陳 聰 盧 根

黨的十九大報(bào)告指出，要“加快軍事智能化發(fā)展”。作為機(jī)械化、信息化之后軍事領(lǐng)域發(fā)展的新趨勢和新方向，軍事智能化的飛速發(fā)展，不僅對現(xiàn)代作戰(zhàn)的制勝機(jī)理產(chǎn)生了顛覆性影響，也將給現(xiàn)行相關(guān)法律制度帶來沖擊和挑戰(zhàn)。當(dāng)越來越多的無人機(jī)編組、無人潛航器編組、機(jī)器人士兵編組成為戰(zhàn)場的作戰(zhàn)單元的情況下，傳統(tǒng)法律在“戰(zhàn)斗員”身份的界定、新型智能裝備的法律地位、軍事行動合法性的判斷、戰(zhàn)爭責(zé)任的界定等方面，將面臨一系列的新問題。

一、“戰(zhàn)斗員”身份的界定

“戰(zhàn)斗員”身份在武裝沖突法體系中具有重要意義，是界定參戰(zhàn)者權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。當(dāng)前，越來越多的智能軍用機(jī)器人出現(xiàn)在戰(zhàn)場上，它們具有持續(xù)反應(yīng)快、作戰(zhàn)時間長、生存能力強(qiáng)等特點(diǎn)，在替代人類執(zhí)行特定軍事任務(wù)方面具有獨(dú)特優(yōu)勢。特別是隨著軍事智能化的進(jìn)一步發(fā)展，軍用機(jī)器人的智能化程度會越來越高，通過模仿人類神經(jīng)元之間的信息傳遞功能，建立人工神經(jīng)元網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，利用計(jì)算機(jī)模擬人類的認(rèn)知過程和決策過程，可以像人類一樣觀察、學(xué)習(xí)、組織語言、處理數(shù)據(jù)、得出結(jié)論。甚至，在深度學(xué)習(xí)模型的應(yīng)用下，智能機(jī)器人還可以通過捕捉經(jīng)驗(yàn)來學(xué)習(xí)知識，在復(fù)雜系統(tǒng)中實(shí)現(xiàn)非常接近于人類的認(rèn)知方式，而不僅僅是簡單的利用邏輯關(guān)系、因果關(guān)系來進(jìn)行形勢判斷。部分領(lǐng)域里，人工智能的思維能力可以達(dá)到或者超過人腦①《圍棋人機(jī)大戰(zhàn)與軍事指揮決策智能化研討會觀點(diǎn)綜述》，《中國軍事科學(xué)》［J］，2016（2）。。軍用機(jī)器人原本應(yīng)當(dāng)屬于武器的范疇，但因日益向類人發(fā)展，使其在戰(zhàn)場上的身份定位越來越模糊。

《日內(nèi)瓦第一附加議定書》第43條對“戰(zhàn)斗員”的定義是：“有權(quán)直接參加敵對行動的沖突一方的武裝部隊(duì)成員（除第三公約第三十三條的規(guī)定所包括的醫(yī)務(wù)人員和隨軍牧師外）?！睆拇朕o上看，這一規(guī)定并未將戰(zhàn)斗員的范圍牢牢限定在自然人上，沒有完全排除智能機(jī)器人作為戰(zhàn)斗員的可能性②黎輝輝：《自主武器系統(tǒng)是合法的武器嗎？——以國際人道法為視角》，《研究生法學(xué)》，2014（6）。。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)來看，軍用機(jī)器人顯然不符合當(dāng)前“戰(zhàn)斗員”的構(gòu)成條件。但是，在未來軍用機(jī)器人的“智慧”可能大大超過人類的情況下，是否應(yīng)該賦予其作戰(zhàn)主體資格，便成為無法回避的重要問題。從歷史演變的角度看，“戰(zhàn)斗員”這一概念從產(chǎn)生之日起，就一直在發(fā)展變化之中。從1899年海牙公約提出“合法交戰(zhàn)者”，到1907年《陸戰(zhàn)法規(guī)慣例公約》明確提出“戰(zhàn)斗員”的概念，再到1949年日內(nèi)瓦四公約和1977年《第一附加議定書》對“戰(zhàn)斗員”范圍的界定和擴(kuò)展，“戰(zhàn)斗員”所涵蓋的范圍越來越大，所保護(hù)的對象也不斷增多③劉銳：《從“非法戰(zhàn)斗員”看反恐行動中國際人道法的適用問題》，《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》［J］，2008（2）。。如今，在民事領(lǐng)域，機(jī)器人的法律身份問題已經(jīng)不斷被提上議程。2016年，歐盟委員會法律事務(wù)委員曾提交一項(xiàng)將最先進(jìn)的自動化機(jī)器人的身份定位為“電子人”的動議。香港漢森公司設(shè)計(jì)的機(jī)器人“索菲亞”于2017年10月獲得沙特的公民身份，成為世界上第一個具有人類公民身份的人形機(jī)器人。與之相類似，未來高度自主的軍用機(jī)器人能否具有“戰(zhàn)斗員”身份，將成為難以回避的一個法律問題。

