任 貴， 馬榮春

(1. 江蘇省揚州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院 刑事檢察科， 江蘇 揚州 225000； 2. 揚州大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 揚州 225000)

論刑法有限性及其應(yīng)對

任 貴1， 馬榮春2

(1. 江蘇省揚州經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院 刑事檢察科， 江蘇 揚州 225000； 2. 揚州大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 揚州 225000)

由于刑法在宏觀上只是治理社會的一種手段， 而且其在立法體系中只是眾多部門法之一， 故奠基于罪刑法定原則之上的刑法必然是有限的。 基于刑法有限性的認識， 司法者在定罪量刑時當持行為人立場， 不能以擴大解釋之名行類推解釋之實， 并努力實現(xiàn)刑罰輕緩化， 積極貫徹非犯罪化和非刑罰化。 與此同時， 完善刑事考核制度、 建構(gòu)合理的刑事訴訟、 構(gòu)造和具體落實科學(xué)的刑事證據(jù)規(guī)則， 也顯得尤為必要。

刑法有限性； 刑罰輕緩化； 非犯罪化； 審判中心主義； 非法證據(jù)排除

1 刑法有限性的理論梳理及歷史回顧

1.1理論梳理：罪刑法定原則展現(xiàn)出的刑法有限性

刑法乃規(guī)定犯罪的法律要件及其法律后果的法律。 就刑法而言， 司法者的任務(wù)在于確定某人所為是否符合犯罪的法律要件， 如果答案肯定， 則其必須進一步探究依法應(yīng)施以何等制裁。 依照這一思路， 刑法被分為“犯罪論”與“刑罰論”兩大領(lǐng)域。[1]4簡而言之， 刑法即是規(guī)定何種行為乃犯罪以及對其是否處罰及予以何種處罰的法律。 刑法學(xué)說經(jīng)過多年的發(fā)展， 日臻完善， 尤其是刑法所蘊含的基本原則， 早已在學(xué)界達成共識。 在刑法的基本原則中， 罪刑法定原則當屬最重要的原則即“帝王原則”。 罪刑法定原則是現(xiàn)代法治國家最為重要的刑法基石， 是具有普世人權(quán)特性的共通原則， 現(xiàn)今法治國或規(guī)定于刑法， 或同時規(guī)定于憲法， 并且見諸國際人權(quán)公約。[1]27在某種意義上， 罪刑法定原則可視為近現(xiàn)代刑法的“通約原則”。 罪刑法定原則要求對何種行為屬于犯罪， 以及對這些犯罪施以何種處罰， 均要由國家制定的法律明確予以規(guī)定， 即法無明文規(guī)定不為罪， 法無明文規(guī)定不處罰。 人類行為繁瑣復(fù)雜， 但罪刑法定原則表明， 不是所有的行為均進入到刑法的視野， 不是每一種行為都必然由刑法所調(diào)整， 這本身就是刑法有限性的表現(xiàn)。 進而言之， 罪刑法定原則可能導(dǎo)致出現(xiàn)這樣的情況， 即某種行為具有嚴重的社會危害性， 理應(yīng)受到刑法的規(guī)范、 調(diào)整， 但由于當時無刑法明確規(guī)定對此行為予以懲處， 故即使這種行為具有嚴重的社會危害性， 也不能動用刑法對其懲處。 如果這種行為確實有刑法調(diào)整、 規(guī)范的必要， 也必須等到立法者將該類行為犯罪化， 亦即有明確的刑法條文對其規(guī)范、 調(diào)整后， 對此類行為刑事懲處才會師出有名。 罪刑法定原則同時也蘊含著這樣的道理， 即并非所有的行為均需要由刑法調(diào)整， 刑法懲處的只是具有嚴重社會危害性的犯罪行為。 這意味著合法行為自不被刑法予以懲處， 而輕微違法行為， 則由民法、 行政法或者其他法律、 社會規(guī)范予以調(diào)整。 由此看來， 罪刑法定原則所表征的正是刑法的有限性， 即刑法不是萬能的， 其只調(diào)整、 規(guī)范人類行為中具有嚴重社會危害性或法益侵害性的行為。 事實上， 也只有當行為處于具有嚴重社會危害性或法益侵害性與應(yīng)受刑罰懲罰性這兩項基本條件所構(gòu)成的范圍內(nèi)， 刑法的存在才具有正當性。

