【摘要】商譽是衡量一個企業(yè)名聲的重要標準，人們通過對經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)進行評價所形成的商譽與企業(yè)文化息息相關(guān)，商譽作為市場份額爭奪的武器，已經(jīng)成為企業(yè)競爭的重要手段。而我國商譽侵權(quán)的法律規(guī)制似乎并未統(tǒng)一，企業(yè)在打商譽戰(zhàn)時所倚靠的法律標準模棱兩可不利于商譽的保障。

【關(guān)鍵詞】商譽；侵權(quán)；法律

現(xiàn)代社會，企業(yè)商譽就如個人名譽一樣重要，商譽是人們對經(jīng)營者本身以及經(jīng)營者提供的商品或者服務(wù)的一種總的積極的社會評價。對于商譽的定義，國內(nèi)理論界還沒有達成共識，但有關(guān)商譽權(quán)的性質(zhì)還是引起了共鳴，即商譽權(quán)兼具人格與財產(chǎn)雙重屬性，人格性質(zhì)表明商譽是商人人格形象的反射，財產(chǎn)性質(zhì)體現(xiàn)了商譽與傳統(tǒng)的名譽、榮譽等人格利益的區(qū)分，商譽是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，良好的商譽往往能為企業(yè)帶來更好地收益。商譽權(quán)性質(zhì)的二重性與專利權(quán)、商標權(quán)、著作的屬性是相似的，商譽的形成不僅與經(jīng)營者的商標、專利相關(guān)，也與其管理模式、經(jīng)營信息、企業(yè)文化等相關(guān)，這些因素無疑凝聚著人們的知識和智慧。

大陸法系國家暫未將商譽權(quán)作為獨立的民事權(quán)利進行規(guī)定，但承認了法人名譽權(quán)，也算是對商譽權(quán)的間接承認，我國《民法通則》對于侵犯商譽問題，也有明確規(guī)定。相比較而言，訴訟中運用反不正當競爭法規(guī)制商譽侵權(quán)是通用做法，而運用民法、刑法等法律來規(guī)制商譽侵權(quán)行為反而較罕見。

一、商譽侵權(quán)在反不正當競爭法上的構(gòu)成

（一）主體

從反不正當競爭法的角度規(guī)制商譽侵權(quán)行為，侵權(quán)人行為人必須是有直接競爭關(guān)系中的經(jīng)營者，如小米與360互訴對方不正當競爭中，小米公司首先論證了360在手機生產(chǎn)銷售、手機應(yīng)用及智能手機操作系統(tǒng)等方面與自己具有直接競爭關(guān)系，系同業(yè)競爭者。由此，為其采取不正當競爭作為訴訟理由主體資格認證上打下基礎(chǔ)。

現(xiàn)實生活中還存在其他情形，如侵權(quán)人是消費者，即消費者對經(jīng)營者的商譽實施侵權(quán)行為，顯而易見是沒有反不正當競爭法規(guī)制緣由的，但又不可否認它的商譽侵權(quán)帶來的損害，所以目前通說消費者的商譽侵權(quán)行為僅構(gòu)成民法上的一般侵權(quán)行為。

再者，侵權(quán)雙方是競爭者，但沒有競爭關(guān)系或者說沒有直接競爭關(guān)系下，如何進行商譽侵權(quán)維護？在2014年360起訴《每日經(jīng)濟新聞》侵犯名譽權(quán)，因《每經(jīng)》發(fā)表的報道稱360公司旗下產(chǎn)品安全衛(wèi)士與360瀏覽器侵犯用戶隱私，及涉嫌盜取國內(nèi)安全級別極高的證券金融行業(yè)用戶隱私。最終判決“每經(jīng)”報道構(gòu)成對360名譽權(quán)的侵害，從維護法人名譽權(quán)的角度進行判定。從法理上看，其實本案的爭議核心問題還是商譽利益救濟的問題，但由于相關(guān)解釋不能設(shè)置法律尚未規(guī)定的權(quán)利，所以此案的判決書等正式文本都沒有出現(xiàn)“商譽權(quán)”一詞。

