項(xiàng)定宜

◆ 中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)個(gè)人信息的利用與依賴增強(qiáng)，立法應(yīng)當(dāng)兼顧個(gè)人信息保護(hù)與促進(jìn)信息利用，對(duì)個(gè)人信息的商業(yè)利用采取疏導(dǎo)、而非嚴(yán)格禁止的立法態(tài)度。社會(huì)對(duì)不同類型個(gè)人信息的需求不同，商業(yè)利用的合法要件則不同。對(duì)于同時(shí)滿足間接、社會(huì)性強(qiáng)及非敏感的個(gè)人信息，則在信息主體明確拒絕之前、在法律限定目的范圍內(nèi)直接利用，以保障個(gè)人信息的充分利用。直接個(gè)人信息、個(gè)體性強(qiáng)或敏感個(gè)人信息，與信息主體的人格尊嚴(yán)聯(lián)系更為緊密，應(yīng)當(dāng)征得信息主體的積極同意，且在同意的目的范圍內(nèi)利用，以保障信息主體的信息控制權(quán)。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 商業(yè)利用 合法要件

目前，關(guān)于個(gè)人信息商業(yè)利用法律問(wèn)題研究的文獻(xiàn)還很少，多是對(duì)人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用問(wèn)題進(jìn)行研究，沒有結(jié)合個(gè)人信息本身經(jīng)濟(jì)屬性展開不同于一般人格標(biāo)識(shí)商業(yè)利用的研究。

筆者在前人的研究基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前信息利用的實(shí)踐狀況，主張從個(gè)人信息的客體出發(fā)對(duì)個(gè)人信息的商業(yè)利用設(shè)置不同的合法要件，滿足社會(huì)的不同需求。

信息利用主體的資格要件

個(gè)人信息被商業(yè)利用的第一個(gè)要件是利用主體的資格。首先，商業(yè)利用的主體必須是非公務(wù)機(jī)關(guān)，公務(wù)機(jī)關(guān)不得對(duì)收集的個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)利用。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“個(gè)人資料保護(hù)法”第19條規(guī)定只有非公務(wù)機(jī)關(guān)可以對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)利用。我國(guó)2013年實(shí)施的《征信業(yè)管理?xiàng)l例》有類似規(guī)定，該法調(diào)整對(duì)象為非國(guó)家機(jī)關(guān)。其次，非公務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)利用，必須依審批設(shè)立。如《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定，非公務(wù)機(jī)關(guān)經(jīng)營(yíng)征信業(yè)務(wù)必須依審批而設(shè)立。建議在未來(lái)的國(guó)家層面的法律《個(gè)人信息保護(hù)法》中規(guī)定該法定要件，只有具備一定的資格方可以從事信息收集、處理和利用行為，以實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人信息利用的事前控制。

個(gè)人信息的類型

關(guān)于個(gè)人信息的典型分類有：第一，直接個(gè)人信息與間接個(gè)人信息。能夠直接識(shí)別信息主體的個(gè)人信息為直接個(gè)人信息，必須結(jié)合其他個(gè)人信息方可識(shí)別個(gè)人的信息為間接個(gè)人信息（郭明龍，2012）。直接個(gè)人信息包括姓名、身份證號(hào)、肖像、聲音、指紋、基因，這類個(gè)人信息能直接識(shí)別出信息主體。此外，婚姻狀況、學(xué)歷、社會(huì)職務(wù)、財(cái)產(chǎn)狀況、消費(fèi)習(xí)慣等都是間接個(gè)人信息。第二，個(gè)體性強(qiáng)的個(gè)人信息與社會(huì)性強(qiáng)的個(gè)人信息。學(xué)者很少采取這種分類，這種分類意義在于區(qū)分個(gè)人信息個(gè)體性的強(qiáng)弱程度。例如姓名、身份證號(hào)、手機(jī)號(hào)、電子郵箱、社會(huì)職務(wù)通常是社會(huì)交往活動(dòng)中的媒介，肖像、聲音、性別、身高、體重、學(xué)歷等個(gè)人信息是社會(huì)活動(dòng)中個(gè)人的表征，消費(fèi)習(xí)慣、地理定位這類個(gè)人信息是信息主體的動(dòng)態(tài)行為信息，這些個(gè)人信息在社會(huì)活動(dòng)中的意義甚至遠(yuǎn)甚于私人領(lǐng)域中的意義，筆者將這類個(gè)人信息界定為社會(huì)性強(qiáng)的個(gè)人信息。而家庭住址、婚姻狀況、性生活、基因、病史等個(gè)人信息不是社會(huì)互動(dòng)中個(gè)人的表征，筆者將這類個(gè)人信息界定為個(gè)體性強(qiáng)的個(gè)人信息。第三，敏感個(gè)人信息與一般個(gè)人信息。各國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法通過(guò)例舉的形式限定個(gè)人信息，如歐盟1995年《指令》第8條規(guī)定列舉了種族、政治觀點(diǎn)、宗教信仰、工會(huì)成員資格、健康狀況、性生活等敏感個(gè)人信息。