理性審視我國當代刑法發(fā)展史， 我國從1979年刑法頒布至今， 出罪化的修法屈指可數(shù)， 即除了備受詬病的投機倒把罪、 流氓罪等嚴重悖離罪刑法定原則的犯罪被出罪化外， 越來越多呈現(xiàn)的倒是入罪化的立法進程。 近年來的醉駕入刑、 拒不支付勞動報酬入刑以及大量經(jīng)濟違法行為犯罪化， 無不反映我國國民意識中對刑法以及刑罰權(quán)威的依賴甚至迷信， 刑法有限性包括刑罰有限性未得到應(yīng)有的重視， 反倒是對刑法威權(quán)的崇拜和迷戀仍以極大的慣性力浸潤著國民的意識。 然而， 對刑法的過度迷戀是很危險的， 因為刑罰權(quán)是公民自由部分讓渡的“集成”， 正如被譽為“刑法學(xué)之父”的貝卡利亞所指出那樣， 無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些， 只要足以讓別人保護自己就行了。 這一份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)。 一切額外的東西都是擅權(quán)， 而不是公正， 是杜撰而不是權(quán)利。 如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要， 它本質(zhì)上就是不公正的。[2]11-12

1.2歷史回顧：刑罰發(fā)展史表征出的刑法有限性

有學(xué)者指出， 在歷史上， 中國刑法史是法制史的重心， 而除了刑法史的法制史， 便覺空洞無物。[3]4由于刑法是以刑罰為主要內(nèi)容和手段的， 故可以說刑罰乃刑法之核心。 整個封建王朝并無現(xiàn)代意義的刑法典， 但卻不乏規(guī)定內(nèi)容繁多的刑罰。 回望中國法制史， 是重刑思想泛濫的法制史， 是一部血腥的刑罰史。 “治亂世用重典” “以刑去刑”這些耳熟能詳?shù)牡涔薀o不反映刑罰功用受到統(tǒng)治者的極力推崇。 回望悠久的歷史， 不難發(fā)現(xiàn)對刑罰功用的推崇和期待刑罰治世的理念一脈相承、 一以貫之地夾雜在千年的文化史中。 早在春秋戰(zhàn)國時期， 便產(chǎn)生了重刑思想， 如韓非所云“明主之治國……重其刑罰， 以禁奸邪”， 或商鞅所云：“去奸之本， 莫深于嚴刑”， 或“禁奸止過， 莫如重刑， 刑重而必得， 則民不敢試， 故國無刑民， 國無刑民， 故曰明刑不戮”[4]293。 及至兩漢隋唐時期， 重刑主義思想和刑罰的血腥仍舊盛行。 如《漢書·刑法志》云：“故圣人因天秩而制五禮， 因天討而作五刑。 大刑用甲兵， 其次用斧鉞； 中刑用刀鋸， 其次用鉆鑿； 薄刑用鞭撲。 大者陳諸原野， 小者致之市朝， 其所繇來者上矣?！盵5]5又如隋文帝制定“盜一錢以上棄市” “盜邊糧一升以上斬”的嚴刑峻法。 至隋煬帝時， “賄賂公行、 窮人無告， 聚為盜賊， 帝更立嚴刑， 敕天下竊盜以上， 罪無輕重， 不待聞奏皆斬， 百姓轉(zhuǎn)向群聚， 攻剽城邑， 誅罰不能禁。 帝以盜賊不息， 乃益肆淫刑?！盵4]295兩漢隋唐時期中國文化史呈現(xiàn)出光彩照人的景象， 漢賦唐詩成就了璀璨的文明， 但這些文明的背后， 刑罰的殘酷卻如同波濤洶涌的暗流， 未曾得到實質(zhì)性的改觀。 延至中國最后一個封建王朝清朝， 重刑主義思想和刑罰的殘酷仍一以貫之， 而在清末刑律中， 尚有凌遲、 梟首、 戮尸之刑。[6]319

直至清末修律， 清王朝為了挽救瀕于崩潰的命運， 才在外在壓力下走上了引進外國法律與修法的道路， 使得中國走上了刑法近代化的道路。 在清末修法過程中， 沈家本是一個中流砥柱的人物。 在沈家本的主持下， 先后引進與翻譯了大量的外國法律及法學(xué)著作。 經(jīng)過比較后可以發(fā)現(xiàn)， 當初所引進的主要以德國、 法國、 英國、 日本等國家的刑律、 刑事訴訟法規(guī)為主。[7]205其中， 《大清新刑律》的制定， 更是中國刑法近代化的一個顯著事件， 其甚至采用了罪刑法定原則， 而刑罰的殘酷性也較以往為輕。 其實早在《四庫全書》中就表達了不可倚重刑罰的思想， 如《四庫全書總目提要·政書類》按語：“刑為盛世所不能廢， 而亦盛世所不尚?！倍Y俗和刑罰， 作用有先后， 古人因之又有禮禁于未然之前， 法施于已然之后的觀點。 禮先刑后， 就是禮防刑治。[3]2

