱向訴訟階段主張三階段呈“流水線”模式相互配合、相互制約進(jìn)行工作。在司法實(shí)踐中，由于檢察院所享有的法律監(jiān)督權(quán)，上述縱向訴訟構(gòu)造在發(fā)揮作用時(shí)，重配合而輕制約，甚至于形成了相互庇護(hù)的情況。這種流水線式的刑事訴訟縱向構(gòu)造，使得法院在很大程度上受到檢察院的制約，造成了“疑罪從輕”，“疑罪從有”的情況。僅從邏輯上來分析，循序漸進(jìn)式的刑事訴訟程序發(fā)展，法院最后所做出的裁判，幾乎是不可能獨(dú)立的，要求法院不受到來自審前階段的影響，將公訴人與被告人同等對(duì)待，對(duì)其雙方提出的證據(jù)同等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行核實(shí)，對(duì)法院來說，未免太強(qiáng)人所難。審判獨(dú)立是審判中心主義最基本也最核心的要求，也是我國(guó)司法改革多年以來的追求目標(biāo)，就目前情況來說，尚且不能說做到了完全的審判獨(dú)立，因此，審判中心主義的實(shí)現(xiàn)也還需努力。另外，偵查中心主義強(qiáng)調(diào)的是偵查的有效性，即偵查所產(chǎn)生的結(jié)果對(duì)最終審判結(jié)果所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性影響，逮捕中心主義產(chǎn)生的主要原因之一也在于控制犯罪嫌疑人人身、全面?zhèn)刹椴⒈Ｈ缸镒C據(jù)。偵查、起訴及審判三個(gè)重要的刑事訴訟程序，不可能并駕齊驅(qū)，偵查階段對(duì)結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，審判階段必然就會(huì)被架空，偵查成為不必開庭的審判，審判的實(shí)然價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)，惘論審判中心主義。

(二)審判中心主義背景下逮捕的定位

毫無疑問，作為審前程序的重要環(huán)節(jié)，逮捕在保全被追訴人人身，保全證據(jù)方面有其不可或缺的價(jià)值，但是與此同時(shí)，作為偵查程序中的環(huán)節(jié)，逮捕能最后左右審判結(jié)果的價(jià)值定位必然是不可取的。逮捕的價(jià)值取向最終決定了逮捕制度的設(shè)計(jì)及運(yùn)行，在審判中心主義的刑事訴訟價(jià)值取向下，逮捕程序的定位受到以審判為中心這一刑事司法理念的影響，在調(diào)整價(jià)值取向的同時(shí)也相應(yīng)修正了逮捕的制度。

首先，明確逮捕具有程序意義。逮捕是偵查中的重要一環(huán)，我國(guó)偵查作為刑事訴訟中獨(dú)立的環(huán)節(jié)，與起訴、審判各自獨(dú)立，改變流水作業(yè)型的訴訟構(gòu)造，也就是改變偵查環(huán)節(jié)本身的定位，要求逮捕乃至偵查只具有程序意義，而不對(duì)案件結(jié)果產(chǎn)生實(shí)體影響。在我國(guó)，逮捕與羈押幾乎是不可分離的，逮捕同時(shí)就意味著羈押，而超期羈押本身就是學(xué)者普遍關(guān)注的問題。超期羈押通常伴隨著反復(fù)偵查，對(duì)證據(jù)程度的高要求使得羈押體現(xiàn)出了控制犯罪人身、留存證據(jù)的優(yōu)勢(shì)，這種現(xiàn)狀也就降低了法院本身對(duì)證據(jù)的判斷性，既沒有必要，也沒有價(jià)值。正是因?yàn)樯鲜鏊痉▽?shí)踐中的實(shí)際情況，逮捕程序?qū)ψC據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的制約使得逮捕進(jìn)一步影響了起訴以及審判，越過了程序的邊界對(duì)實(shí)體造成影響，但是實(shí)體的裁判應(yīng)當(dāng)且必須由審判機(jī)構(gòu)而非偵查起訴機(jī)關(guān)來完成，逮捕在刑事訴訟中的實(shí)體效力并沒有價(jià)值，甚至可以說具有負(fù)面效應(yīng)，影響了審判的公正和權(quán)威。筆者雖不認(rèn)可逮捕的實(shí)體價(jià)值，但是認(rèn)為絕不能剝奪逮捕的程序價(jià)值，不能因?yàn)榇吨行闹髁x的種種弊端及其產(chǎn)生的諸多問題而否定逮捕的意義，在任何一個(gè)法治國(guó)家，強(qiáng)制手段都是刑事偵查中不可或缺的方式，而逮捕又是強(qiáng)制手段中嚴(yán)厲、卓有成效的一種，逮捕在降低犯罪嫌疑人社會(huì)危險(xiǎn)性方面有其不可替代的作用。因此，在審判中心主義大背景下，對(duì)逮捕的重新定位首先就應(yīng)當(dāng)明確逮捕的價(jià)值是其本身所具有的程序性。

