周亞洲

論證券公益訴訟制度構建
——以注冊制改革為背景

周亞洲*

十八屆三中全會 《決定》明確提出 “推進股票發(fā)行注冊制改革”，目前我國股票發(fā)行注冊制的改革方向已經確立。從核準制到注冊制改革的過程乃是由行政力量向市場力量回歸的過程，在這一過程中會面臨市場不完善、投資者權益無法保障等諸多問題。而我國證券市場以散戶為主，力量薄弱，面對證券違法行為往往很難維護自己合法權益。因此迫切需要建立證券公益訴訟制度以保護不特定公眾投資者的權益以及國家、社會公益。

注冊制改革 證券公益 公益訴訟 程序構建

我國資本市場正處于轉型關鍵期，此前的發(fā)展階段積存了不少問題，部分法律已無法適應資本市場新的發(fā)展與轉型要求。〔1〕李曙光：“新股發(fā)行注冊制改革的若干重大問題探討”，載 《政法論壇》2015年第3期。自2013年10月 《證券法》被列入全國人大立法規(guī)劃，同年12月全國人大財經委員會正式啟動 《證券法》修改工作起，《證券法》修改已經成為我國全面深化經濟體制改革、全面推進依法治國的重點領域。其中推進新股發(fā)行的注冊制改革，〔2〕1999年7月起實施的 《證券法》明確要求我國股票發(fā)行審核實施核準制。核準制與審批制的最大區(qū)別就是取消了人為的額度分配，只要符合 《證券法》和 《公司法》的要求即可申請公開發(fā)行股票，但是發(fā)行人要充分公開企業(yè)的真實狀況，證券主管機構有權否決不符合規(guī)定條件的股票公開發(fā)行申請。并建立注冊制生態(tài)系統(tǒng)的一系列配套機制是本次 《證券法》修改的重要方向。注冊制改革以信息披露為核心，中介機構對信息披露的全面性、準確性、真實性進行負責，由市場參與各方對發(fā)行人的投資價值、資產質量自主進行判斷，體現(xiàn)了由行政力量向市場力量的回歸，有利于培養(yǎng)理性的投資人。然而實行注冊制改革后，證監(jiān)會將不再對證券發(fā)行實行實質性審查，如果上市公司和中介機構未能全面、準確、真實地提供公司信息，則會出現(xiàn)外部風險，影響投資者決策。因此，注冊制須有強力的事后控制。投資者一旦發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行過程中有虛假陳述、內幕交易、操縱市場等行為便可進行起訴，要求違法者承擔相應責任。但是，我國證券市場主要為個人投資，存在信息不對稱、投資者分散等問題，即便發(fā)生違法行為，投資者亦很難維護自己的合法權益。制度的缺失嚴重威脅資本市場的有效性、穩(wěn)定性以及相關的社會公眾利益。因此，明確公益范圍、公益程序，確立公益訴訟主體，對受侵害的權利進行救濟成為亟待解決的問題。

一、證券公益訴訟制度功能定位

在我國，民眾、學者和政府官員對于推進證券公益訴訟制度的現(xiàn)實迫切性已達成一定共識，但將證券公益訴訟從觀念轉化為行動，從理論轉化為現(xiàn)實的路程仍十分遙遠。對功能的研究關涉公益訴訟制度的自身定位、運行和實現(xiàn)，因此，有必要在文中加以探討。

（一）證券公益訴訟功能定位的制度背景

1.現(xiàn)代型訴訟

隨著社會的不斷發(fā)展，新型社會利益日趨分化，諸多新的現(xiàn)代型糾紛，如消費者訴訟、證券訴訟、環(huán)境訴訟、社會福利訴訟等大量涌現(xiàn)?！?〕程虹：“環(huán)境公益訴訟功能研究”，載 《法商研究》2009年第1期。此類糾紛是圍繞離散型利益、擴散性利益、集團性利益而引發(fā)的紛爭，或者是因當事人之間缺乏對等性而起的紛爭。這些現(xiàn)代型訴訟不僅超越了個人的利害關系，而且在訴訟之外還潛存著大量有實質利害關系的主體，這就難以用傳統(tǒng)的訴訟理論予以解釋和調整，并導致法律適用上的困難。以證券糾紛為例，受害者為數(shù)量龐大的個人投資者，會對資本市場秩序的穩(wěn)定以至于國家經濟運行產生惡劣的影響。在訴訟進程中，被告往往是大型上市公司，雙方經濟地位、訴訟能力極不平衡，訴訟很難進行。面對這些問題，傳統(tǒng)的訴訟理論顯得僵化和保守。嚴格遵循現(xiàn)有理論便會固步自封，使得對公眾利益保護出現(xiàn)真空。在現(xiàn)代型訴訟的壓力下，有必要全面反思既有的訴訟理論和程序機制設計，采取務實的態(tài)度來處理訴訟中遇到的問題，從而積極回應社會變化以滿足現(xiàn)實的需求。

