張楠

摘要：當(dāng)前我國(guó)的政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議主要有訴訟和非訟兩種救濟(jì)途徑，其中訴訟途徑是最權(quán)威、最終極的手段。但由于當(dāng)前立法上對(duì)政府采購(gòu)合同的性質(zhì)并沒有明確的規(guī)定，同時(shí)還存在著立法籠統(tǒng)、立法沖突、立法空白等問題，導(dǎo)致了訴訟途徑也并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。所以想要使訴訟程序更加合理，也需要從這些問題處著手，堅(jiān)持公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則。

關(guān)鍵詞：政府采購(gòu)合同法律救濟(jì)法律性質(zhì)訴訟途徑

政府采購(gòu)在我國(guó)出現(xiàn)較晚，直到上世紀(jì)90年代，我國(guó)才出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的政府采購(gòu)制度。近年來，隨著國(guó)家對(duì)這領(lǐng)域重視程度的不斷上升，政府采購(gòu)的應(yīng)用范圍越來越廣。但是與此同時(shí)，相關(guān)法律糾紛也越來越多。這反映了我國(guó)政府采購(gòu)依然在起步階段的特點(diǎn)：制度尚不健全，立法有待完善。本文將從政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度的角度對(duì)我國(guó)的政府采購(gòu)制度進(jìn)行分析。

一、政府采購(gòu)合同救濟(jì)制度發(fā)展現(xiàn)狀

當(dāng)前在我國(guó)政府采購(gòu)合同救濟(jì)方面，形成了“兩法，一點(diǎn)，兩途徑”的現(xiàn)狀，也就是兩部法律，一個(gè)主要爭(zhēng)議點(diǎn)，兩條救濟(jì)途徑。

（一）“兩法”的出臺(tái)

政府采購(gòu)實(shí)際上是政府對(duì)商業(yè)機(jī)制的運(yùn)用，以此來達(dá)到些行政目的并實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)的公共管理職能。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府采購(gòu)是通過合同形式來進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上可以將其看作個(gè)合同的訂立與履行過程。而這個(gè)過程中往往會(huì)出現(xiàn)許多爭(zhēng)議，完善其救濟(jì)制度是非常必要的。

為此，我國(guó)分別在1 999年和2002年出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《招投標(biāo)法》）和《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》，（簡(jiǎn)稱《政采法》）中就對(duì)規(guī)范政府采購(gòu)合同的救濟(jì)程序做出了具體規(guī)定。自此，政府采購(gòu)過程中的爭(zhēng)議解決開始有法可依。

（二）司法實(shí)踐中的主要爭(zhēng)議點(diǎn)

從兩法出臺(tái)后的司法實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)，大多關(guān)于政府采購(gòu)合同的訴訟案件都不是僅就靜態(tài)的合同本身發(fā)生爭(zhēng)議，通常都會(huì)以合同訂立或履行過程中的違法行為來主張合同的效力有瑕疵。實(shí)際上，政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議更多得集中于合同訂立過程的正當(dāng)性與合法性，因?yàn)樵谶@個(gè)階段供應(yīng)商權(quán)利最容易受侵害（可能出于多種原因，包括采購(gòu)方、供應(yīng)商、代理機(jī)構(gòu)相互之間的權(quán)利糾紛）。

（三）政府采購(gòu)合同的救濟(jì)途徑

目前，在政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議主要靠非訟和訴訟兩類救濟(jì)途徑來解決。非訟途徑包括詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議、調(diào)解、仲裁。它相比于訴訟救濟(jì)途徑具有效率上的優(yōu)勢(shì)，如成本低、用時(shí)短、手續(xù)簡(jiǎn)單等，所以相關(guān)法律規(guī)定，在對(duì)于政府采購(gòu)合同產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)首先通過這些手段進(jìn)行解決。但同時(shí)政府采購(gòu)非訟救濟(jì)還具有法律效力較弱、可推翻等明顯缺點(diǎn)，所以訴訟救濟(jì)作為最公正、最權(quán)威、最終極的救濟(jì)途徑，依然占據(jù)不可動(dòng)搖的地位。它主要由行政訴訟和民事訴訟兩種類型組成，當(dāng)其它方法均無法使當(dāng)事人的權(quán)利得到救濟(jì)時(shí)，向司法機(jī)關(guān)提起訴訟是權(quán)利人尋求救濟(jì)的最終途徑。在目前的實(shí)際操作中，訴訟條件苛刻、爭(zhēng)議解決時(shí)間長(zhǎng)、“民告官”困境等是阻礙訴訟救濟(jì)制度發(fā)揮其應(yīng)有效力的最大難題。

二、政府采購(gòu)合同的混合性質(zhì)

法律對(duì)政府采購(gòu)制度的規(guī)范是以政府采購(gòu)合同為中心的。其中關(guān)于政府采購(gòu)合同法律性質(zhì)的定位，無疑對(duì)整個(gè)政府采購(gòu)合同制度的構(gòu)建和基本法律規(guī)則的適用具有決定性的先導(dǎo)意義，它直接決定了如何對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行法律救濟(jì)。