為便于進(jìn)一步展開研究，筆者將個(gè)人信息分為兩類：

第一類個(gè)人信息是指直接個(gè)人信息、個(gè)體性強(qiáng)的個(gè)人信息或者敏感個(gè)人信息，與信息主體的人格尊嚴(yán)聯(lián)系更為緊密，其商業(yè)利用必須征得信息主體的明確同意，必須獲得信息主體的明確授權(quán)方可為之。

第二類個(gè)人信息是指同時(shí)滿足間接、社會(huì)性強(qiáng)和非敏感三個(gè)特征的個(gè)人信息，不能直接識(shí)別出信息主體，同時(shí)是社會(huì)交往中個(gè)人的表征、聯(lián)系媒介或者動(dòng)態(tài)行為信息，并且不屬于法律嚴(yán)格禁止利用的敏感個(gè)人信息，這一類個(gè)人信息與信息主體人格尊嚴(yán)聯(lián)系較為疏遠(yuǎn)，即使沒有信息主體明確授權(quán)，基于社會(huì)公共利益考量，可以采取在符合法定要件情形下進(jìn)行商業(yè)利用。

告知義務(wù)

利用主體的明確告知義務(wù)，是信息主體行使同意權(quán)的前提條件。信息利用主體應(yīng)當(dāng)向信息主體明確告知利用個(gè)人信息的范圍、利用方式、利用信息可能的不利后果、是否向第三方共享信息。利用主體的明確告知義務(wù)是兩類個(gè)人信息利用的共同法定要件。

具體而言，利用方應(yīng)當(dāng)告知個(gè)人信息的主要內(nèi)容包括：第一，利用信息的具體范圍，商業(yè)化利用的具體方式，如我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者收集消費(fèi)者個(gè)人信息時(shí)應(yīng)當(dāng)明確告知收集、使用信息的目的、方式和范圍。第二，利用信息可能對(duì)信息主體產(chǎn)生的不利后果。信息被利用的不利后果包括隱私泄露、被第三方共享、接受商業(yè)推送等。第三，是否與第三方共享信息。例如谷歌公司隱私權(quán)政策規(guī)定：“在征得您的同意后，我們會(huì)與Google 以外的公司、組織和個(gè)人分享您的個(gè)人信息。我們必須您選擇同意才會(huì)共享任何敏感的個(gè)人信息”。

此外，對(duì)于第一類個(gè)人信息，信息主體與利用方的雙方合意通過(guò)合同法律行為實(shí)現(xiàn)。依據(jù)我國(guó)《合同法》第42條要求當(dāng)事人告知“與合同訂立有關(guān)的重要事實(shí)”，信息利用方應(yīng)當(dāng)據(jù)此將合同的主要內(nèi)容告知信息主體。明確告知義務(wù)通過(guò)格式合同履行的情形下，信息利用方應(yīng)該提示個(gè)人信息主體注意這些條款。對(duì)于第二類個(gè)人信息，其告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)由個(gè)人信息保護(hù)法明確規(guī)定。利用方應(yīng)當(dāng)告知個(gè)人信息的主要內(nèi)容包括利用信息的具體范圍、利用信息可能對(duì)信息主體產(chǎn)生的不利后果、是否與第三方共享信息。未經(jīng)明確告知的，不得視為同意。