2.訴訟利益之擴散

訴訟利益是指當事人合法權益受到侵害，通過訴訟的方式予以救濟所產生的利益。傳統(tǒng)理論認為：“訴之利益往往是制定實體法的前奏曲，訴之利益掌握著啟動權利主張進入訴訟審判過程的關鍵，也就是通過訴訟審判后創(chuàng)造實體法規(guī)范這一過程的重要開端。”〔1〕［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第151頁。“無利益即無訴權”，因此，只有享有訴訟利益的人才能走進法院起訴，訴訟利益是訴訟的前提。然而，20世紀以來，隨著社會結構變遷與社會經濟的發(fā)展，大量現(xiàn)代型訴訟與糾紛不斷涌現(xiàn)，普通民眾日漸暴露在集團性侵害之下，傳統(tǒng)訴訟理論無法適應社會發(fā)展需要?，F(xiàn)代型訴訟的權利義務內容、權利主體的外延并不清楚，如果依據傳統(tǒng)訴之利益的觀念和標準審查，諸多的新型訴訟很可能會因為欠缺訴之利益而被拒之門外 ，得不到司法救濟?！?〕江偉、邵明等：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第224頁。因此，為了更好地保障民眾權益，必須提高訴訟解決糾紛和保護權益的能力以及實現(xiàn)裁判形成政策導向的功能，對于訴之利益的衡量，須充分考慮到其間蘊涵的國家和當事人新的要求和利益。

具體到證券訴訟而言，證券公益訴訟由于利益主體的分散性、廣泛性，缺乏必要的表達機制，常常被人所忽視。伴隨著社會經濟的發(fā)展，越來越多的階層購買股票，證券活動日益成為社會關注的焦點，使得證券公益訴訟能夠獲得足夠的空間與動力。在證券法的視野中，證券公共利益訴訟是普通民眾援用公益訴訟機制解決證券交易中虛假陳述、內幕交易、操縱市場的一種重要方式，其精髓在于為公眾在證券活動中獲得公平交易提供保障，可對與自身無實質關聯(lián)的證券欺詐行為提起訴訟或就與證券權益相關的爭端尋求法律救濟。因此，為公眾提供一個能夠直接求助于司法、主張證券公共利益的新途徑就自然應運而生。

（二）證券公益訴訟功能定位的具體內容

在注冊制改革背景下，證券公益訴訟彰顯出以下多元功能：

1.提高訴訟效率、維護法律統(tǒng)一

通過一個 （或若干個）訴訟來解決具有共同爭議點的大量訴訟請求，從而實現(xiàn)訴訟的高效、經濟、統(tǒng)一，是證券公益訴訟一個重要價值和功能。顯而易見，在證券侵權糾紛中，若要每個受害者都參與到訴訟中，將大大提高訴訟成本。正如美國學者特里比爾科克所說：“消費者單獨提起訴訟請求的做法，像市場上所有汽車都應由手工制作一樣，是一種過時的觀念，現(xiàn)在的規(guī)模經濟要求對具有共同冤屈的消費者提供規(guī)?；木葷绦??！睘榱俗非笤V訟經濟和訴訟效率，司法者往往傾向于把事實上和法律上類似的訴訟合并成一個或者多個訴訟，以節(jié)約訴訟資源、維護法律的統(tǒng)一。在這方面，以德國為代表的團體訴訟和以美國為典型的集團訴訟最為突出，其通過一個訴訟就可能解決相關爭議，為法院和當事人帶來了某種形式的效益。