其次，逮捕應(yīng)當(dāng)在審判的制約下發(fā)揮作用。逮捕權(quán)屬于偵查權(quán)的范疇，由于偵查權(quán)具有行政權(quán)的特征，是由行政屬性的偵查機(jī)關(guān)主宰的、以發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人和犯罪事實(shí)為中心任務(wù)的職權(quán)活動(dòng)，加之作為偵查對(duì)象的“事實(shí)”不像作為審判對(duì)象的“公訴事實(shí)”那樣確定，而具有相當(dāng)大的易變性和不確定性。[14]因此，偵查權(quán)行使在很大程度上不同于司法權(quán)，不容易受到法律的約束，在行為效果上也就首先注重的是合目的性，而不是合法性。偵查具有不充分性，不可能發(fā)現(xiàn)所有的犯罪事實(shí)，也不可能獲得所有犯罪線索的充分證據(jù)，因此，偵查終結(jié)本身包含著甄別和裁量。偵查機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的裁量如果不受到司法審查，在不受監(jiān)督情況下做出，具有危害司法公正的可能。批判法學(xué)家弗蘭克( Frank) 認(rèn)為，在事實(shí)調(diào)查中，永遠(yuǎn)存在著大量非理性、偶然的、推測(cè)性的因素，而這些因素的存在，會(huì)使人們根本不可能對(duì)訴訟結(jié)果做出預(yù)見。對(duì)偵查權(quán)的制約無疑是刑事訴訟程序價(jià)值的內(nèi)在要求，與檢察權(quán)、行政權(quán)相比，審判權(quán)具有中立、理性和被動(dòng)的特點(diǎn)，可以有效減少在偵查權(quán)控制上的滯后和限制，是制約偵查權(quán)的最佳選擇。

進(jìn)一步深入到逮捕程序中，審判與偵查之間的阻隔意味著逮捕與審判之間不應(yīng)有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，但事實(shí)上并非如此。在罪與非罪問題上，審判機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)的裁量也是建立在逮捕階段所獲取的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，這些證據(jù)通常是完整的，即便證據(jù)有缺陷的案件當(dāng)中，公訴方也會(huì)和法院不斷溝通協(xié)調(diào)，由于逮捕的高證明標(biāo)準(zhǔn)以及逮捕與起訴的一致性，法院幾乎不可能判決無罪，這從我國(guó)極低的無罪判決率中可見一斑。在量刑層面，我國(guó)的刑事司法存在一種特殊現(xiàn)象，即比照被告人的審前羈押期限來量刑，也就是所謂的“量刑遷就”，由于審前羈押的普遍使用和訴訟拖延情況的存在，這種“量刑遷就”破壞了罪責(zé)刑相適應(yīng)的量刑原則，是逮捕對(duì)量刑影響的直接表現(xiàn)?；诖稒?quán)的性質(zhì)以及逮捕運(yùn)行方式，我國(guó)有必要設(shè)立司法審查機(jī)制，使檢察院將批捕的權(quán)利讓渡給法院，這既是審判中心主義的應(yīng)有之義，也改變了我國(guó)逮捕權(quán)“越界”的現(xiàn)狀，符合審判和逮捕二者的價(jià)值。