信息主體的同意

（一）積極同意與消極同意

信息主體的同意分為積極同意和消極同意。積極同意，是指只有得到信息主體明示的同意，利用主體才能對(duì)信息進(jìn)行利用。消極同意，則是指只要信息主體沒有明示反對(duì)，即視為同意，利用主體即可以對(duì)信息予以利用；一旦信息主體表示拒絕，則利用主體不得繼續(xù)利用（郭明龍，2012）。積極同意的優(yōu)勢(shì)是保障信息主體的信息控制權(quán)，缺陷是不利于交易便捷，商業(yè)利用者成本增加。消極同意的優(yōu)勢(shì)是簡(jiǎn)便易行，符合效率原則，缺陷是信息主體拒絕之前的利用行為可能侵害信息主體的人格或財(cái)產(chǎn)權(quán)益。第一類個(gè)人信息與信息主體的人格尊嚴(yán)聯(lián)系緊密，商業(yè)利用行為必須征得信息主體的明確同意后方可為之，以防范對(duì)信息主體的可能侵害。第二類個(gè)人信息與信息主體的人格尊嚴(yán)聯(lián)系較為疏遠(yuǎn)，采取消極同意可能更利于兼顧社會(huì)公共利益和人格尊嚴(yán)。對(duì)于消極同意，法律應(yīng)當(dāng)限定利用的用途和范圍，并提供信息主體拒絕同意利用的途徑。

（二）書面同意與其它形式

各國(guó)和地區(qū)的個(gè)人信息保護(hù)立法對(duì)于個(gè)人信息的收集、處理以及利用，均規(guī)定需書面同意。如我國(guó)臺(tái)灣 2010 年《個(gè)人資料保護(hù)法》增訂應(yīng)明確告知后之書面同意規(guī)范。我國(guó)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定“征信機(jī)構(gòu)明確告知信息主體提供該信息可能產(chǎn)生的不利后果，并取得其書面同意的除外”。我國(guó)《合同法》對(duì)于合同形式的要求是，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。因此，個(gè)人信息保護(hù)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定信息主體許可他人利用信息的許可合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，否則不能發(fā)生法律效力。

（三）事前同意和事中同意

事前同意是指收集、處理和利用個(gè)人信息之前必須征得信息主體同意。事中同意是指收集時(shí)，無(wú)須信息主體的明確同意，但是個(gè)人信息的流轉(zhuǎn)必須征得信息主體的同意。如第一類與信息主體人格尊嚴(yán)聯(lián)系較為緊密的個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)采取事前同意模式；而對(duì)于第二類個(gè)人信息，其收集時(shí)無(wú)須信息主體的明確同意，但是信息的交易和流轉(zhuǎn)則必須征得信息主體的明確同意（郭明龍，2012）。

目的限制

利用目的受到限制是各國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法的基本原則。歐盟1995年數(shù)據(jù)保護(hù)指令第6條規(guī)定利用方應(yīng)當(dāng)按照合法目的收集、處理和利用，合法目的包括信息主體授權(quán)或?yàn)闅v史、統(tǒng)計(jì)、科學(xué)等目的，而且只能進(jìn)行與合法目的相適應(yīng)的利用行為。我國(guó)《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定信息利用方只能在信息主體同意的目的范圍內(nèi)利用信息，尤其不得隨意向第三方提供個(gè)人信息。谷歌公司隱私權(quán)政策聲明其利用個(gè)人信息的目的包括通過(guò)數(shù)據(jù)分析提升服務(wù)質(zhì)量、廣告營(yíng)銷，此外的利用目的只能在征得信息主體同意下才可以進(jìn)行。

（一）信息主體同意的目的內(nèi)利用

第一類個(gè)人信息，必須在信息主體同意的范圍內(nèi)利用?？梢允跈?quán)利用的目的包括市場(chǎng)營(yíng)銷、數(shù)據(jù)分析、信息交易，商品宣傳僅僅適用于直接個(gè)人信息。第一類個(gè)人信息授權(quán)利用模式下，目的限制也是法定要件之一。