二、新型智能裝備的法律地位

軍事智能化的發(fā)展，催生出臨近空間飛行器和無人水下航行器等新型智能裝備，并在軍事實(shí)踐中廣泛應(yīng)用。這些新型智能裝備的工作方式和運(yùn)作規(guī)律與傳統(tǒng)武器裝備有著顯著差別，一定程度上存在法律調(diào)整的盲區(qū)。

臨近空間，是介于普通航空飛機(jī)的飛行空間和航天器軌道空間之間的區(qū)域。其空氣密度對于飛機(jī)等航空器來說過于稀薄，在減少阻力的同時也減少了對航空器的支撐；而對航天器而言，空氣卻又顯得過于稠密，摩擦阻力太大，難以維持其第一宇宙速度的運(yùn)行軌道④胡濱：《空天一體視角下的臨近空間》，《南京政治學(xué)院學(xué)報(bào)》［J］，2010（3）。。因此，傳統(tǒng)的衛(wèi)星和飛機(jī)都無法涉足這一特殊領(lǐng)域。臨近空間飛行器具有目前飛機(jī)和衛(wèi)星所不具有的功用，在執(zhí)行相同任務(wù)時有得天獨(dú)厚優(yōu)勢⑤鄭國梁：《關(guān)于臨近空間的法律定位及應(yīng)對措施》，《國防》［J］，2010（7）。，成為當(dāng)前軍事智能化應(yīng)用的一個熱點(diǎn)領(lǐng)域。但是，由于現(xiàn)行國際法律制度缺乏對“臨近空間”的明確界定，導(dǎo)致“臨近空間飛行器”的法律性質(zhì)和法律地位并不明確。最直接的問題是，臨近空間飛行器在臨近空間飛行，是否侵犯他國領(lǐng)空？他國能否將其視為非法入境的軍用飛機(jī)擊落？由于外層空間和空氣空間的劃界問題一直沒有定論，而臨近空間作為空氣空間和外層空間中間一個新的細(xì)分概念，必然導(dǎo)致國際法上的空白。作為軍事智能化發(fā)展催生的新型裝備，臨近空間飛行器的飛行是由國際航空法來調(diào)整，還是由外層空間法來調(diào)整，尚缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識。

無人水下航行器的軍事應(yīng)用，也存在類似問題。通過智能化設(shè)置，無人水下航行器可以自主控制和獨(dú)立航行，靈活方便，可廣泛用于執(zhí)行掃雷、偵察、情報(bào)搜集及海洋探測等任務(wù)，還可能作為水下武器平臺、后勤支持平臺等裝備使用①王蓬：《軍用UUV的發(fā)展與應(yīng)用前景展望》，《魚雷技術(shù)》［J］，2009（1）。。這類自主式無人水下航行器與傳統(tǒng)概念上的船舶有著顯著區(qū)別，它不懸掛旗幟，一般也不會搭載船員，其目的也不是為了在海洋中航行通過，而主要是在水下執(zhí)行情報(bào)搜集、海洋探測等特殊任務(wù)。究其本質(zhì)，它不是正常的通行船舶，而是在海中作業(yè)的機(jī)器人②遲國倉，端木兆榮編著：《潛艇作戰(zhàn)訓(xùn)練百問》，219頁，海潮出版社，2014。，無法擁有“船舶”的無害通過權(quán)、過境通行權(quán)、群島海道通過權(quán)和公海航行自由等權(quán)利。無人水下航行器的法律地位，也亟待法律填補(bǔ)空白。