第三，逮捕獨(dú)立于公訴的地位。左衛(wèi)民教授指出“逮捕階段少量查證除了補(bǔ)充身份證明外，主要就是對(duì)證據(jù)矛盾的核實(shí)性調(diào)查”。[15]對(duì)檢察機(jī)關(guān)來說，批準(zhǔn)或決定逮捕是對(duì)逮捕及證據(jù)的認(rèn)可，意味著“必須”提起公訴，從而被判決有罪。撤訴率及無罪判決率是他們工作的考核標(biāo)準(zhǔn)，直接影響到檢察人員的晉升和考評(píng)，所以，在線性的刑事訴訟程序中，為了獲得有罪判決，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間會(huì)密切合作，加強(qiáng)對(duì)證據(jù)材料的控制。檢察機(jī)關(guān)做出逮捕決定或者批準(zhǔn)逮捕的同時(shí)，也就做好了起訴的準(zhǔn)備。與逮捕不應(yīng)當(dāng)影響審判一樣，逮捕也同樣不應(yīng)意味著起訴，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件應(yīng)當(dāng)符合公訴的基本條件，起訴是在偵查完成之后的刑事訴訟程序，與偵查雖有聯(lián)系但并非一體，由于我國(guó)檢察院享有批準(zhǔn)或決定逮捕的權(quán)利，批準(zhǔn)或決定逮捕與公訴分由檢察院內(nèi)部的不同部門來完成，缺乏外部制約而僅僅依靠?jī)?nèi)部監(jiān)督，顯然并不足以保障這二者之間的獨(dú)立性，也就出現(xiàn)了上述問題。正如上文所論述的，逮捕具有其獨(dú)立的程序價(jià)值，任何其他訴訟程序無法替代，將逮捕的批準(zhǔn)與決定與公訴相分離，一定程度上保障了審查起訴的公正性，避免了逮捕對(duì)其造成的影響，同時(shí)切斷了偵查與審判的連接，保證審判的獨(dú)立性從而保證審判的公正。

總而言之，在審判中心主義背景下，宜將逮捕定位為獨(dú)立的偵查程序，強(qiáng)調(diào)其程序意義。以審判為中心并不代表以審判為唯一，偵查、起訴程序仍然承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的訴訟責(zé)任，逮捕作為重要的偵查手段，在肯定程序意義的同時(shí)保證其獨(dú)立性，使得逮捕程序可以獨(dú)立與起訴和審判，實(shí)際發(fā)揮其作用。獨(dú)立與程序，是我國(guó)司法現(xiàn)狀下，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的逮捕程序在定位。

四、逮捕的價(jià)值重塑

十八屆四中全會(huì)通過了全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定，提出了“增強(qiáng)全社會(huì)尊重和保障人權(quán)意識(shí)”和“加強(qiáng)人權(quán)司法保障”。在十八屆四中全會(huì)精神的指引下，我們應(yīng)當(dāng)從保障人權(quán)的高度來審視逮捕制度的司法實(shí)踐，從理念、制度等各方面進(jìn)行反思，為逮捕“減負(fù)”，卸下不應(yīng)由其承擔(dān)的功能和作用，重塑其保障訴訟順利進(jìn)行的強(qiáng)制措施的應(yīng)然價(jià)值定位。具體來說，要做到以下幾點(diǎn)：

(一)正確認(rèn)識(shí)和尊重訴訟規(guī)律

長(zhǎng)期以來，司法機(jī)關(guān)將逮捕率作為衡量工作業(yè)績(jī)的重要指標(biāo)之一，“全年批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人…人”常出現(xiàn)在各級(jí)檢察機(jī)關(guān)的年度工作報(bào)告里，公安機(jī)關(guān)更是將批捕率作為其破案能力和打擊犯罪水平的象征。在“批捕率”這個(gè)“緊箍咒”的束縛下，辦案人員小心翼翼地開展工作，公安機(jī)關(guān)在決定是否提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕、檢察機(jī)關(guān)在決定是否批準(zhǔn)逮捕時(shí)，不是從保障訴訟角度考慮案件本身的逮捕必要性，而是將案件的后續(xù)實(shí)體處理結(jié)果作為自己辦案行為的指南。對(duì)于一些疑難案件，偵查機(jī)關(guān)在與批捕部門協(xié)調(diào)溝通之后再行提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，而批捕部門與公訴部門協(xié)調(diào)溝通后再行決定是否批準(zhǔn)逮捕，公訴部門與法院協(xié)調(diào)溝通后再行決定是否提起公訴，所謂的考核不僅導(dǎo)致程序倒流，而且成為影響案件處理結(jié)論的最重要因素。