通過以上對史料的梳理， 不難得出這樣的結(jié)論： 中國刑法史重刑思想泛濫， 是血腥的歷史。 統(tǒng)治者意欲通過嚴刑峻法對威脅封建統(tǒng)治及危害社會的犯罪予以打擊， 體現(xiàn)了重典治世的理念代代延續(xù)。 如果我們不仔細審視千年歷史中的細微之處， 便只會見到刑罰殘酷性一以貫之的主流， 但我們在揭開歷史面紗深入剖析時便也會發(fā)現(xiàn)歷史在進程中呈現(xiàn)出了不可阻擋的前進的力量， 即野蠻會被文化馴服、 暴虐會被文明取代， 激情會被理性架空。 我們仔細研究歷史， 會發(fā)現(xiàn)重典治世理念得以延續(xù)的同時， 刑罰體系也悄然發(fā)生變化。 如學(xué)者所言， 從五帝時代以死刑為中心的刑罰體系， 到三王時代以肉刑為中心的刑罰體系， 再到隋唐至清以徒流體罰為中心的刑罰體系， 最后到清末以后以自由刑為中心的刑罰體系， 確鑿地表明了歷史唯物主義關(guān)于所有制決定上層建筑的真理。[3]2由此可見， 在刑罰的殘酷性一以貫之的同時， 隱藏了這樣一個不可違背的歷史潮流， 即刑罰的殘酷隨時代的發(fā)展而在刑罰體系上呈現(xiàn)出弱化的趨向。

刑法史上刑罰體系的演變呈現(xiàn)出刑罰殘酷性程度的遞減， 同時也呈現(xiàn)出刑罰功能觀念的嬗變， 我們從中得出的結(jié)論是： 作為社會治理的一種強硬手段， 刑罰的功能有其極限， 而超越此極限， 刑罰便是無能的或是一種“多余的惡”。 所謂“民不畏死， 奈何以死懼之”， 即當死亡都不足以恐嚇和震懾民眾的時候， 刑罰的威懾力便難以產(chǎn)生統(tǒng)治者預(yù)設(shè)的效果。 這表明著刑罰功用的有限性， 表征了刑法之有限性， 兩者互為表里， 自不待言。

2 刑法有限性的實體應(yīng)對

通過以上的理論審視和歷史回顧， 可知刑罰是刑法固有之屬性， 在治世上具有不可替代的功用， 但其同時不可被夸大甚至被迷戀和崇拜。 既然刑罰及其所依存的刑法是必要的， 但同時又是有限的， 那么我們該如何對刑法有限性包括刑罰有限性作出切實有效的應(yīng)對呢？

2.1以行為人刑法為視角的應(yīng)對

基于刑法有限性的認識， 司法者在運用刑法定罪量刑時應(yīng)當持行為人立場抑或持被害人立場， 這是一個容易被忽視但卻值得探討的問題。 “橫看成嶺側(cè)成峰， 遠近高低各不同”和“盲人摸象”等古詩和典故， 早就告訴我們： 人們看待問題或接觸事物的視角， 很可能會對同一客體產(chǎn)生不一樣的認識。 這既反映出人的認識局限性， 也啟迪我們要學(xué)會選擇更好的角度審視對象， 力求對受審視的對象進行理性的評價， 尋求妥當?shù)慕Y(jié)論。 實踐證明， 行為人抑或被害人的司法立場對案件定性有巨大影響。

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二條規(guī)定了刑法的任務(wù)， 表明刑法以刑罰為手段， 規(guī)范、 調(diào)整的是犯罪行為， 即犯罪行為是刑法調(diào)整的對象。 犯罪系一個復(fù)合概念， 就其實質(zhì)內(nèi)涵而言， 犯罪乃是具不法、 罪責與應(yīng)受刑罰性等要素的刑事不法行為。[4]10按照構(gòu)成要件符合性→違法性→有責性對某行為是否構(gòu)成犯罪進行階梯式的判斷， 這顯然是一種形式邏輯式的判斷， 但我們的判斷常常受到立場的影響， 而這里的立場不僅包括立于被害人的保護社會的立場， 也包括立于行為人的保障權(quán)利的立場。 舉例而言， 貧困大學(xué)生甲因自己用壓歲錢買來的蘋果手機失竊， 心生不滿， 遂盜竊了同學(xué)乙一部蘋果手機， 價值人民幣4 000元。 乙強烈不滿， 要求司法機關(guān)對其追究刑事責任。 按照我國《刑法》第二百六十四條的規(guī)定， 盜竊公私財物， 數(shù)額較大的， 或者多次盜竊、 入戶盜竊、 攜帶兇器盜竊、 扒竊的， 處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并處或者單處罰金。 甲以非法占有為目的， 實施了竊取行為， 將他人之物占為己有， 符合了盜竊罪的構(gòu)成要件該當性。 由于其行為不具有違法性， 且其年齡適格， 精神正常而且具有責任性， 故對甲追究刑事責任理所應(yīng)當。 尤其站在被害人乙的立場， 更顯追究甲刑事責任的正當性。 刑法除了具備一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能外， 似乎天生被人們寄予這樣的期望， 即試圖通過它的實施來達到安撫被害人的功能。 然而， 就前例而言， 甲的行為固然應(yīng)受譴責， 且其行為也符合相關(guān)犯罪的全部構(gòu)成要件， 但若站在行為人立場， 我們要注意到： 行為人身份的特殊， 而其身為在校大學(xué)生具備教育、 挽救之可能； 行為人手機失竊在先， 其盜竊動機并不卑劣； 行為人完全有可能接受規(guī)勸來賠償被害人以換取被害人的諒解。 司法機關(guān)此時若站在行為人立場， 同時兼顧被害人立場， 按照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條的規(guī)定， 或者可以通過酌定不起訴的方式來處理甲， 而若其具備自首、 退贓、 獲得被害人諒解等情節(jié)時， 則引用《刑法》第十三條的規(guī)定對其“但書出罪”也未嘗不可。 可見， 當我們?nèi)绻徽驹跇O端的報應(yīng)角度， 我們的司法就會多一些寬容和理性， 從而用刑便可展現(xiàn)出人性的光芒。