政府采購(gòu)合同的性質(zhì)問題直是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論的熱點(diǎn)，主要有三種觀點(diǎn)：民事合同說、行政合同說和混合合同說。相對(duì)來說，占據(jù)主流地位的是混合合同說，因?yàn)樗茱@示出政府采購(gòu)合同具有的雙重特性：合意性和行政性。這兩種特性所占份額的對(duì)比關(guān)系決定了適用的救濟(jì)途徑：當(dāng)合意性較強(qiáng)而行政性較弱時(shí)，政府采購(gòu)合同更加接近于民事合同類型，運(yùn)用普通的民事訴訟救濟(jì)途徑就可以解決爭(zhēng)議；相反則會(huì)更多呈現(xiàn)行政合同的特點(diǎn)，涉及到了公眾的利益，不再適用于“私法”調(diào)整，而是更傾向通過特殊的行政訴訟途徑加以救濟(jì)。

為了適應(yīng)這種混合性質(zhì)，我國(guó)除運(yùn)用“兩法”對(duì)政府采購(gòu)合同進(jìn)行調(diào)整之外，更重要的是還將政府采購(gòu)合同納入了《合同法》的調(diào)整范圍，“公法”和“私法”雙管齊下，兼顧兩種特性，以更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益和社會(huì)利益。但也正是由于這種“交叉管理”，產(chǎn)生了調(diào)整范圍劃分不明確、民事，行政訴訟類型難以劃定、法條敘述不甚至相互矛盾的情況，造成多法并行反而“無法可依”，在現(xiàn)實(shí)操作中出現(xiàn)了許多困難。這點(diǎn)也正是我國(guó)政府采購(gòu)法律體系亟待完善之處。

三、我國(guó)政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度的不足與困境

在前面兩個(gè)部分的敘述中也曾提到政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度的不足之處，在這

部分將對(duì)這問題進(jìn)行系統(tǒng)分析?？偨Y(jié)起來，主要有四點(diǎn)問題：立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對(duì)性；立法>中突令當(dāng)事人無所適從；立法空白導(dǎo)致公益保護(hù)缺位；具體訴訟程序存在不合理之處。

（一）立法過于籠統(tǒng)，缺乏針對(duì)性

《政采法》中對(duì)民事訴訟救濟(jì)制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，僅在《政采法》第四十三條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同適用合同法?！薄逗贤ā穼?duì)合同的規(guī)范涉及合同磋商，簽訂及履行等幾個(gè)階段，如果將政府采購(gòu)合同交由合同法調(diào)整，那么就意味著所有因政府采購(gòu)合同發(fā)生的爭(zhēng)議或糾紛都要按《合同法》處理。但是政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議多種多樣，涉及政府行政或社會(huì)職能的履行，具有特殊性，全盤適用民事合同爭(zhēng)議處理方法是不合理的。例如，如果按《政采法》的規(guī)定，在政府采購(gòu)合同訂立階段也應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的規(guī)定，依民事訴訟程序追究合同相對(duì)方的締約過失責(zé)任。那么對(duì)政府采購(gòu)人的行政行為就無法進(jìn)行司法審查，無法追究相關(guān)機(jī)構(gòu)及人員的行政責(zé)任，無法實(shí)現(xiàn)防止權(quán)力濫用的職能。

（二）立法>中突令當(dāng)事人無所適從

在政府采購(gòu)合同訂立階段，根據(jù)公平原則，所有供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)享有平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)。如果政府采購(gòu)人有違法行為，侵害了供應(yīng)商參與公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，客觀上使其失去了獲得合同的可能性，那么該供應(yīng)商就應(yīng)該可以通過行政訴訟方式尋求救濟(jì)。

但是《政采法》規(guī)定政府采購(gòu)合同適用《合同法》，這間接地排除了行政訴訟介入政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議的可能性，使得當(dāng)事人甚至法院都在法律適用上陷入混亂，給爭(zhēng)議解決和案件審理帶來諸多不便。在實(shí)際操作中也常出現(xiàn)供應(yīng)商對(duì)政府采購(gòu)過程中本屬于行政訴訟受案范圍的爭(zhēng)議提起民事訴訟的情況，導(dǎo)致難以受理和審理。這主要就是由于這領(lǐng)域的訴訟救濟(jì)制度中存在的立法沖突。同時(shí)，這也是在救濟(jì)過程中存在“民告官”困境的最大原因之。

（三）立法空白導(dǎo)致公益保護(hù)缺位

在政府采購(gòu)的過程中存在著種委托一代理關(guān)系：納稅人將公共權(quán)利委托給政府，由其代為采購(gòu)公共部門所需貨物、工程和服務(wù)。代理方（政府）在采購(gòu)過程中具有很大的信息優(yōu)勢(shì)，這種信息不對(duì)稱這就給他們提供了投機(jī)的機(jī)會(huì)。同時(shí)，更為重要的是，由于代理方（政府）是公共權(quán)力部門，他們可以利用權(quán)力這資源來人為設(shè)置些障礙，并從中牟取法定契約之外的利益，產(chǎn)生尋租行為，導(dǎo)致公共利益受損。這也正是目前我國(guó)政府采購(gòu)中最大的腐敗所在。同時(shí)，由于我國(guó)當(dāng)前并不存在完善的納稅人訴訟制度，導(dǎo)致納稅人“有苦難言”，當(dāng)公共權(quán)力受到侵害時(shí)，沒有訴訟救濟(jì)的途徑。

