【摘要】“一帶一路”建設(shè)的不斷推進，將帶來更多的國際貿(mào)易實踐，必定引發(fā)更多的理論、實務(wù)研究，進而推進海事海商制度的發(fā)展。“一帶一路”是一個整體，“一帶一路”建設(shè)必將推動我國海事海商制度的發(fā)展，尤其是“一路”方面的建設(shè)，必將給海事海商制度的發(fā)展帶來歷史性影響——推進海事海商制度不斷向前發(fā)展。

就目前而言，“一帶一路”建設(shè)推進海事海商制度的發(fā)展主要體現(xiàn)三個方面：“一帶一路”建設(shè)將促使海商法的修改；“一帶一路”建設(shè)將促進“電子運輸記錄”的完善。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”；海事海商制度發(fā)展；海商法的修改；“電子運輸記錄”的完善

一、“一帶一路”建設(shè)將促使海商法的修改

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）于1992年11月7日通過。自1993年7月1日起施行至今已有22年。22年來，航運實踐已經(jīng)發(fā)生了許多新變化，國際國內(nèi)立法環(huán)境有了很大的發(fā)展，尤其是在不斷推進“一代一路”建設(shè)的背景下，盡快啟動《海商法》的修改工作不僅重要，而且迫切。如何順應(yīng)時代發(fā)展的要求，根據(jù)我國國情適時地修改《海商法》，已成為學界、司法界及實務(wù)界密切關(guān)注的問題。

（一）“一帶一路”的提出為修改《海商法》提供了有利時機

“一帶一路”的提出為修改《海商法》提供了有利時機，盡快啟動《海商法》的修改工作，主要取決于以下四個方面因素。

1.中國航運業(yè)發(fā)展迅猛。然而，航運實務(wù)中所涌現(xiàn)出來的許多法律問題，從現(xiàn)行《海商法》中均不能找到答案。為了更有效調(diào)整這些新出現(xiàn)的法律問題，需要對《海商法》進行修改。

2.近些年來，中國相繼頒布的許多重要法律。但是，這些民商事立法和海事公法，不僅有許多規(guī)定與《海商法》的規(guī)定不一致、不協(xié)調(diào)，而且直接影響海事立法的價值取向。上述國內(nèi)立法的新發(fā)展，導(dǎo)致現(xiàn)行《海商法》與一般法不一致，為了理順海商法與一般法的關(guān)系，應(yīng)當盡快修改《海商法》。

3.國際海事立法的新發(fā)展也要求盡快修改《海商法》。《海商法》在制定時，廣泛借鑒了當時的國際公約和體現(xiàn)國際海事慣例的民間規(guī)則以及標準格式合同范本。但《海商法》實施之后，國際海事立法再度活躍，一些新的或重新修訂的國際公約或民間規(guī)則相繼出現(xiàn)。國際公約、民間規(guī)則或者合同范本，體現(xiàn)了航運實務(wù)的新發(fā)展，反映了國際海事立法的動態(tài)與趨勢，必將對航運實務(wù)與國際貿(mào)易產(chǎn)生重要影響。因此，有必要通過修改《海商法》，借鑒這些國際海事立法中合理的、先進的、符合航運和貿(mào)易實務(wù)的內(nèi)容。

4.《海商法》自身也存在一定的不足，需要進行修改和完善。首先，《海商法》將中國沿海貨物運輸合同與國際海上貨物運輸合同區(qū)別規(guī)定為兩種不同制度，人為地使中國海上貨物運輸關(guān)系由兩個法律調(diào)整。當前，中國實行統(tǒng)一的海上運輸法律體系的條件趨于成熟，應(yīng)當通過《海商法》的修改，將《海商法》的適用范圍擴大適用于國內(nèi)海上貨物運輸領(lǐng)域，從而構(gòu)建統(tǒng)一的國內(nèi)和國際海上貨物運輸法律機制框架。其次，《海商法》的每個章節(jié)幾乎都有移植國際公約、國際慣例的影子。如何將英美法系的理念融合到中國傳統(tǒng)上以大陸法系為主的立法中，如何更好地結(jié)合中國國情，構(gòu)筑有中國特色的海商法體系，都需要通過修改《海商法》予以妥善解決。

“一帶一路”的提出為修改《海商法》提供了有利時機。平衡利益、尋求統(tǒng)一、順應(yīng)時代、促進發(fā)展，決定了這部公約將具有更強的生命力。所以，學界認為，如果《鹿特丹規(guī)則》獲得主要航運國家的認可并使之生效，將預(yù)示著調(diào)整國際貨物運輸?shù)膰H立法，結(jié)束“海牙時代”，開啟一個新的“鹿特丹時代”。如果說，修改《海商法》的工作已具備了必要性和可能性，那么，“一帶一路”的提出，為中國啟動《海商法》的修改工作提供了最適宜的時機。