刑罰是有限的， 犯罪是無限的。 以有限的刑罰對付無限的犯罪， 是社會的一種無奈的選擇。 因此， 寬容與節(jié)儉用刑是社會最明智的選擇。[8]3刑罰的有限性即刑法的有限性， 而“行為人刑法”是謙抑性刑罰。 以行為人刑法為視角的應(yīng)對， 是刑法有限性應(yīng)對的一個極其重要的方面。

2.2綜合運用解釋方法但堅決反對類推

無論法理論抑或?qū)嵍ǚǎ?不可避免地都存在漏洞。 學(xué)說上將存在于法理論上的漏洞， 稱為法漏洞， 而存在于實定法的漏洞， 則稱為法律漏洞。 刑法因其本質(zhì)上的不完整性， 故其必然存有漏洞。[4]88只要承認人的認識能力有限即有限理性， 則必須承認存在法律漏洞， 即人不能制定出十全十美的法律。 退而言之， 即使法律在制定的當時已經(jīng)足夠完美， 但隨著時間的推移， 必然出現(xiàn)新型的犯罪而過時的法律卻無法面對、 難以適用的現(xiàn)象， 這其實是法律的滯后性、 穩(wěn)定性與時代的發(fā)展性、 多變性的必然沖突。 因此， 我們應(yīng)該理性、 謙遜的承認法律存在漏洞， 然后尋求解決之道。 既然刑法存在法律漏洞， 當如何面對法律漏洞？有學(xué)者云： 類推的目的在于擴張或延展法條的本意， 以填補法律漏洞。[4]88那么， 我們面對一種具有嚴重社會危害性但卻未被刑法明確規(guī)定為犯罪的行為， 能否通過類推將其犯罪化呢？顯然不行。 法律漏洞的存在正是刑法有限性的證明。 世界上不存在一部完美無暇的刑法， 任何在制定當時看似完美的刑法， 隨著歲月的變遷， 亦可能變得不合時宜而漏洞頻出。 即使可以通過類推的方式填補法律漏洞， 但這也是為刑法罪刑法定原則所不容。 因為刑法乃是用以定罪科刑的刑事制裁法， 以刑罰作為法律后果， 其剝奪或限制公民的權(quán)利或自由程度之深為各種法律手段之冠， 且深具痛苦性、 強制性與殺傷性， 故在刑法適用上， 禁止法官使用法類推與法律類推， 此即類推禁止原則。 易言之， 刑事法院適用刑事實體法時， 若發(fā)現(xiàn)法律存在漏洞， 且對特定行為并無明確的刑法條款可資適用， 則對該行為應(yīng)做出無罪判決， 而不得比附援引與該行為類似的刑法條款， 作為定罪科刑的法律依據(jù)。[4]91總之， 禁止類推即禁止將現(xiàn)行有效的刑法規(guī)范適用到法無明文的個案行為上。

