【摘要】代孕作為人工生殖的重要輔助方式，自其出現(xiàn)的第一天起就飽受爭議。世界各個國家因為社會觀念，風俗習慣，發(fā)展歷史的不同，其對代孕制度的法律制度，規(guī)范模式也存在諸多差異。結合各個國家的代孕制度，關于代孕的立法規(guī)范模式主要有以下幾種：私法自治型，政府管制型，完全禁止型。

【關鍵詞】代孕;模式

一、私法自治型

在這種法律規(guī)制的立法模式上，國家主要扮演制定相關法律準則的角色，代孕行為的法律當事人在此準則范圍內(nèi)，自愿平等的協(xié)商代孕相關事宜，協(xié)商一致的前提下簽訂代孕合同，確定雙方權利義務關系。國家對代孕行為并不禁止，僅僅對代孕行為提供法律規(guī)范，當事人的權利義務關系由此規(guī)范加以調(diào)整。

私法自治型規(guī)制模式的典型代表為美國。美國的《統(tǒng)一親子法》于2000年進行了修訂，對代孕生育法律問題進行了具體規(guī)定。該法規(guī)定，“代孕子女法律定位的確定由法院通過頒布親權令的方式確定……代孕契約的效力和強制執(zhí)行力也需要經(jīng)過法院聽證決定?！蓖瑫r，美國的1988年《人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法》對當事人代孕條件等也做了進一步規(guī)定。

二、政府管制型

政府管制模式下不孕夫婦若想獲得訂立代孕合同的資格需要向政府提供申請，同時，政府對代孕行為技術的設定法律規(guī)定了具體的程序。為了規(guī)范代孕行為，政府專門設立了相關的行政部門，由此來保證代孕行為在政府的規(guī)范合管制下順利進行。

政府管制型模式的典型代表為英國。英國的代孕模式經(jīng)歷了一段曲折的歷史。1982年英國專門成立了沃諾克委員會，專門探討代孕合法性，并于1984年頒布《沃諾克報告》。該報告考慮到代孕巨大的商業(yè)風和社會觀念問題，決定禁止一切形式的代孕，宣布任何代孕的行為均為非法。但是，由于英國1985年的“babycotton”案，迫使沃諾克委員認識到代孕行為是不可能被禁止的，委員會應立足現(xiàn)實，適應社會的發(fā)展，于是出臺了《代孕協(xié)議法》。1990年《人工授精與胚胎法》進一步規(guī)定禁止商業(yè)代孕。

三、完全禁止型

完全禁止模式下，國家禁止一切形式的代孕，不論是商業(yè)性還是非業(yè)性，無論是基因代孕還是壬辰代孕。法律對實施代孕行為的行為人無論是生育手術的實施者，介紹代孕的中介，委托夫婦，代孕人都實施嚴厲的法律制裁。此種模式以大陸法系國家居多。例如德國、法國、日本。

1989年德國頒布了《收養(yǎng)介紹法》，該法明確規(guī)定禁止任何代孕行為。對相關的商業(yè)性代孕行為實施行使制裁。如規(guī)定“因代孕母親居間介紹而獲取財產(chǎn)上利益者，處二年以下有期徒刑并判罰金;以上為商業(yè)行為時，處二年以下有期徒刑并判罰金”。1991年頒布實行的《胚胎保護法》也對代孕行為予以法律上的否定。該法認為代孕行為的實施嚴重違反公序良俗，對社會的道德體系造成里巨大的挑戰(zhàn)，是濫用生殖技術的行為，應當予以禁止。

1989年法國《生命科學與人權草案》、1992年《生物倫理法草案》為了維護倫理和社會公共秩序，否定了代孕行為有效性，無論夫妻方和代孕方的代孕行為都是無效的，同時對實施代孕手術者予以刑事制裁。

四、外國代孕立法給我國的啟示

通過對外國代孕法律模式的比較研究，我們發(fā)現(xiàn)代孕制度是一把雙刃劍，一面是對傳統(tǒng)道德和社會倫理的劇大沖擊，另一方面代孕是社會的發(fā)展趨勢和不孕不育夫婦的希望。我國是否應當允許法律行為，筆者認為：我國應當基于寬容和理性，從尊重人權和尊重現(xiàn)代社會價值的基礎上，采用開放的代孕法律模式。

五、我國代孕法律模式的選擇

代孕行為關乎生育權的實現(xiàn)，同時也關乎社會利益的實現(xiàn)，社會秩序的維護，代孕行為應當由國家行政權利予以干涉。筆者認為：基于各國的代孕法律模式比較，立足于中國國情，我國應當有條件的承認代孕行為的合法性，同時以國家公權力予以必要的監(jiān)督和規(guī)制。我國應實行行政為主導的綜合治理模式。

首先，完全禁止模式不可取。生育權是每個夫婦所享有的權利，具備生育能力與否不是享有此種權利的前提，國家有義務保護該權利的實現(xiàn)。障其權利的實現(xiàn)。臺灣大學法律系副教授顏厥安先生認為，“對于因為生理的原因而無法懷孕生子的婦女，在生殖科技尚不發(fā)達的時代當然是愛莫能助，如今既然技術上已無問題，國家就不能隨意的禁止這些不幸婦女通過代孕的方式生養(yǎng)屬于自己的下一代?！爆F(xiàn)代人工生育技術的發(fā)展，恰恰彌補了婦女不能生育的缺陷，國家應該完善法律規(guī)制使者一技術更好的造福不孕不育家庭。

私法自治模式不適合我國目前的國情和社會主義的法律傳統(tǒng)。代孕技術的實施需要比較完善的技術成熟體系，同時需要制度上的監(jiān)管，要求和諧健康的社會大環(huán)境，最后也需要較高的國民法律意識。而我國當今存在代孕立法上的不足和缺陷，人們接受代孕思想也需要漫長的時間，我國應該盡量減少代孕行為的意思自治內(nèi)容，更大的加強公權力的干涉。這樣代孕制度才能有一個更加穩(wěn)定的社會環(huán)境去發(fā)展，才能更好的造福社會，造福中國千千萬萬的不孕不育家庭。

最后，采取行政主導的綜合治理模式有利于代孕生殖技術的運用。代孕生殖技術實現(xiàn)需要各個環(huán)節(jié)的相互配合，從委托代孕方尋找代孕方開始到代孕行為的終結其中包括了尋找醫(yī)療機構，代孕手術的實施等一系列的復雜程序。沒有行政權利的干涉，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都是對社會倫理的巨大挑戰(zhàn)。序的建立與維護，因此，應當將代孕納入行政管制范圍內(nèi)。這樣能夠有效的規(guī)制代孕行為，給代孕技術的實施提供健康、安全的法制環(huán)境，使代孕行為符合國家的計劃生育政策，通過構建代孕醫(yī)療機構、代孕手術許可證制度、以及不孕夫婦的準代孕證申請制度、代孕者的注冊登記制度，使代孕健康、安全、有序的實施，將代孕生育法律風險降到最低點，使之真正造福于不孕夫婦，造福社會。

【參考文獻】

[1] 黃邦道. 代孕行為引起的法律問題探究[J]. 重慶交通學院學報， 2004（1）.

[2] 胡廷江， 江 ?琴. 代孕生育法律問題初探[J]. 佳木斯大學社會科學學報， 2004（3）.

【作者簡介】

代興亮（1989—），男，滿族，遼寧鐵嶺人，沈陽師范大學2014級在讀碩士研究生，主要研究方向：民商法學。