三、軍事行動合法性的判斷

為了協(xié)調(diào)武裝沖突中“軍事需要”和“人道要求”的矛盾，現(xiàn)代國際法形成了一系列規(guī)范武力使用的規(guī)則。比如，區(qū)分平民與戰(zhàn)斗員、禁止攻擊失去作戰(zhàn)能力的人、禁止造成不必要傷害、軍事必要和相稱性原則等③盛紅生，肖鳳城，楊澤偉：《21世紀(jì)前期武裝沖突中的國際法問題研究》，22頁，法律出版社，2014。。軍事智能化的發(fā)展，帶來了“致命決策的去人類化”④黎輝輝：《自主武器系統(tǒng)是合法的武器嗎？——以國際人道法為視角》，《研究生法學(xué)》，2014（6）。的特點(diǎn)，這對傳統(tǒng)的軍事行動合法性的判斷提出根本性的挑戰(zhàn)。

智能化執(zhí)行命令，本質(zhì)上是智能化系統(tǒng)通過復(fù)雜精密的運(yùn)算進(jìn)行行動選擇，是對邏輯指令無條件的執(zhí)行。這使得其行為受到算法和數(shù)據(jù)的雙重制約，一旦數(shù)據(jù)出錯或者算法遭到敵方攻擊，智能設(shè)備很可能作出荒謬的選擇。美軍的智能機(jī)器人在實(shí)戰(zhàn)中曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣的問題：3臺“利劍”地面機(jī)器人在進(jìn)攻一個據(jù)點(diǎn)時，其中一臺機(jī)器人由于軟件缺陷，竟把槍口瞄準(zhǔn)了操作該機(jī)器人的軍人，該軍人對其發(fā)出“行動取消”的指令，失控的機(jī)器人仍然停不下來，美軍只能用火箭筒將其炸毀⑤張鳳坡，易磊：《軍事智能化是一把雙刃劍》，《解放軍報(bào)》，2016-05-19（7）。。此外，在復(fù)雜多變的動態(tài)環(huán)境中，人工智能的認(rèn)知能力雖然在有些方面強(qiáng)于人類，比如在情報(bào)分析、戰(zhàn)斗反應(yīng)等方面，智能化有其獨(dú)特的優(yōu)勢。但是，在排除主客觀復(fù)雜因素干擾等特定方面，人工智能依然遠(yuǎn)遜于人類，易遭敵電子哄騙和電磁網(wǎng)絡(luò)攻擊，甚至被敵方所控制⑥陳航輝：《算法戰(zhàn)：牽引美軍人工智能軍事化應(yīng)用》，《解放軍報(bào)》，2017-11-23（11）。。這種犯錯和被控制的可能性，使戰(zhàn)爭中的不確定因素大大增加。在智能執(zhí)行指令的過程中，其運(yùn)作過程以軟件和代碼為主，本質(zhì)上還是數(shù)據(jù)處理，無法真正產(chǎn)生內(nèi)在的尊重生命的人道觀念。雖然智能化可以大大提高軍事打擊的精度，避免戰(zhàn)爭中對平民和非軍事目標(biāo)的附帶損害。但是，將智能設(shè)備投入戰(zhàn)場，實(shí)際上是把人類的人道主義關(guān)切交由系統(tǒng)和軟件來判斷。在戰(zhàn)場復(fù)雜多變的環(huán)境下，軍事需要與附帶損害的程度是很難權(quán)衡的，加之智能設(shè)備具有犯錯和被控制的可能性，很可能會帶來人道主義危機(jī)。因此，智能執(zhí)行指令，把判斷權(quán)和開火權(quán)交給智能設(shè)備，必然對當(dāng)前武裝沖突規(guī)則和國際人道法帶來新的挑戰(zhàn)。