但是， 法律疑難問題對司法者而言是在所難免的， 故刑法解釋是不可避免的， 并且應(yīng)該妥當進行， 即其應(yīng)作出妥當?shù)男谭ń忉尅?法律解釋存在多種解釋方法。 如何妥當?shù)亟忉尫桑?當然應(yīng)該以文義解釋為基礎(chǔ)， 以合憲性解釋為根本。 但是， 無論如何解釋法律， 我們都不能超出國民的預(yù)測可能性， 不能以擴大解釋之名行類推解釋之實， 其標準在于遵從罪刑法定原則而作出妥當?shù)慕忉尅?然而， 我們也要切忌“矯枉過正”。 具言之， 在變動的社會生活面前， 刑法規(guī)范的輻射范圍并不總是清晰的， 而且原先立法所考慮的事項難免帶有不周延性。 因此， 一概地將新出現(xiàn)的危害行為排除出犯罪圈， 無疑會窒息刑法解釋學(xué)的發(fā)展； 而不加區(qū)分地將危害行為都解釋為犯罪， 則又與罪刑法定原則南轅北轍。 于是， 解釋學(xué)不應(yīng)動輒否定刑法規(guī)范的合理性， 或采取批判的態(tài)度指責刑法規(guī)范的瑕疵。 由于將所有的問題都交由立法的修正與改進既不現(xiàn)實也不可取， 而刑法司法不能在等待立法修改之后才對案件作出定性的判決， 故立法與司法之間的現(xiàn)實矛盾為司法中的刑法解釋拓展了空間。 而在當下， 基于政治個人自由主義， 以文義解釋為核心的刑法解釋， 已經(jīng)不能有效地滿足個案司法的社會效果需求。 因此， 在尋找突破刑法規(guī)范適用困境的出路時， 需要正視目的解釋的功能與意義。[9]于是， 在文義射程范圍內(nèi)的目的解釋將使得刑法適用能夠遵守罪刑法定原則， 從而在保障人權(quán)與保護社會的兼顧之中， 最終使得刑法有限性的“度”得到合理把握， 即使之在刑法保障權(quán)利和保護社會這兩項基本價值方面兼顧與均衡即“雙贏”之中得到把握。

2.3努力實現(xiàn)刑罰輕緩化

刑罰輕緩化意味著刑罰應(yīng)當拋棄重刑主義。 首先可行的是大量減少刑法規(guī)定的死刑罪名， 最大限度減少死刑的宣告和適用。 《刑法修正案(九)》生效后， 我國在刑法中保留了46個死刑罪名， 其中大量非暴力犯罪仍保留死刑， 司法實務(wù)中對死刑的適用也較為普遍。 關(guān)于死刑存廢， 按照日本學(xué)者西原春夫的說法， 迄今已經(jīng)成了一個枯竭的問題， 所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已。[6]314我國即使不存在廢除死刑的各方面條件， 但可以廢除部分罪名的死刑。 在本文看來， 除了嚴重危害人身安全的暴力犯罪和恐怖犯罪外， 其余罪名的死刑可以廢除。 退而言之， 即使有些罪名在廢除死刑上存有障礙， 但應(yīng)盡量減少死刑的司法適用。 其次， 對終身監(jiān)禁要謹慎適用。 我國《刑法》第三百八十三條第一款第三項規(guī)定了貪污罪的刑罰適用， 并且規(guī)定了特定情況下終身監(jiān)禁刑的絕對適用， 盡管刑法明確規(guī)定了終身監(jiān)禁， 但在司法實務(wù)中應(yīng)謹慎適用， 因為法律規(guī)定的是“可以”適用終身監(jiān)禁， 而不是“必須”適用。 因此， 司法者在行使自由裁量權(quán)的同時須盡可能地減少適用終身監(jiān)禁。 從某種程度上說， 終身監(jiān)禁的殘酷性不亞于死刑。 若說死刑可以一了百了的話， 終身監(jiān)禁則是讓被告人永無出頭之日。 努力實現(xiàn)刑罰輕緩化， 除了對死刑和無期徒刑終身監(jiān)禁上要努力著眼于刑罰輕緩化之外， 其他刑罰適用方面的刑罰輕緩化也不容忽視。 例如， 對于盜竊罪， 我國《刑法》第二百六十四條規(guī)定了不同的刑期供司法者選擇。 可見， 在應(yīng)當適用某一刑期時， 由于該刑期存在可供選擇的幅度， 故司法者除了站在被害人立場外， 更要站在行為人立場上予以審視， 并結(jié)合社會危害性、 人身危險性、 改造教育的可能性以及刑罰的寬容性、 人道性等綜合考量， 避免情緒化的重刑主義， 以刑罰輕緩化為立場， 著眼于刑罰教育、 改造功能的實現(xiàn)。