第一，市場(chǎng)營(yíng)銷。如商家通過(guò)所掌握的某人擁有的車輛類型的信息，向其推銷適合該車型的輪胎、天窗玻璃等零配件。精準(zhǔn)營(yíng)銷改變了傳統(tǒng)盲目的營(yíng)銷模式，降低了交易成本，但會(huì)給個(gè)人隱私帶來(lái)侵?jǐn)_。如上例中車輛主人驚嘆汽車零配件廠商竟知道自己車輛信息，而且該車輛主人需承受營(yíng)銷帶來(lái)的打擾其生活安寧的后果。

第二，數(shù)據(jù)分析。用適當(dāng)?shù)慕y(tǒng)計(jì)方法對(duì)收集來(lái)的大量個(gè)人資料進(jìn)行分析，以求最大化地開發(fā)數(shù)據(jù)資料，如對(duì)消費(fèi)能力、消費(fèi)偏好、藥品效果等進(jìn)行統(tǒng)計(jì)形成數(shù)據(jù)庫(kù)，如利用數(shù)據(jù)來(lái)分析健康狀況、博客、瀏覽習(xí)慣、社交媒體和數(shù)據(jù)代理商提供的檔案資料，可以發(fā)現(xiàn)最有可能患糖尿病或抑郁癥的人（史蒂夫·洛爾，2015）。

第三，信息交易。關(guān)于個(gè)人信息交易，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第1條規(guī)定禁止個(gè)人信息交易行為。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29條明確禁止出售個(gè)人信息，違法出售個(gè)人信息，將承擔(dān)刑事及民事法律責(zé)任。如果信息主體明確同意并授權(quán)信息利用者出售個(gè)人信息，則屬于合法利用。

第四，商品宣傳。商家利用姓名、肖像、聲音等直接個(gè)人信息以表征信息主體對(duì)商品的支持從而進(jìn)行商品宣傳，主要是指商家利用名人的直接個(gè)人信息進(jìn)行商品宣傳，但也有部分學(xué)者認(rèn)為用于商品宣傳的個(gè)人信息可以擴(kuò)展到一般人的個(gè)人信息（王利明，2013），但是個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)價(jià)值可能會(huì)因人而異。商品宣傳目的的利用只針對(duì)直接個(gè)人信息，與人格尊嚴(yán)直接相關(guān)，應(yīng)當(dāng)征得信息主體明確同意方可利用。

為保護(hù)第一類個(gè)人信息，上述四種利用目的只有在信息主體明確同意地條件下利用，而且不能在同意的目的之外利用個(gè)人信息，充分保障信息主體的信息控制權(quán)。

（二）在法定目的范圍內(nèi)利用

毋庸置疑，第二類個(gè)人信息不能用于商品宣傳，可以用于市場(chǎng)營(yíng)銷、數(shù)據(jù)分析兩種目的。但是，能否用于個(gè)人信息交易呢？隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，國(guó)家應(yīng)該出臺(tái)數(shù)據(jù)交易的法規(guī)，引導(dǎo)交易主體對(duì)第二類個(gè)人信息進(jìn)行利用。只有這樣，才能避免數(shù)據(jù)交易侵害信息主體的人格尊嚴(yán)和隱私（劉箭等，2014）。經(jīng)過(guò)特殊處理的第二類型的個(gè)人信息，可以進(jìn)行信息交易。我國(guó)貴陽(yáng)已經(jīng)成立國(guó)內(nèi)首個(gè)大數(shù)據(jù)交易所，立法者應(yīng)當(dāng)順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)，通過(guò)立法引導(dǎo)信息交易。

結(jié)論

第一，對(duì)于直接個(gè)人信息、個(gè)體性強(qiáng)的個(gè)人信息或者個(gè)人敏感信息，關(guān)涉信息主體人格尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)賦予信息主體信息控制權(quán)。需要告知并取得信息主體的明確、積極同意方可利用，以防范對(duì)信息主體的可能侵害。第二，對(duì)于同時(shí)符合間接、社會(huì)性強(qiáng)、非敏感的個(gè)人信息，如電話號(hào)碼、微信號(hào)、電子郵件地址、消費(fèi)習(xí)慣等個(gè)人信息，立法者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮社會(huì)公共利益，設(shè)定利用的合法要件。只要利用主體在法律限定的目的范圍內(nèi)利用，采取最低的告知及信息主體的消極同意可大大降低交易成本，并惠及信息主體。

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