2.追求公益和強化實體法的實施

傳統(tǒng)訴訟所涉及的利益限于糾紛當事人之間，是典型的一對一訴訟。證券公益訴訟所涉及的案件多屬現(xiàn)代型訴訟，其危害性一般都是雙重的，也即既會侵犯特定個人利益，又會侵害社會公共利益?！?〕章武生、楊嚴炎：“群體訴訟的價值與功能”，載 《法學評論》2007年第5期。若上市公司制作虛假的財務報表，所侵害的將是不特定多數(shù)人乃至整個社會的利益。由于證券公益訴訟具有這一特征，其權利救濟往往可以超越一般民事訴訟的公益化效果并強化實體法的實施。首先，證券公益訴訟可以預防和制止公司的違法行為，使?jié)撛诘倪`法者意識到自己的違法行為將會付出名譽上和物質上的代價，從而促進交易雙方公平交易，維護社會正義。其次，公益訴訟本身的威懾可以迫使發(fā)行人遵守相關法規(guī)、政策，從而給投資者帶來利益。尤其是美國的集團訴訟，退出機制和懲罰性賠償相結合，對被告威懾力更強，其效果也更為顯著。

3.保護弱勢群體合法權益，促進社會和諧

證券公益訴訟是群體訴訟的一種，群體訴訟是商品經濟高度發(fā)達的產物?，F(xiàn)代企業(yè)擁有雄厚的人力、物力、財力，而我國證券投資者多為個人投資者，力量較為分散，無法與之相抗衡。證券訴訟通常具有受害人數(shù)眾多、單個人受損害數(shù)額偏低、被害人分布廣泛且當事人力量不平衡等特點。一旦侵害發(fā)生，即可能有成千上萬的受害者，其中受損害較高者會主動尋求司法救濟。損害偏低的投資者，出于訴訟成本考慮，絕大多數(shù)人選擇放棄救濟權利。弱勢群體權利得不到保障，必然會影響社會穩(wěn)定。公益訴訟通過代表制這種特殊的訴訟形式，使各個主體的訴訟請求得以集中提出。從效果來看，一方面通過訴訟費用的分擔，減輕了當事人的負擔；另一方面縮小了弱勢原告與強勢被告之間差距，有利于產生公正結果。

二、證券公益訴訟制度構建原因分析

自有證券市場以來，發(fā)行人、中介機構違法行為便層出不窮。2003年 《最高人民法院頒布關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》〔2〕2003年1月發(fā)布的 《最高人民法院關于審理證券因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（簡稱 《規(guī)定》）規(guī)定：虛假陳述民事案件，由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計劃單列市和經濟特區(qū)中級人民法院管轄，并規(guī)定所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨或共同訴訟方式提起訴訟，而且共同訴訟的原告人數(shù)應在開庭前確定。這是我國首次對證券民事賠償案件的訴訟方式作出規(guī)定。打破了金融立法忽視投資者權益保護的狀態(tài)，初步確立了證券虛假陳述的民事賠償規(guī)則。隨后，2005年 《證券法》的修改增加了對虛假陳述、內幕交易、操縱市場、欺詐客戶行為民事責任承擔的規(guī)定，更加體現(xiàn)了對于證券投資者的民事權益的關注。修改后的 《民事訴訟法》建立了公益訴訟制度，不過僅僅是一個原則性的規(guī)定，具體制度構建還需要后續(xù)立法及司法解釋來完成?！?〕《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！笨梢姡覈⒎▽ψC券公益訴訟制度規(guī)定之不完備。制度的不完備并不必然導致制度的構建，但在注冊制改革的背景下，證券公益訴訟制度的建立已迫在眉睫，其中蘊含著怎樣的道理？與個人訴訟相比較，證券公益訴訟又有哪些優(yōu)勢呢？這些問題將在下文作以論述。

（一）注冊制的社會基礎：以證券群體訴訟為保障的制度環(huán)境

我國資本市場發(fā)端于20世紀90年代，市場建立之初，借鑒了美國和我國香港地區(qū)很多先進經驗。此外，香港與美國是注冊制實行最為典型的地區(qū)。因此，有必要對這兩地現(xiàn)行證券發(fā)行的法治環(huán)境，包括市場生態(tài)、發(fā)行監(jiān)管、司法與執(zhí)法環(huán)境等因素加以考察，與大陸地區(qū)進行對比，為證券公益訴訟制度構建提供理論支撐。

1.市場生態(tài)不同

美國和我國香港地區(qū)作為市場經濟高度發(fā)達的地區(qū)，擁有良好的市場生態(tài)環(huán)境。主要體現(xiàn)在：第一，市場主體結構合理。與散戶相比，機構投資者更為理性，實力也更加雄厚。美國、香港地區(qū)的投資者大多為機構 （分別占到95%、75%），散戶只占很小一部分。此外，他們還有客觀敏銳的媒體，注重品牌與聲譽的中介。第二，擁有成熟的市場自律機制，證券市場可以自發(fā)調節(jié)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