2.4積極貫徹非犯罪化和非刑罰化

非犯罪化包括立法的非犯罪化和司法的非犯罪化。 司法上的非犯罪化確有必要實施， 無論在偵查起訴抑或?qū)徟须A段， 均有非犯罪化適用之可能。 而非刑罰化， 是指采取將被宣判有罪的人置于附有監(jiān)視的自由狀態(tài)之中進行考驗的方法。 按照寬嚴相濟的刑事政策， 非監(jiān)禁化也是應(yīng)當實行的。 因為對于那些犯罪較輕的人而言， 判處短期自由刑， 改造效果并不理想， 甚至還會促使其形成犯罪人格。 短期自由刑久為詬病， 故減少短期自由刑的適用理所當然。 實際上， 看守所和監(jiān)獄人滿為患的狀況不是危言聳聽。 關(guān)押于其中尤其是關(guān)押于看守所中的涉嫌輕罪的犯罪嫌疑人占比更大。 同一個監(jiān)室內(nèi)關(guān)押多人， 空間狹小， 無聊之際彼此之間暢所欲言， 難免出現(xiàn)相互之間傳授犯罪方法與經(jīng)驗的現(xiàn)象。 因此， 非監(jiān)禁化不失為良策可選， 因其不但可以節(jié)省監(jiān)禁成本， 同時也是文明行刑的表現(xiàn)。 非監(jiān)禁化的目標不是放任不管， 而是將犯罪嫌疑人置于附有監(jiān)視狀態(tài)下的自由改造； 非監(jiān)禁化不只著眼于懲罰犯罪， 更在于減少犯罪、 減少培養(yǎng)新的罪犯、 減少已有罪犯通過相互交流掌握更多新的犯罪技能的可能性。

非犯罪化和非刑罰化不是對犯罪的放任不管， 而是基于人權(quán)保障理念所選擇的刑事司法策略。 有學(xué)者指出， 我國的刑法對犯罪的規(guī)定采取的是“定性加定量分析模式”， 由此形成了“違法與犯罪二元區(qū)分體制”， 其基本特點是， 刑法對行為構(gòu)成犯罪的規(guī)定除性質(zhì)上有要求外， 還需要具備一定量的要求， 只有在行為違法程度達到一定量或數(shù)額等要求時， 行為才構(gòu)成犯罪。[10]7既然我國刑法對犯罪的規(guī)定是定性加定量的模式， 這就要求司法者在決定某行為是否根據(jù)刑法入罪時， 必須在謹慎定性的同時， 也要特別注意量的規(guī)定。 從這個意義上講， 我國刑法的非犯罪化大有可為。 我國刑法在積極貫徹非犯罪化的過程中， 相關(guān)行為即使不構(gòu)成犯罪， 但也可能會因為違法而被作出其他處理， 這不僅沒有放縱作惡者， 同時也為刑法贏得了寬容的美名。 更為重要的是， 刑法與其他部門法界限的合理把持， 符合其作為“最后法”的身份和“不得已”的比例原則。 非監(jiān)禁化， 對受眾是“人性化司法”， 對于國家是“經(jīng)濟性司法”。 特別是對于個體而言， 國家未因其犯罪而將其拋棄， 甚至未對其予以歧視， 仍然信任地將他視為社會成員的一份子， 更未將其作為手段， 而是充分尊重其自我改造、 自我恢復(fù)的尊嚴。 正如康德指出， “超越于一切價值之上， 沒有等價物可替代， 才是尊嚴”， 而“無論是誰， 在任何時候都不應(yīng)把自己和他人當成工具， 而應(yīng)該永遠看作自身是目的”[11]86-88。 非監(jiān)禁化正因為未將犯罪人視為懲罰的對象， 最大限度地尊重其作為人的存在， 未將其作為一般預(yù)防的工具， 而只是在必要的限度內(nèi)保持最低程度的監(jiān)視而已， 故非監(jiān)禁化在道德上的優(yōu)越性以及實踐上對犯罪者的寬容度， 以及刑罰投入成本上的經(jīng)濟性， 無不表明這是一個不錯的選擇。

總之， 無論是大量減少死刑的宣告與適用， 謹慎適用終身監(jiān)禁刑罰， 抑或切實踐行非犯罪化和非刑罰化措施， 我們都是在刑法謙抑理念指導(dǎo)下進行司法實踐， 既然刑法不是解決社會矛盾的唯一良方， 那么企圖以刑法來包治百病無疑只是幻想。 而刑法有限性決定了刑法謙抑性的科學(xué)性和必要性。 因此， 作為立法者， 需杜絕盲目地擴大犯罪圈， 杜絕企圖以犯罪化的方式來贏得反對犯罪的戰(zhàn)爭； 作為司法者， 應(yīng)當謹慎適用刑法， 妥當定罪量刑。 盲目、 草率地制定和動用刑法， 會使得政府和司法機關(guān)失去威信， 導(dǎo)致社會寬容度降低， 出現(xiàn)威權(quán)主義的幻影。