（二）“一帶一路”在一定程度上決定《海商法》修改的幅度

目前，國內(nèi)學者和實務(wù)界人士對如何修改《海商法》的問題可謂眾說紛紜、莫衷一是，但爭論的焦點主要集中于對海商法是應(yīng)大改、中改還是小改的問題上。如果對海商法條文作大量的增刪，從而改變現(xiàn)有的框架結(jié)構(gòu)，謂之大改；如果在不改變現(xiàn)有框架的前提下增設(shè)一些原來所沒有的法律制度（例如將海上油污問題納入《海商法》的范疇），謂之中改；如果不改變《海商法》的框架結(jié)構(gòu)，僅對原有的條文作少量的增刪或局部的變動，謂之小改。

無論“大改”、“中改”還是“小改”，有一個是確定的，那就是“改”。尤其是在“一路”的推進之下，海商法的修改，勢在必行。法的修改作為完善立法的手段，是立法主體對現(xiàn)行法實施變動，使其呈現(xiàn)新面貌的專門活動。為使法的修改合理、適度，使現(xiàn)行法更加趨于完善，首先需要確立科學、適宜的原則或指導(dǎo)思想，然后在這一基礎(chǔ)上進行法律修改方面的技術(shù)性工作。目前，準確把握“一帶一路”建設(shè)進程，才能為《海商法》具體制度的修訂展開調(diào)查、研究和論證工作。從這個意義上說，在當前加快“一帶一路”形勢下，確立《海商法》修改所應(yīng)遵循的基本原則及理清修改的思路，較之研究《海商法》各項具體制度的修訂更為緊要。

二、“一帶一路”建設(shè)將促進“電子運輸記錄”的完善

（一）我國電子運輸記錄適用立法現(xiàn)狀

我國目前并不存在專門的法律對“電子運輸記錄”進行調(diào)整，關(guān)于“電子運輸記錄”的規(guī)定散見于《合同法》、《電子簽名法》、《海商法》及相關(guān)行政法規(guī)、地方政府規(guī)章中，我國電子商務(wù)法體系尚不完整。

從立法角度來看遵從了功能等同原則，具有先進性，為電子商務(wù)在我國推行掃除了障礙?！逗Ｉ谭ā返谒氖龡l規(guī)定了“電報、電傳和傳真具有書面效力”，因此以這些方式達成的貨物運輸合同受法律保護。這表明“電子運輸記錄”在我國使用并無嚴重的法律障礙。但是僅是從貨物運輸合同的角度來說明其書面效力，并沒有承認電子提單的合法性。若要應(yīng)對《鹿特丹規(guī)則》適用帶來的影響，以我國現(xiàn)有的法律顯然有些力所不及。

（二）對適用電子運輸記錄的法律環(huán)境的構(gòu)建

在這一法律趨同化的今天，國內(nèi)法律的設(shè)立與修改不可避免的受著國際社會實踐與國際條約的影響?！堵固氐ひ?guī)則》的出臺適應(yīng)了貿(mào)易發(fā)展的需要，已被一些國家所接受。我國是貿(mào)易大國，擁有著諸多貿(mào)易伙伴，即便我國不加入該公約也會間接的受其影響或約束，導(dǎo)致我國“被適用”。

欲為“電子運輸記錄”在中國尋求個安全的法律環(huán)境，僅從海商法的角度考慮是不夠的，還需配套的電子商務(wù)立法予以佐助。加入《鹿特丹規(guī)則》對中國對外貿(mào)易固然有諸多積極作用，但公約為了被更廣泛地接受，爭取更多的國家加入，必然要對船貨兩方的利益進行平衡，必然對我國貿(mào)易有不利影響。若是匆匆加入，其中的新規(guī)定未必是我國航運實踐可以接受的。

1.修訂海商法完善“電子運輸記錄”制度對于“電子運輸記錄”的使用應(yīng)納入我國《海商法》的調(diào)整范圍，對其做出明確定義。

雖然我國海商法對電報、電傳和傳真的書面效力進行了確認，確定了對以該種方式訂立的運輸合同的保護，但并沒有肯定電子提單、電子海運單等電子單證的法律效力。并且“電子運輸記錄”也不同于“電報、電傳和傳真”，其范圍要更廣泛，它包含且不僅限于以上三種方式。

《海商法》可以參照《鹿特丹規(guī)則》吸收其對“電子運輸記錄”的定義及相關(guān)條款。我國海商法并沒有引入電子提單問題糾紛解決機制，借此將“電子運輸記錄”吸納其中，這樣電子提單的合法性便在《海商法》中確立，也為無單放貨問題的解決提供了新的可選途徑?！半娮舆\輸記錄”要在實踐中流轉(zhuǎn)，必須讓他擁有與傳統(tǒng)運輸單證的同等功能，所以在立法上必須確立起功能等同原則?！堵固氐ひ?guī)則》中關(guān)于“電子運輸記錄”的條款處處體現(xiàn)著功能等同原則，若使其相關(guān)規(guī)定能在我國法律框架下正常運行，功能等同原則必須在立法上得以體現(xiàn)。