2.發(fā)行監(jiān)管市場化程度不同

對比我國大陸、美國、香港地區(qū)證券發(fā)行監(jiān)管市場化程度可以明顯發(fā)現(xiàn)，三者在實踐監(jiān)管方面存在重大差別。美國、香港地區(qū)等主要境外市場僅對擬上市公司實行形式審核，審核內容極其有限，監(jiān)管重點幾乎都放在充分信息披露和事后監(jiān)管上，一旦披露合格，擬發(fā)行公司完全可根據自己的需要隨時入市，融資規(guī)模、價格完全由市場決定。公司上市后若發(fā)現(xiàn)有違規(guī)披露、內幕交易等違法行為便一查到底。而內地市場則更加注重事前審核，這種審核是實質性的。

3.司法環(huán)境不同

在內陸地區(qū)，由于沒有市場監(jiān)管背后的司法監(jiān)督，面對龐大的證券市場，常常會出現(xiàn)權力的尋租與監(jiān)管的乏力。以散戶為主體的投資者隊伍，面對這些現(xiàn)象，除了保持 “理性的冷漠”，成為 “待宰的羔羊”外，也別無他法?？梢?，核準制這種“家父式”的發(fā)行方式已不能滿足市場需要。這種 “保姆式”責任已從把好上市公司充分披露關蛻變成為公司業(yè)務質量背書和保證市場只升不跌，資本市場至關重要的融資功能也開始蛻變?yōu)檎{節(jié)二級市場表現(xiàn)的閥門與開關?！?〕李文莉：“證券發(fā)行注冊制改革：法理基礎與實現(xiàn)路徑”，載 《法商研究》2014年第5期。一旦股市出現(xiàn)低迷，廣大股民要求政府救市的呼聲就會格外強烈。久之，政府逐漸成為拉高股價的工具，股市也陷入了 “一放就亂，一管就死”的怪圈，形成監(jiān)管與市場的惡性循環(huán)。〔2〕李小加：“A股為什么需要注冊制？”，http：//finance.caixin.Com/2014-02-28/100644693，html，2014年4月23日最后訪問。因此，必須推行注冊制改革，逐步放寬證券發(fā)行限制，加強證券市場的信息披露監(jiān)管。在此基礎上，完善事后監(jiān)管，建立證券群體訴訟制度，為注冊制改革提供保障。

（二）私益型群體訴訟制度之不足

以民事訴訟所保護的權利為標準，可以將群體訴訟大致分為兩類：一類是保護個人利益，另一類是保護社會利益。據此，群體訴訟兩種模式可供選擇：私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式。私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式二者的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在代表權方面，前者是明示授權，后者是默示授權或立法授權。第二，在既判力方面，前者判決只約束明示授權起訴或被訴的人，后者判決則約束未明示退出集團的人，或由法律直接規(guī)定約束范圍。第三，在勝訴財產分配方面，前者以分到勝訴財產為目的，后者以使對方吐出非法所得、受到制裁不敢再犯為主要目的〔3〕廖斌、郭云忠：“群體訴訟模式研究”，載 《西南民族大學學報 （人文社科版）》2005年第2期。。私益型群體訴訟在證券法領域表現(xiàn)為證券集團訴訟制度與選定當事人制度。目前，我國尚未建立證券群體訴訟制度，從國外實踐看，私益型群體訴訟模式存在種種弊端，并不符合我國國情。