（二）客體

反不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?？梢钥闯?，關(guān)于商譽侵權(quán)的反不正當競爭規(guī)制，不僅僅保護相關(guān)競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，更重要的是保證整個社會經(jīng)濟競爭秩序的穩(wěn)定性。

（三）主觀方面

從我國《反不正當競爭法》第14條，可以看出侵權(quán)人若持故意心態(tài)是構(gòu)成主觀要件的，但對于過失是否也能歸責，并沒有詳細說明，學(xué)界也是存在著一定的爭論。

（四）客觀方面

通常情況下，強調(diào)的是侵權(quán)人進行了相關(guān)商業(yè)詆毀行為，即客觀上存在侵害事實，而不強調(diào)損害事實的發(fā)生。而對于相關(guān)商家是否建立起了自己的商譽也是客觀判斷的重要內(nèi)容。

二、商譽侵權(quán)的民事責任構(gòu)成

《民法通則》第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。第120條規(guī)定：公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到損害的，用前款規(guī)定。除了反不正當競爭法中限定的主體（有直接競爭關(guān)系）商譽侵權(quán)外，其余的主體進行的商譽侵權(quán)在民法中通常以一般民事侵權(quán)論。商譽侵權(quán)若采用民法規(guī)制，則需要按照一般民事侵權(quán)進行訴訟，構(gòu)成要件也就是基本的行為違法、有損害事實、不法行為與損害事實之間有因果關(guān)系及行為人主觀過錯。

1999年引起廣泛爭議的翰林匯公司訴江民公司侵犯商譽糾紛案件，就是典型的兩家不存在直接競爭關(guān)系的企業(yè)，因江民公司開發(fā)的反病毒軟件技術(shù)上誤報翰林匯公司的寫作執(zhí)行軟件產(chǎn)品有黑客程序。一審法院認為該誤報導(dǎo)致用戶對原告產(chǎn)品的信譽產(chǎn)生懷疑，必然會對原告的商譽造成損害，最終以《民法通則》第122條判令江民公司賠禮道歉并作出相應(yīng)賠償。后江民公司認為現(xiàn)行法律對商譽沒有規(guī)定，提起上訴，最終被駁回上訴，維持原判。

雖然此案在法條引用上采用一般民事侵權(quán)的條款進行判決，但不難看出，當時商譽侵權(quán)在民法上的地位其實已經(jīng)受到了認可。

三、商譽侵權(quán)訴訟運用反不正當競爭法規(guī)制的優(yōu)勢

為什么遇到相關(guān)商譽侵權(quán)案件，當事人都會偏向于選擇反不正當競爭法來維護自身的權(quán)益？通常有三大理由，首先，如果從民事侵權(quán)的角度來起訴，主觀過錯不太好論述，而運用反不正當競爭法只需要證明主觀方面存在故意即可，這相對來說就容易的多；其次，《反不正當競爭法》第14條：經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，是最為明確的商譽侵權(quán)訴訟依據(jù)，引用該規(guī)范更加的直接便利，若從一般民事侵權(quán)的角度來訴訟，則還需要論證可依靠的根據(jù)的合理性，運用起來比較迂回；最后，我國有關(guān)商譽損害賠償?shù)囊?guī)定主要散見于我國《反不正當競爭法》、《商標法》以及《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，確立了一系列受害人損失計算法、侵權(quán)人獲益計算法，以定額賠償法為補充，引入了懲罰性賠償制度，較民事侵權(quán)訴訟的賠償標準而言更適合于商譽侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?，加之民事侵?quán)賠償中法人無精神損害賠償權(quán)，故當事人更愿意運用反不正當競爭法來規(guī)制商譽侵權(quán)。