為了使逮捕的價(jià)值回歸到其保證訴訟、保障人權(quán)的法治軌道上，必須轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，修改考核標(biāo)準(zhǔn)。筆者呼吁司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)識(shí)和尊重訴訟規(guī)律：首先，提捕請(qǐng)求不被批準(zhǔn)是刑事訴訟中的正常現(xiàn)象。因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)和批捕部門是不同的主體，不同的主體看問題的角度必然不盡相同。更何況后者處于監(jiān)督者的地位，掌握的事實(shí)材料更充分，立場(chǎng)也更加中立，對(duì)被監(jiān)督者不合法不合理的請(qǐng)求予以拒絕，是其依法履行訴訟監(jiān)督職能的重要內(nèi)容之一；其次，在批捕階段“錯(cuò)捕”和“漏捕”都是刑事訴訟中的正?，F(xiàn)象，但是“錯(cuò)捕”侵犯了公民的人權(quán)自由，“漏捕”擾亂了國(guó)家的訴訟秩序，二者相權(quán)取其輕，不能為了追究犯罪而置公民的基本權(quán)利于不顧，因?yàn)楸Ｕ蠠o辜是實(shí)體正義諸價(jià)值的核心，是正義的底線。[16]220因此，對(duì)于捕與不捕界限不清的案件，寧可“漏捕”，也不“錯(cuò)捕”，寧可耗費(fèi)更多的司法資源保證訴訟也不能喪失司法活動(dòng)的公信力?！板e(cuò)捕”當(dāng)罰，“漏捕”只要不是基于濫用職權(quán)或玩忽職守，就不應(yīng)受到追究。

(二)重視逮捕的刑罰條件和社會(huì)危險(xiǎn)性條件

按照刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕的條件有三個(gè)，分別是事實(shí)和證據(jù)條件、刑罰條件、社會(huì)危險(xiǎn)性條件。其中刑罰條件在實(shí)踐中幾乎沒有實(shí)際意義，因?yàn)槟壳爸挥形ｋU(xiǎn)駕駛罪的法定刑不含有期徒刑，其余任何一種犯罪都有可能判處有期徒刑，所以刑罰條件事實(shí)上不能起到限制逮捕范圍的作用，不能稱之為“條件”；事實(shí)和證據(jù)條件方面，刑事訴訟法規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是低于偵查終結(jié)標(biāo)準(zhǔn)、公訴標(biāo)準(zhǔn)和有罪判決標(biāo)準(zhǔn)的。但在司法實(shí)踐中，檢察人員卻將逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)提升到“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的高度。因?yàn)樵诂F(xiàn)行工作環(huán)境下，如果犯罪嫌疑人捕后不訴、捕后被判無罪，就意味著“錯(cuò)捕”，對(duì)犯罪嫌疑人給予國(guó)家賠償，而辦案人員面臨著責(zé)任追究。因此，提高逮捕階段的事實(shí)和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是避免辦案風(fēng)險(xiǎn)的無奈之舉；至于社會(huì)危險(xiǎn)性條件，修改后刑事訴訟法列舉了五種情形對(duì)其進(jìn)行細(xì)化，但這五種情況涵蓋了實(shí)踐中犯罪嫌疑人可能實(shí)施的應(yīng)當(dāng)受到否定評(píng)價(jià)的全部舉動(dòng)，只要犯罪嫌疑人有任何不良傾向，均可視為具有社會(huì)危險(xiǎn)性而予以逮捕，這樣，逮捕就自然成為強(qiáng)制措施適用的“常態(tài)”而非例外。更何況，這五種情況用的都是“可能”、“企圖”等不確定性表述，缺乏可操作性，盡管《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第一百三十九條用“有一定證據(jù)證明”、“有跡象表明”進(jìn)行了解釋，但這種解釋并沒有使標(biāo)準(zhǔn)變得更加清晰，尤其是“有跡象表明”這種表述反倒使社會(huì)危險(xiǎn)性的判斷更加充滿主觀色彩。目前審查逮捕的期限只有七天，在時(shí)間短、任務(wù)重的情況下，偵查監(jiān)督部門很自然地把全部精力放在案件事實(shí)和證據(jù)的審查上，而忽視犯罪嫌疑人可判刑罰和人身危險(xiǎn)性的審查。這種做法直接導(dǎo)致了“構(gòu)罪即捕”的后果，這是逮捕率高、特別是不當(dāng)逮捕比例較高的直接原因。[17]241