1.集團訴訟制度

在世界各國的證券群體訴訟制度中，影響最大且最受關注的首推美國的集團訴（Class Action）。〔4〕章武生：“論群體訴訟的表現(xiàn)形式”，載 《中外法學》2007年第4期。這個制度之所以在世界各國引起很大關注，是因為它使多數(shù)存在的小額受害者也有可能得到救濟，作為保護投資者的制度很具獨到之處。例如，上市公司發(fā)布虛假財務報表，導致數(shù)萬的投資者遭受金額微小的損失。此時，若每個受害者單獨提起訴訟將得不償失。若采取集團訴訟，受害者無論是誰都可以代表全體受害者提起訴訟，并要求賠償全部受害者損失。這樣，訴訟標的金額成為巨額，當事者可以通過成功報酬制度聘請優(yōu)秀的律師作代理，在充分準備的前提下進行訴訟，挽回損失。因為這個特點，“集團訴訟”有時被稱為 “為了不使權利遭到侵蝕的訴訟程序”?！?〕［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第19頁。修改后的美國法律規(guī)定，除非明確表示退出 （opt out），否則那些被 “牽頭原告”（Leading Plaintif）聲稱所代表的人將被視為是原告集團的一員。這種方式被稱為 “退出制集團訴訟”。與之相對，英國則采取 “加入制集團訴訟”的方式，要求尋求金錢賠償?shù)膫€人必須明確簽字加人 （opt in）。集團訴訟的方式盡管有諸多優(yōu)點，但在證券訴訟中仍會面臨諸多問題。首先，雖起訴的都為受到損失的投資者，但不同投資者之間仍會有利益沖突，沒加入訴訟投資者利益難以保障。其次，若參加訴訟的投資者人數(shù)過多，往往會出現(xiàn)意見分歧，使訴訟陷入僵局。最后，龐大的原告集團使得原告方請求賠償金額累計達到或超過了違法行為人的違法收益，巨額的訴訟費用往往會使企業(yè)面臨破產，不利于金融市場穩(wěn)定。在我國，投資者大部分為散戶并且人數(shù)眾多，缺乏足夠的經驗與專業(yè)知識，面對證券違法行為時，是否會有投資者提起訴訟、如何保證訴訟秩序都將會是幾乎無法解決的問題。

2.選定當事人制度

日本的選定當事人制度也屬于私益型群體訴訟模式，是針對涉及多數(shù)人共同利益的訴訟而確立的一項獨特的訴訟制度。多數(shù)有共同利益之人，得由其中選定一人或數(shù)人為全體起訴或被訴，其他當事人脫離訴訟。選定當事人制度的適用應具備如下要件：第一，須有共同利益的多數(shù)當事人存在。第二，沒有代表人或管理人的非法人團體，不得以選定當事人的方式進行。第三，由有共同利益的多數(shù)人選定其中一人或數(shù)人為原告或被告。雖然實施訴訟的權利是屬于所選定的當事人的，但其授權來源于全體當事人。并且在訴訟程序中通過更換選定當事人的方式，使當事人全體的意志和利益在訴訟程序中得到反映。選定當事人制度自上個世紀60年代以來，被廣泛運用于證券訴訟領域，解決了大量證券欺詐、違規(guī)披露等大規(guī)模侵犯投資者利益的案件。但是，選定當事人制度主要解決的證券違法行為，以特定受害者及其具體權利為要件。至于針對公司不披露等不作為行為提起訴訟則十分困難。尤其以預防目的對侵權行為提起不作為請求訴訟，因無實定法上的根據，往往不被允許。另外，對于當事人的選擇也將是十分困難的，受損害人數(shù)眾多，各方利益不一，訴訟很難進行。

（三）證券公益訴訟制度建立可行性

證券公益訴訟是公益型訴訟模式在證券法領域的表現(xiàn)。由以上分析可知，私益型訴訟模式存在諸多弊端，并不符合我國國情。而公益訴訟制度具有天然的程序正義、程序文明的特點，對良好的公共政策能夠形成引導作用，能夠很好地維護社會公益、維護弱勢群體利益，促進社會和諧，是注冊制改革背景下證券訴訟的不二選擇。

證券公益訴訟制度的建立和完善，是證券業(yè)市場化下法律手段的一個極為重要的方面?！?〕袁達松、廖雅雯：“論證券公益訴訟程序構建”，載 《金融法律評論》第6卷。傳統(tǒng)民事訴訟制度要求原告與案件有利害關系并且判決效力特定，證券公益訴訟制度突破這一限制，賦予更多的社會主體通過司法程序救濟社會公共利益的權利，即起訴的主體在并不一定與違法行為所直接侵害的權益有直接的利害關系；再之，擴大了法院判決和裁定的約束力，進而可以影響社會公共政策的形成；同時，公益訴訟制度有其特殊的訴訟程序對公共利益和社會弱勢群體進行特殊的保護。

新 《民事訴訟法》為證券公益制度的構建提供實證法上基礎。第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟?！痹谑袌龈母锵碌慕裉?，金融消費者的概念已被廣大人民熟知并接受，是消費者概念在金融領域的延伸。金融消費和金融消費者內涵豐富，絕大多數(shù)具有投資性質的金融產品都可納入金融消費范疇，雖然學界對證券投資者是否應納入金融消費者范圍尚有爭論，但大多數(shù)學者已經將證券投資者特別是公眾投資者的金融消費者身份予以確認。因此，公眾投資者作為不特定消費者理應納入公益訴訟的規(guī)定之中。