因此，海商法在引入“電子運輸記錄”的過程中也應(yīng)將功能等同原則列入海商法，使我國對電子提單等電子單證的法律適用不再模糊不清。同時對海商法中關(guān)于電子提單背書轉(zhuǎn)讓相關(guān)條款進行修改，確立電子提單轉(zhuǎn)讓的效力。對承運人責任條款進行補充，確定電子提單在轉(zhuǎn)讓過程中承運人應(yīng)該承擔的義務(wù)。

2.完善配套的電子商務(wù)立法。

創(chuàng)制一個統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》，將涉及電子商務(wù)的法律關(guān)系納入其調(diào)整范圍固然好，但是存在立法成本高、涉及與國際接軌的問題，且一部法律的出臺并不是短時間就可以完成的。

制定一個統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》來為電子商務(wù)糾紛解決提供一個統(tǒng)一的法律原則，使部門法之間相互協(xié)調(diào)是未來的一個大的趨勢。因此在統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》出臺之前，我們要尋求一個易行的方法來解決眼前的問題，并且我國關(guān)于電子商務(wù)的立法也并不是處于真空狀態(tài)，在此基礎(chǔ)上進行修訂，乃是成本小而又解決問題的辦法。

（1）豐富合同法的內(nèi)容?！逗贤ā返谑粭l將“數(shù)據(jù)電文”納入書面形式之中，但沒有對其明確定義，第三十三條規(guī)定當事人采用數(shù)據(jù)電文的方式訂立合同的，可以要求簽訂確認書，肯定了電子合同的合法性，但電子合同仍屬傳統(tǒng)合同附屬。

因此參照《鹿特丹規(guī)則》，豐富數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵，將“數(shù)據(jù)電文”做出明確定義，將零散的相關(guān)法條集中、單列，可提升電子商務(wù)相關(guān)規(guī)定在我國的法律地位。與我國海商法相互配合解決“電子運輸記錄”適用合法化的問題。另外，前文所述《合同法》關(guān)于管轄的規(guī)定，若適用于“電子運輸記錄”的糾紛解決，還應(yīng)考慮將“履行地”的含義進行豐富。將“電子運輸記錄”引入我國法律，那么相應(yīng)的也應(yīng)該對處在中間的數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)提供者納入法律管轄范圍，將其所在地視為合同的履行地，以解決電子單證轉(zhuǎn)讓糾紛的管轄問題。

（2）明確數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)提供者的法律地位?！半娮舆\輸記錄”的流轉(zhuǎn)不同于傳統(tǒng)的運輸單證的流轉(zhuǎn)，傳統(tǒng)提單的流轉(zhuǎn)過程為：托運人與承運人簽訂運輸合同；托運人向承運人交付貨物，則承運人向托運人簽發(fā)提單；提單等單據(jù)通過郵寄，寄達收貨人；收貨人憑單向承運人提貨。

提單在簽發(fā)后還有可能發(fā)生提單的買賣以及提單項下權(quán)利的質(zhì)押等，在由上一手向下一手轉(zhuǎn)讓時通過背書、交付完成轉(zhuǎn)讓。“電子運輸記錄”雖然被賦予與傳統(tǒng)單證同等的功能，但是采用傳統(tǒng)流轉(zhuǎn)模式并不能實現(xiàn)其應(yīng)有的功能?！半娮舆\輸記錄”有其特有的流轉(zhuǎn)模式，以數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)為中介完成其流轉(zhuǎn)，因此也將會把提供數(shù)據(jù)傳輸系統(tǒng)服務(wù)提供者納入到這個流轉(zhuǎn)模式中，必然會存在與服務(wù)提供者的糾紛，目前我國缺少對第三方的法律約束。另外要完善相關(guān)法律，對第三方做出明確的界定，并對其責任承擔進行劃分，該第三方對“電子運輸記錄”傳輸?shù)陌踩耘c完整性等存在著最低的保證義務(wù)，若是由于其不適當?shù)穆男辛x務(wù)，那么這個責任應(yīng)由其承擔。

（3）在訴訟法中對“電子運輸記錄”的效力進行肯定。我國新《民事訴訟法》已經(jīng)對“電子數(shù)據(jù)”的證據(jù)效力做出了確認，為“電子運輸記錄”引入我國法律框架之內(nèi)做出了訴訟法上的支持。

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[12]參見EU，Directive on Electronic Commerce：（47）Member States are prevented from imposing a monitoring obligation on service providers only with respect to obligations of a general nature；this does not concern monitoring obligations in a specific case and，in particular，does not affect orders by national authorities in accordance with national legislation.（48）This Directive does not affect the possibility for Member States of requiring service providers，who host information provided by recipients of their service，to apply duties of care，which can reasonably be expected from them and which are specified by national law，in order to detect and prevent certain types of illegal activities

作者簡介：

李寧波（1989-），男，河南周口人，上海大學法學院2014級國際經(jīng)濟法專業(yè)碩士，研究方向：國際經(jīng)濟法。