從立法層面來講，應(yīng)當(dāng)對(duì)逮捕的刑罰條件和社會(huì)危險(xiǎn)性條件進(jìn)行修改。首先，提高適用逮捕的刑罰門檻。對(duì)輕微刑事案件的犯罪嫌疑人適用逮捕，不僅違反比例性原則，而且容易導(dǎo)致透支刑罰，實(shí)報(bào)實(shí)銷，侵犯犯罪嫌疑人的人身自由。因此，應(yīng)適度提高逮捕適用的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，降低逮捕率；其次，對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性條件進(jìn)行限制。目前的社會(huì)危險(xiǎn)性涉及實(shí)施新的犯罪、危害社會(huì)安全、妨害訴訟、自殺等各個(gè)方面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了逮捕所應(yīng)承擔(dān)的作用和功能。對(duì)“可能實(shí)施新的犯罪”、“有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的危險(xiǎn)”的判斷根本不存在客觀確定的標(biāo)準(zhǔn)，以之為由對(duì)犯罪嫌疑人予以逮捕，未免過于草率。建議今后將逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性條件限定為“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供的”、“可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”、“企圖自殺或逃跑的”，使逮捕回歸到其保障刑事訴訟的應(yīng)然定位上來。

在立法沒有修改的情況下，司法人員要從保障人權(quán)和保障訴訟的高度出發(fā)，嚴(yán)格限制逮捕的適用。在把握逮捕條件時(shí)，改變目前只審查事實(shí)和證據(jù)條件的做法，多關(guān)注刑罰條件和社會(huì)危險(xiǎn)性條件：首先，對(duì)可能判處輕刑的犯罪嫌疑人，盡可能適用非羈押性強(qiáng)制措施；其次，要綜合考量犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性。國(guó)外對(duì)審前羈押普遍建立了司法審查機(jī)制，由法官在控辯雙方同時(shí)在場(chǎng)的情況下作出決定。我國(guó)目前的審查逮捕現(xiàn)狀與司法審查模式相去甚遠(yuǎn)，但可以借鑒司法審查的思路，盡可能地訊問犯罪嫌疑人、聽取律師意見、甚至調(diào)查犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)、家庭情況、工作情況等，全面考察其人身危險(xiǎn)性及單位、家庭對(duì)其的管束作用，綜合評(píng)估是否具有逮捕必要。

(三)加強(qiáng)羈押必要性審查

在我國(guó)，逮捕和羈押是一體的，犯罪嫌疑人被羈押后除了有重大疾病等特殊情況，基本上沒有獲得自由的可能，直至判決生效刑罰執(zhí)行完畢。這就導(dǎo)致羈押期限過長(zhǎng)，甚至超期羈押現(xiàn)象大量存在。為此，修改后刑事訴訟法專門規(guī)定了羈押必要性審查制度，由人民檢察院予以審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)又具體規(guī)定了啟動(dòng)方式、審查部門、審查方式、審查效力?？此泼婷婢愕剑墙?jīng)過推敲，發(fā)現(xiàn)存在以下幾點(diǎn)疑問：一是審查時(shí)間范圍不全面。只規(guī)定偵查階段和審判階段可以進(jìn)行羈押必要性審查，將審查起訴階段排除在外。然而，在我國(guó)，審查起訴期限一般是一個(gè)月，特殊情況可以延長(zhǎng)半個(gè)月。并且可以進(jìn)行兩次退補(bǔ)，每次退補(bǔ)后重新計(jì)算辦案期限。這樣該階段最長(zhǎng)可達(dá)六個(gè)半月，如此漫長(zhǎng)的期限內(nèi)為何不能賦予犯罪嫌疑人在偵查、審判階段享有的同等權(quán)利呢？二是審查主體有爭(zhēng)議。依規(guī)定，在偵查階段和審判階段分別由偵監(jiān)部門和公訴部門進(jìn)行羈押必要性審查。但是，這兩個(gè)部門在這兩個(gè)階段均和案件有關(guān)，甚至處于犯罪嫌疑人的對(duì)立面，很難期待其能站在客觀中立的立場(chǎng)上進(jìn)行審查。除非出現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)，偵監(jiān)部門解除羈押措施無異于承認(rèn)自己是“錯(cuò)捕”；公訴部門在審判階段改變強(qiáng)制措施，無異于加大了犯罪嫌疑人當(dāng)庭翻供的風(fēng)險(xiǎn)。三是審查效力不具有強(qiáng)制性。經(jīng)審查人民檢察院可以提出釋放或變更強(qiáng)制措施的建議，有關(guān)機(jī)關(guān)沒有采納的，應(yīng)當(dāng)說明理由和依據(jù)。而如果有關(guān)機(jī)關(guān)拒不說明理由和依據(jù)，或者說明的理由和依據(jù)明顯不成立，檢察機(jī)關(guān)是否有權(quán)強(qiáng)制其執(zhí)行呢？法律和司法解釋均未作出規(guī)定。