三、證券公益訴訟與環(huán)境公益訴訟比較研究

自 《民事訴訟法》2012年修訂以來，已有一系列法律、司法解釋對環(huán)境公益訴訟制度作出補充性規(guī)定?！?〕包括法律1篇：《全國人大常委會關于授權最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點作的決定》，司法解釋4篇：《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》《最高人民法院關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、民政部、環(huán)境保護部關于貫徹實施環(huán)境民事公益訴訟制度的通知》。至今，環(huán)境公益訴訟制度框架已初步構建。證券公益訴訟是一種新型的訴訟，與環(huán)境公益訴訟有共同點，也有區(qū)別。對其進行比較研究，從中吸取經驗教訓，為我國證券公益訴訟制度的構建提供 “養(yǎng)分”。

（一）環(huán)境公益訴訟在我國的實踐

我國環(huán)境公益訴訟始于1999年最高人民法院通過復函形式賦予梨樹區(qū)人民政府在訴雞西市化工局、沈陽冶煉廠環(huán)境污染賠償一案〔1〕“最高人民法院關于黑龍江省雞西市梨樹區(qū)人民政府與雞西市化工局、沈陽冶煉廠環(huán)境污染糾紛案的復函”，載http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？gid=54660，1999年11月2日發(fā)布。。2003年始，檢察機關積極開展環(huán)境民事公益訴訟司法試點。2005年12月，國務院出臺 《關于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》，提出 “研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度”、“發(fā)揮社會團體的作用，推動環(huán)境公益訴訟”。自2007年以來，為適應環(huán)境案件專業(yè)化審理需求，在貴州、云南、江蘇等地應運而設立專門審判機構。2014年7月3日，最高人民法院設立環(huán)境資源審判庭。據不完全統(tǒng)計，截至2014年12月9日，我國已有20個省、市、自治區(qū)設立了環(huán)境資源審判機構共369個。截至2014年12月，全國各地法院共公開受理37起環(huán)境公益訴訟案件，其中環(huán)境民事公益訴訟案件33起，約占總數(shù)的89.2%；環(huán)境行政公益訴訟案件4起，約占總數(shù)的10.8%。〔2〕筆者主要對1995年12月至2015年6月的環(huán)境公益訴訟案例進行統(tǒng)計，統(tǒng)計數(shù)據來源于最高人民法院網、中國法院網、中國裁判文書網、北大法意網、其他新聞網站及期刊報紙公開發(fā)布的案例。在環(huán)境公益訴訟取得可喜的成績的同時，也暴露出諸多問題。第一，僅有環(huán)保組織有資格提起環(huán)境公益訴訟，很難沖破傳統(tǒng)的直接性的利害相關關系的束縛，導致環(huán)境公益訴訟所發(fā)揮的作用有限。因此，在證券公益訴訟制度構建時，可以考慮建立多元化的起訴機制，從而讓社會各個部分的成員能夠參與到證券公益訴訟中去。第二，環(huán)境違法行為雖然損害國家利益、社會公益，但大多數(shù)案件對個人影響較小，因此在現(xiàn)實生活中公眾參與度不高，困難重重。此外，由于政府部門正面臨著經濟上的重要突破，對經濟增長問題看得過于重視，有意偏袒污染方，因此在實際操作中，環(huán)境公益訴訟所起到的作用會非常有限。在證券法領域亦會遇到同樣的問題，政府為了提升政績，會有意對當?shù)仄髽I(yè)進行保護。需要建立相應的激勵機制與責任機制，從而保障證券公益訴訟的功能發(fā)揮。第三，環(huán)保組織屬于社會團體，沒有公權力，當面對大型企業(yè)時，力量仍不均衡，調查取證困難。所以，可以考慮賦予起訴主體一定的公權力。