3 刑法有限性的其他應(yīng)對

近年來， 我國法治建設(shè)取得長足發(fā)展。 國民對司法公正的要求越來越高， 司法機關(guān)對自身的要求也越來越嚴格。 但不可否認的是， 由于沒有形成刑法有限性的正確認識， 加之受到一些辦案人員素質(zhì)不高以及過去司法運作上尚存不足等多方面因素的影響， 佘祥林案、 張輝叔侄案、 杜培武案等“死者歸來” “真兇落網(wǎng)”等冤假錯案也就成為必然。 于是， 基于刑法有限性觀念， 在刑事考核上抑或刑事程序上， 我們尚有諸多工作可做。

3.1在刑法有限性的觀念下，謹慎對待刑事考核機制

事實已經(jīng)證明， 以往的刑事考核機制已經(jīng)暴露出諸多弊端， 這里的刑事考核機制包括“命案必破”的考核。 因此， 相關(guān)考核機制必須改革或廢棄， 尤其是部分地方公安機關(guān)提出來的“命案必破”考核。 命案必破， 是對民眾樸素的報應(yīng)觀和渴求社會秩序穩(wěn)定和生產(chǎn)生活環(huán)境安全的心理的一種司法回應(yīng)。 命案必破， 是公安機關(guān)在重壓之下追求的目標， 但既然是目標， 就存在不能實現(xiàn)的可能。 由于刑事案件的偵查是對過去發(fā)生事實的還原， 而這種還原依賴于通過搜集的證據(jù)予以構(gòu)建和重現(xiàn)。 但由于受客觀條件的制約， 如時過境遷而證據(jù)滅失、 證據(jù)搜集不全而不能形成證據(jù)鎖鏈、 證據(jù)污染而不能排除合理懷疑； 甚至由于辦案人員自身素質(zhì)的限制， 如未能及時搜集證據(jù)、 不會搜集證據(jù)、 或者由于違法辦案導(dǎo)致非法證據(jù)排除、 或者偵查的案件只有部分證據(jù)予以證實而未能形成完整的證據(jù)鎖鏈、 或未能排除合理懷疑、 抑或由于偵查水平低下等， 導(dǎo)致案件無法偵破。 因此， 由于主客觀條件的諸多限制， “命案必破”等考核機制違背了客觀規(guī)律。 回顧一些涉嫌故意殺人等冤假錯案， 不難發(fā)現(xiàn)很多都有“命案必破”的影子作祟。 “命案必破”考核下的偵查員， 容易形成急功近利的心態(tài),克制不了粗暴執(zhí)法的沖動， 不自覺地生成并養(yǎng)成了有罪推定的先入為主意識。 除了偵查機關(guān)的命案必破備受詬病外， 檢察機關(guān)和法院同樣存在辦理刑事案件時受到外部壓力干預(yù)和人員素質(zhì)不匹配的問題， 如過去少數(shù)地方形成了公、 檢、 法協(xié)同辦案、 政法委居中協(xié)調(diào)的機制。 這導(dǎo)致相互監(jiān)督的機制喪失， 程序正義的價值缺位， 使得案件未審先判、 審者不判、 判者不審、 庭審虛化的情況得以存在。 同樣， 少數(shù)檢察官、 法官自身素質(zhì)不適應(yīng)現(xiàn)代法治要求， 未能樹立法治意識、 未能踐行程序正義和疑罪從無等理念。 由此觀之， 科學(xué)的考核機制的建構(gòu)應(yīng)著眼于加強對司法人員法治理念和法治思維的培養(yǎng)， 提高其運用法治理念和法治思維的辦案能力和水平， 而不是舍本逐末、 見小利而忘大義。

3.2確立和強化“審判中心主義”的觀念與配套制度

既然刑法有限性意味著不是所有涉嫌犯罪行為都由刑法予以懲處， 而只是有證據(jù)證實的形成證據(jù)鎖鏈的犯罪行為才會被刑法懲處， 那么為了克服盲目動用刑法的沖動， 即使是已經(jīng)進入刑事司法程序的犯罪嫌疑人， 也不能先入為主地推定其有罪。 早在21世紀初， 沈家本等人就引用“西人之言”指出：“刑律不善不足以害良民， 刑事訴訟律不備， 即良民亦罹其害。”[12]128可見， 完善、 科學(xué)的刑事訴訟法的建構(gòu)以及科學(xué)運用刑事訴訟法的重要性， 即使是近世之有識之士也已深諳其道。 當今的我們豈能等閑視之？因此， 合理的刑事訴訟構(gòu)造和科學(xué)的刑事證據(jù)規(guī)則， 便尤為必要。 在刑事訴訟構(gòu)造上， 我們必須堅持以“審判中心主義”替代“偵查中心主義”。 令人欣慰的是， 黨的十八屆四中全會提出推進以審判為中心的訴訟制度改革， 確保偵查、 審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。 以審判為中心， 不是以法官為中心而是以法院為中心， 使刑事審判在刑事訴訟中處于核心地位， 即堅持只有經(jīng)過法院審判， 才能確定被告人是否有罪； 推崇審判在刑事訴訟中具有的決定性作用， 而不是單純地對偵查結(jié)果或者起訴事實進行簡單確認。 這就意味著要落實事實調(diào)查在法庭、 證據(jù)裁判在法庭、 抗辯在法庭， 使得控辯實質(zhì)化、 控辯當庭化， 使得刑事訴訟從過往的所謂線性模式轉(zhuǎn)變?yōu)槿悄Ｊ剑?刑事審判從流水線的線性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變成控辯抗衡、 法官居中裁決的三角模式。