（四）具體訴訟程序存在不合理之處

1.與質(zhì)疑、投訴等非訟途徑的關(guān)系設(shè)置不合理

依照我國(guó)當(dāng)前法律規(guī)定，質(zhì)疑是投訴的前置程序，投訴又是訴訟的前置程序，這樣的設(shè)計(jì)并不科學(xué)，不利于供應(yīng)商保護(hù)自己的合法權(quán)利。雖然這種設(shè)置有其合理性，即通過爭(zhēng)議雙方的交涉可以化解些矛盾，使某些糾紛平息于質(zhì)疑和投訴階段，不必提起行政訴訟，從而在定程度上提高了效率，節(jié)約了行政管理資源。但是，質(zhì)疑程序前置也會(huì)帶來許多其他方面的問題：當(dāng)供應(yīng)商想要采取訴訟救濟(jì)手段時(shí)，需要先依次提起質(zhì)疑和投訴，不能解決時(shí)才能再次提起訴訟，耗時(shí)費(fèi)力。這供應(yīng)商來說，無疑是不經(jīng)濟(jì)的。這樣的情況無形中使訴訟救濟(jì)的作用大打折扣，同時(shí)也與《政采法》的立法宗旨相悖，實(shí)際上給供應(yīng)商尋求救濟(jì)并維護(hù)自身權(quán)利設(shè)置了許多無形障礙。

2.審理期限過長(zhǎng)不利于供應(yīng)商權(quán)利保護(hù)

對(duì)于政府采購(gòu)合同訴訟案件，快速審結(jié)是非常重要的點(diǎn)，應(yīng)該竭盡所能地使受侵害的供應(yīng)商盡快回到采購(gòu)活動(dòng)中去，保證其利益不受侵害。在我國(guó)當(dāng)前的訴訟制度下，雖然都對(duì)審理期限做了具體規(guī)定，但是也同樣規(guī)定了可以延期審理的種種情況，導(dǎo)致糾紛遲遲不能解決。即使可以按照規(guī)定時(shí)問處理完成，往往采購(gòu)也已結(jié)束，供應(yīng)商已然失去了獲得訂單的可能性，這非常不利于供應(yīng)商權(quán)利的保護(hù)。

四、對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度的反思與構(gòu)想

基于對(duì)我國(guó)政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度現(xiàn)狀的分析，可以發(fā)現(xiàn)，在對(duì)政府采購(gòu)合同是否有必要進(jìn)行訴訟救濟(jì)的問題上，社會(huì)各界的認(rèn)識(shí)是致的，即：肯定了訴訟途徑是解決政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議重要而且是最終的途徑。

但是由于在立法過程中對(duì)政府采購(gòu)合同的混合性質(zhì)處理不當(dāng)，造成了法律規(guī)定的混亂和沖突。沖突的關(guān)鍵點(diǎn)主要在于政府采購(gòu)合同是民事合同還是行政合同的問題，前者應(yīng)該用私法調(diào)整，后者則應(yīng)該用公法調(diào)整。雖然《政采法》的出臺(tái)從立法層面將政府采購(gòu)合同的性質(zhì)確定為民事合同，并適用《合同法》，但是立法上的判斷并不是學(xué)術(shù)研究的“標(biāo)準(zhǔn)答案”。相反，更應(yīng)當(dāng)通過實(shí)踐檢驗(yàn)立法的合理性，并對(duì)暴露出的問題進(jìn)行修正，以使現(xiàn)有法制更加符合實(shí)踐的要求。

我國(guó)的政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度的完善應(yīng)秉承公平、公正、公開、透明、清晰、快捷、有效的原則，尤其是清晰、快捷和有效是當(dāng)前急需有所調(diào)整的方向。應(yīng)當(dāng)充分考慮政府采購(gòu)過程中各類主體的權(quán)利與需要，進(jìn)步從立法上明確不同類別的政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議應(yīng)該適用于哪種訴訟類型；不能對(duì)它們籠統(tǒng)地概而論，而是要有針對(duì)性地設(shè)計(jì)不同的適用訴訟規(guī)則，盡力實(shí)現(xiàn)效率與公平的統(tǒng)一；進(jìn)一步細(xì)化法律法規(guī)，是訴訟程序更加完整規(guī)范；完善公共權(quán)力訴訟救濟(jì)制度，（如引入納稅人監(jiān)督及訴訟制度），進(jìn)步完善和規(guī)范我國(guó)的政府采購(gòu)合同訴訟救濟(jì)制度。