（二）證券公益訴訟與環(huán)境公益訴訟比較

證券公益訴訟是證券與公益訴訟兩個詞組成的復合概念，對其理解的關鍵在于對公益訴訟的理解，環(huán)境公益訴訟也是公益訴訟的一種，二者在公益訴訟的范疇內有很多共同點。主要表現(xiàn)在：第一，原告都是與被訴民事違法行為沒有法律上利害關系的當事人。這一點不同于傳統(tǒng)訴訟，一般訴訟要求原告必須是權利受到侵犯的公民、法人或者其他組織，而公益訴訟的起訴主體要求法律明確規(guī)定。第二，二者均具有預防性。違法行為一經做出，即使事實上還未造成危害后果，但有合理依據判斷可能損害社會公益，相關主體便可提起訴訟。第三，二者的效力均具有擴張性。一般的判決或裁定只對當事人發(fā)生法律效力，但對公益訴訟而言，法院判決或者裁定的效力不只限于訴訟當事人，而是遍及所有享有原告資格的人，以此避免重復?！?〕王志穎：“行政公益訴訟與民事公益訴訟比較研究”，載 《河北法學》2004年第9期。

與環(huán)境公益訴訟相比，證券公益訴訟也有自己的特征，集中表現(xiàn)在證券公益訴訟的專業(yè)性與復雜性。環(huán)境公益訴訟大多為普通訴訟，適用一般程序審理即可。而證券則不然，它要求當事人各方及法官充分掌握相關專業(yè)知識，研判侵權行為的構成要件，掌握我國有關 《證券法》《公司法》等相關的法律規(guī)定。這就決定證券公益訴訟管轄也具有特殊性。一般案件中管轄實行 “原告就被告”原則，作為證券侵權糾紛，其原告更多地表現(xiàn)為證券投資者，被告往往是券商、上市公司、控股股東，其糾紛爭議焦點主要集中于證券投資、交易、上市公司披露信息、控股股東違規(guī)損害中小股東等方面的行為。一般基層法院和經濟不很發(fā)達的地區(qū)中級法院的許多法官，對證券法律知識的了解和掌握仍然是很有限的，讓他們進行證券業(yè)務審判工作有很大難度。因此在涉及證券虛假陳述等案件管轄上，根據我國法院的實踐情況，應采取 “原告就被告”和集中管轄原則?！?〕劉云亮：“論證券侵權訴訟的特別程序”，載 《海峽法學》2010年第4期。之所以增加集中管轄原則，正是基于證券侵權糾紛的特殊性考慮。

四、證券公益訴訟制度具體構建

《證券法》修正草案建議稿只對公益訴訟作了原則性規(guī)定，即 “對侵害眾多投資者合法權益的行為，依法設立的證券投資者保護機構可以向人民法院提起訴訟”〔3〕參見 《中國證監(jiān)會證券法修改草案建議稿》第147條。，而對具體的訴訟形式和制度沒有予以規(guī)定。對此，可以吸收環(huán)境公益訴訟的相關經驗，結合 《證券法》實踐，構建出相關具體制度。

（一）確立證券公益訴訟的機制

在現(xiàn)實證券糾紛中，多數(shù)是涉及私益和公益兩個方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。據糾紛中公益和私益的權重不同，可把證券糾紛分為以公益為主導的糾紛和以私益為主導的糾紛兩類。涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假宣傳、內幕交易、操縱市場和欺詐客戶。其中虛假宣傳行為屬于較為抽象的行為，其引起的糾紛是以公益為主導的。這是因為，它是通過持續(xù)地、間接地影響證券投資者或潛在證券投資者的投資行為而產生的，其主要是對證券交易秩序的損害，主要損害的是公益，只是間接波及對私益的損害，且對私人的損害是不確定的。同時，這種損害與行為持續(xù)時間的長短有關，通常其初期并不對私人利益造成損害，幾乎是純粹對公益的損害，只是隨著時間的推移，受其影響而交易的投資者的私益才可能受害。而內幕交易、操縱市場和欺詐客戶是較為具體的行為，由此引起的糾紛多是以私益為主導的。

上述兩類糾紛形式中，以公益主導的糾紛解決的主要問題是防止證券公益損害行為的發(fā)生，對此，以團體訴訟較為相宜。而以私益為主導的糾紛解決的主要問題不僅在于對證券公益損害行為的防止，還要對受害者的私益予以補償，因而，采取具有私益訴訟特征的示范訴訟較為相宜。筆者認為，應突破目前司法解釋所規(guī)定的只能對虛假陳述提起公益訴訟的界限，而對虛假陳述、內幕交易、操縱市場和欺詐客戶等行為，只要存在損害證券交易秩序的可能，即使沒有造成損害后果，也可提起證券公益訴訟。另外，公益訴訟的適用范圍是開放的，應當根據實踐的發(fā)展進行適當擴展。因而，通過修改 《證券法》或單獨立法，在證券公益訴訟上，應選擇團體訴訟和示范訴訟兩種模式結合的二元機制，并采取列舉加概括的條款解決相關問題。