3.3“非法證據(jù)排除”應(yīng)得到進一步強化

在這方面， 司法人員要做的工作是， 以程序的公正， 保障證據(jù)規(guī)則的科學(xué)運用； 以排除司法的恣意擅斷， 盡量使得裁判符合客觀、 接近真實。 由于證據(jù)的運用使得客觀事實呈現(xiàn)出法律事實， 故還原事實真相需要相關(guān)證據(jù)的建構(gòu)。 在刑事證據(jù)規(guī)則的落實上， 司法人員需重點強調(diào)完善非法證據(jù)排除規(guī)則， 防止非法證據(jù)扭曲客觀事實， 從而避免呈現(xiàn)出來的所謂事實完全背離真相。 非法證據(jù)排除規(guī)則， 指在刑事訴訟中， 偵查機關(guān)使用非法手段取得的證據(jù)不能被刑事案件審判采納的規(guī)則。 非法證據(jù)排除規(guī)則于20世紀初產(chǎn)生于美國， 其中著名的“辛普森殺妻案”更使得非法證據(jù)排除規(guī)則聲名遠播。 我國《刑事訴訟法》第五十四條明確將非法證據(jù)排除規(guī)則予以規(guī)定， 但在司法實踐中， 不乏一些打擦邊球的做法。 如過去少數(shù)偵查機關(guān)存在的疲勞審訊、 允諾給予其認定立功、 自首， 或暗示對嫌疑人家屬采取不利措施、 威脅將其道德私事予以公布丑化其名譽等， 以逼迫犯罪嫌疑人供述犯罪事實。 《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條明確規(guī)定：“使用肉刑或者變相肉刑， 或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法， 迫使被告人違背意愿供述的， 應(yīng)當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’?！?因此， 司法人員應(yīng)當明確禁止使用類似方法， 而打擦邊球的做法其實是對法治的褻瀆。

司法人員從觀念上認識刑法的有限性， 全面貫徹、 落實以審判為中心的訴訟制度改革， 推動司法實務(wù)部門構(gòu)建科學(xué)的考核制度， 強化排除非法證據(jù)的適用， 牢固樹立刑法謙抑和程序公正的理念， 深入理解并正確適用刑法和刑事訴訟法， 才能盡量減少冤假錯案的發(fā)生。 如是， 在上述理念指導(dǎo)下， 人權(quán)保障和社會保護這兩項刑法基本價值或功能方能實現(xiàn)最大化的“雙贏”。

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聲明

本刊已許可中國學(xué)術(shù)期刊(光盤版)電子雜志社在中國知網(wǎng)及其系列數(shù)據(jù)庫產(chǎn)品中，以數(shù)字化方式復(fù)制、 匯編、 發(fā)行、 信息網(wǎng)絡(luò)傳播本刊全文。該社著作權(quán)使用費與本刊稿酬一并支付。作者向本刊提交文章發(fā)表的行為即視為同意我編輯部上述聲明。

OntheLimitationofCriminalLawandItsCountermeasures

RENGui1,MARongchun2

(1. Dept. of Criminal Prosecution, People’s Procuratorate of Yangzhou economic and Technological Development Zone, Yangzhou 225000, China；2. School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225000, China)

The criminal law is only one of various means of social governance and one of numerous departmental laws, its effect therefore is limited. Due to the limitation of the criminal law, the judicature should take adequate considerations on the person who conducts criminal activities in the process of conviction and sentencing, avoiding using analogical interpretation. In addition, judgers should seek to achieve the mitigation of punishment, decriminalization and depolarization. Meanwhile, it is particularly necessary to improve the criminal examination system, construct a reasonable structure of criminal procedure and implement the scientific criminal evidence rules.

the limitation of criminal law； the mitigation of punishment； decriminalization； judicial centralism； illegal evidence exclusion

1673-1646(2017)05-0065-07

2017-06-14

任 貴(1980-)， 男， 檢察員， 碩士， 從事專業(yè)： 刑法學(xué)。

D922.287

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．05．012