四、關(guān)于商譽侵權(quán)相關(guān)制度的幾點想法

我國法律對商譽侵權(quán)的規(guī)制，《民法通則》規(guī)定了公民、法人名譽權(quán)的保護條款，但沒有明確確定商譽權(quán)的概念；《反不正當競爭法》僅僅對有直接競爭關(guān)系的對手之間損害商譽的行為做出了規(guī)定，但對于具體法律責任的規(guī)定還比較散亂；除此，《刑法》也有涉及商譽侵權(quán)的規(guī)定，但表述也非常模糊，可操作性很弱。總結(jié)起來就是，商譽侵權(quán)的法律保護機制是不能完全與當下商譽對企業(yè)的重要性相匹配的。

有競爭關(guān)系的當事人雙方可以通過反不正當競爭法來對對方進行商譽侵權(quán)訴訟，達到對市場份額爭奪的目的，而對于消費者的商譽侵權(quán)行為、無競爭關(guān)系的對手的商譽侵權(quán)行為，被侵權(quán)人往往束手無策，加之消費者本就處于弱勢地位，控訴無競爭關(guān)系對手的侵權(quán)行為通常會讓人覺得是被侵權(quán)人自己的炒作，導(dǎo)致在面對商譽侵權(quán)時，被侵權(quán)人保護自己的商譽可采取的法律措施反而比較被動。

我認為，商譽可以說已經(jīng)成為一個企業(yè)市場競爭力的靈魂。盡管商譽本身沒有財產(chǎn)的實體形態(tài)，但是它的潛在價值反映了權(quán)利人的財產(chǎn)利益。對于商譽的保護不應(yīng)僅僅只是從規(guī)范市場正常競爭秩序為追求，而應(yīng)當轉(zhuǎn)移到真正為企業(yè)商譽提供保障高，讓企業(yè)能夠在正常運營過程中少一些后顧之憂。

在此，筆者有一下幾點看法，筆者認為不正當競爭法對商譽侵權(quán)的規(guī)制范圍可以有所擴張，首先，對商譽侵權(quán)主體的認定，可以突破“競爭關(guān)系”的限制，將侵權(quán)主體的范圍擴寬化，為保障市場競爭秩序，主體可以適當放寬到不要求“競爭關(guān)系”的經(jīng)營者，至于是否放寬到“個人”，有待商榷；其次，對于商譽侵權(quán)的主觀方面，我認為過失也可構(gòu)成商譽侵權(quán)，雖然侵權(quán)人主觀上可能沒有故意，但因過失造成他人商譽的損害并不能成為免責理由，商譽一旦損害很難恢復(fù)，像三鹿奶粉三聚氰胺事件對于它企業(yè)商譽造成的毀滅性打擊讓它無法再翻身，所以我認為可以把商譽侵權(quán)的主觀過失也納入判斷標準，只是在判斷責任程度時允許法官有一定自由裁量權(quán)。

至于大民法上對于商譽侵權(quán)的規(guī)制，我也認為可以有所作為。首先，我覺得可以承認商譽權(quán)在民法上作為一項獨立的民事權(quán)利，畢竟法人名譽權(quán)不能等同于商譽權(quán)，商譽作為現(xiàn)代企業(yè)法人不可小覷的一項權(quán)利，應(yīng)該從民法上獲得認可；其次，對于商譽權(quán)的保護，民法中也可以作出相關(guān)具體規(guī)定，畢竟在歸屬上商譽權(quán)應(yīng)當屬于一種民事權(quán)利，理所應(yīng)當有民法上的規(guī)定；最后，從侵權(quán)法的規(guī)制來看，我國《侵權(quán)法》第二條所述的所保護民事權(quán)益也可當將商譽權(quán)歸屬其中，民事侵權(quán)責任承當以補償性為主，但并不影響其他法律責任的承擔。

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作者簡介：

周晟（1992-），女，湖南張家界人，上海大學(xué)法學(xué)院2015級民商法專業(yè)碩士研究生。研究方向：民商法。