加強(qiáng)羈押必要性審查，對(duì)被逮捕的犯罪嫌疑人及時(shí)變更強(qiáng)制措施，對(duì)于重塑逮捕的訴訟保障價(jià)值具有重要意義。在立法方面，筆者建議對(duì)相關(guān)規(guī)定予以完善，以便最大限度發(fā)揮制度在實(shí)踐中的作用。第一，擴(kuò)展審查的時(shí)間范圍，規(guī)定審查起訴階段也可以進(jìn)行羈押必要性審查。這樣，在逮捕后任何一個(gè)訴訟階段，犯罪嫌疑人都有可能因法定事由的出現(xiàn)而重獲自由，以一個(gè)無罪人的身份和姿態(tài)迎接審判；第二，明確一個(gè)相對(duì)中立的審查主體，規(guī)定由檢察機(jī)關(guān)監(jiān)所檢察部門進(jìn)行羈押必要性審查。因?yàn)樵摬块T的職責(zé)之一就是通過派駐看守所檢察室，維護(hù)被羈押人員的合法權(quán)益。其深入看守所之中，有條件清楚了解犯罪嫌疑人的基本情況，進(jìn)而準(zhǔn)確判斷其變更強(qiáng)制措施后妨害訴訟的可能性；并且監(jiān)所部門在前期與案件沒有任何關(guān)系，出于考核的需要，其更有動(dòng)力從事該項(xiàng)工作。第三，賦予強(qiáng)制效力，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制有關(guān)機(jī)關(guān)變釋放犯罪嫌疑人的效力。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)變更強(qiáng)制措施的，先建議有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。有關(guān)機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行，且不說明理由或者說明理由不成立的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并強(qiáng)制執(zhí)行，從而真正發(fā)揮訴訟監(jiān)督職能。

羈押必要性審查是修改后刑事訴訟法新增的一項(xiàng)檢察職能，其初衷在于維護(hù)被羈押人員的基本人權(quán)。修改后刑事訴訟法貫徹實(shí)施后，該制度在實(shí)踐中也確實(shí)發(fā)揮了一定的作用。根據(jù)2014年最高檢工作報(bào)告，2013年對(duì)不需要繼續(xù)羈押的23894名犯罪嫌疑人建議釋放或者變更強(qiáng)制措施。一般來說，基本法律對(duì)制度的規(guī)定一般較為概況，而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》作為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)范，是檢察人員依法履行職責(zé)的行為指南。建議有關(guān)部門通過深入調(diào)研，科學(xué)設(shè)計(jì)羈押必要性審查的實(shí)施細(xì)則，確保制度能夠取得預(yù)期的效果。

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責(zé)任編輯：馬 睿

On the Obligatory Target of Arrestment and Value Reconstruction

Tu Yu-wei

(School of Law, South China University of Technology, Guangzhou 510006, China)

Arrestment as a compulsory measure is abused in judicial practice and often deviates from its obligatory target. Arrestment shall and must be targeted as the most serious compulsory measure prescribed in Criminal Lawsuit in China and its value only lies in guaranteeing the smooth practice of criminal lawsuits. Procuratorial organs shall follow the value concepts of human rights protection, presumption of innocence and trial centralism in executing the right of arrestment and improve such relevant systems as assessment content, arrestment requirements and custody necessity in order to enable the role of arrestment to be given full play.

arrestment; obligatory target; value reconstruction

2016-02-23

涂雨薇(1987-)，女，江西南昌人，華南理工大學(xué)法學(xué)院博士生，從事司法程序制度研究。

D925

A

1009-3745(2016)03-0106-11