（二）建立多元訴訟主體

環(huán)境公益訴訟實踐中較為明顯的問題就是，訴訟主體過于單一，環(huán)保組織很難沖破傳統(tǒng)的直接性的利害相關關系的束縛。因此，應吸取相關教訓，構建多元的起訴主體。

1.檢察機關提起訴訟。憲法規(guī)定檢察機關是保護國家利益和社會公共利益不受侵害、維護社會公平正義的法律監(jiān)督機關，由其提起訴訟符合法律規(guī)定。此外，檢察機關也有其自身優(yōu)勢。首先，檢察機關具有專業(yè)化、司法權威和訴訟能力等優(yōu)勢。其次，檢察機關擁有專門的法律人才和辦案經驗，同時享有偵查權有利于調查取證權，可以提高訴訟效率、節(jié)約司法資源?！?〕楊朝霞：“提起公益訴訟，檢察機關應有資格”，載 《檢察日報》2012年6月18日第6版。

2.證券監(jiān)管機關提起訴訟。證券監(jiān)管機關是國家行政機關，也是證券公益的主要代表人。由國家行政機關代表公益提起訴訟不僅免去了成本顧慮，而且具有更高的公信力和威懾力。中國證監(jiān)會作為證券市場的監(jiān)管者，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國證券市場，維護證券市場秩序，保障其合法運行。為了更好地維護廣大投資者的合法權益，證監(jiān)會設立投資者保護局以解決我國資本市場中信息不對稱、投資回報機制不健全、上市公司違法違規(guī)行為、維權渠道不暢等突出損害證券投資者權益的問題。

3.社會團體組織提起訴訟。與個人投資者相比，社會團體往往擁有雄厚的經濟實力和相對專業(yè)的技術，因而被認為是最適宜提起訴訟的主體。在已經建立政權公益訴訟的國家中，社團組織是比較普遍的原告主體。社會團體組織或行業(yè)協(xié)會作為證券公益訴訟的適格當事人，一方面有助于保障受害者的實體權益，另一方面可減少訴訟環(huán)節(jié)和訴訟成本，從而有利于減少程序利益的耗費。

原告的多元化最大限度地保證了公民、環(huán)保組織、行政機關、檢察機關參與到環(huán)境公益訴訟中，但是也必然產生一個原告沖突協(xié)調的問題，即針對同一行為，如果有兩個或者兩個以上的原告同時起訴，各原告之間應當如何予以協(xié)調?？梢韵裨V訟機制一樣把證券違法行為分為不同類型。不同違法行為對應不同訴訟機制，不同訴訟機制有不同起訴主體。

（三）設立激勵機制，促進證券公益訴訟的活躍

激勵機制的存在不是證券公益訴訟活躍的充分條件，但是缺乏激勵機制的證券訴訟必定是不活躍的。因此，在我國證券公益訴訟制度的構建過程中，應注意在律師酬金、對原告的激勵和訴訟費用等各層次上設立激勵機制。首先，應允許實行證券公益訴訟律師的風險酬金制。公益律師在為被代理者集體取得一部分經濟利益時，就可以獲得報酬；其次，設立公益訴訟代表的激勵性酬金，克服 “搭便車”的社會心理對公益訴訟的阻礙。

（四）建立賠償分配機制，保障投資者的合法權益

證券公益訴訟的賠償分配機制是關系到投資者權益最終落實的關鍵環(huán)節(jié)，因此證券公益訴訟中的賠償及分配機制的設計尤為重要。在證券公益訴訟索賠程序中，制度設計應貫穿維護集團成員利益這一主線。從此立場出發(fā)，建議打破傳統(tǒng)的將索賠程序視為履行程序或執(zhí)行程序的觀點，進而置索賠程序于判決或調解協(xié)議達成之前；至于集團成員具體賠償額的確定，應通過合適的途徑確立賠償標準后，集團成員應得的賠償額使用一個以交易時間和證券數(shù)目為變量的固定公式計算得出。為防止經濟利益驅動下律師行為的過分商業(yè)化，尤其是其與被告或訴訟代表人串通損害原告利益，需要賦予法官審查監(jiān)督權，對證券公益訴訟和解協(xié)議的公平性進行審查，對原告律師、訴訟代表人職責的行使進行監(jiān)督。

*周亞洲，中南財經政法大學碩士研究生。