四、戰(zhàn)爭責(zé)任的界定

智能化戰(zhàn)爭條件下，在作戰(zhàn)指揮過程中，智能執(zhí)行指令與軍人執(zhí)行命令往往是相互交替或者相互交織在一起的。上級意志的傳遞在智能化這個環(huán)節(jié)上出了問題，責(zé)任如何區(qū)分界定，成為一個新的問題。如果人工智能的程序或數(shù)據(jù)出了錯，導(dǎo)致對指令的錯誤執(zhí)行，應(yīng)該由誰來承擔(dān)責(zé)任？比如，美國在巴基斯坦、也門進(jìn)行的無人機(jī)精準(zhǔn)轟炸，但造成大量平民死亡①張鳳坡，易磊：《軍事智能化是一把雙刃劍》，《解放軍報(bào)》，2016-05-19（7）。。在戰(zhàn)爭責(zé)任的界定問題上，軍事智能化的發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)也不可忽視。

在不同的智能系統(tǒng)中，戰(zhàn)爭責(zé)任的承擔(dān)還會有具體的差別。

第一類，在網(wǎng)絡(luò)、防空等防護(hù)領(lǐng)域，往往存在自主反應(yīng)類的智能系統(tǒng)。這一領(lǐng)域?qū)τ诜磻?yīng)速度的要求非常高，需要快速決策。通常，由人類來決策反應(yīng)往往是來不及的，那么，實(shí)現(xiàn)智能化恰好可以發(fā)揮其優(yōu)勢。這一類智能執(zhí)行指令發(fā)生錯誤，法律責(zé)任甚至需根據(jù)情況追溯至智能開發(fā)者。如果開發(fā)者在設(shè)計(jì)時存在故意或重大過失而導(dǎo)致錯誤發(fā)生，開發(fā)者也無法免除責(zé)任。如果由于開發(fā)者基于當(dāng)時的認(rèn)知局限，不可能預(yù)見到未來發(fā)生的狀況，則是另外一個問題。

第二類，是與人類共同決策的智能系統(tǒng)。比如戰(zhàn)場機(jī)器人，自身具有一定的自主決策能力，但同時也受到人類在后臺的操控，通過系統(tǒng)的互聯(lián)、互通、互操作能力共同決策。但是，戰(zhàn)場上的目標(biāo)稍縱即逝，需要快速敏捷的“立即響應(yīng)”，一些智能機(jī)器人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)從傳感器到“射手”的自主同步。其接受人類指令進(jìn)入戰(zhàn)場，但在戰(zhàn)場的一些行為并未經(jīng)過操控者的確認(rèn)。機(jī)器人接受指令并完成，操作者應(yīng)對機(jī)器人可能的行為負(fù)責(zé)。

第三類，是協(xié)助人類決策的智能系統(tǒng)。軍事指揮決策領(lǐng)域中的人機(jī)協(xié)作非常廣泛，這類智能系統(tǒng)本身不作出決定，而是輔助人類進(jìn)行決策。比如美國的“深綠”計(jì)劃和指揮官虛擬參謀，主要采用仿真技術(shù)，基于戰(zhàn)場實(shí)時態(tài)勢數(shù)據(jù)，通過計(jì)算機(jī)多次模擬仿真，推演作戰(zhàn)方案的結(jié)果，預(yù)測敵方的行動和未來戰(zhàn)場走勢，引導(dǎo)指揮官作出正確的決策②李婷婷：《美軍軍事智能化研究現(xiàn)狀及啟示》，《第五屆中國指揮控制大會論文集》。。在這類輔助決策性的智能系統(tǒng)中，智能主要起到的是提示和建議的作用，指揮員的指揮責(zé)任不可避免。智能錯誤能否成為責(zé)任阻卻之事由，在不同的情形下不能一概而論。這也是一個有待商榷的新問題。