石靜霞 黃圓圓

跨界破產(chǎn)中的承認與救濟制度
——基于“韓進破產(chǎn)案”的觀察與分析

石靜霞 黃圓圓

韓進海運有限公司于2016年9月1日在韓國進入破產(chǎn)重整程序，成為迄今為止全球最大的航運企業(yè)破產(chǎn)案。破產(chǎn)程序啟動后，韓進海運的破產(chǎn)管理人短期內(nèi)向多個國家提出破產(chǎn)保護申請，對相關(guān)國家跨界破產(chǎn)立法的承認與救濟制度進行了實踐檢驗。在韓進破產(chǎn)案中，各國對于韓國程序?qū)嶋H給予的救濟體現(xiàn)了它們對一項外國主要破產(chǎn)程序不同的協(xié)助程度及各異的法理依據(jù)。而各國在韓進破產(chǎn)案中的破產(chǎn)合作，對于中國未來構(gòu)建跨界破產(chǎn)承認與救濟制度提供了寶貴的借鑒。在目前的法律框架下，應(yīng)從推定互惠或先行給惠的角度解釋《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第5條中的“互惠要求”。從長遠看，中國則應(yīng)參考聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會跨界破產(chǎn)示范法及歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則等文件構(gòu)建系統(tǒng)的跨界破產(chǎn)制度。

跨界破產(chǎn);承認與救濟制度;韓進破產(chǎn)案;推定互惠

一、引言

韓進海運有限公司(以下簡稱“韓進海運”)曾經(jīng)是集裝箱運力韓國國內(nèi)最大、世界排名第七的航運公司。作為世界航運企業(yè)巨頭，韓進海運在全球范圍內(nèi)構(gòu)建了完善的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，其中在中國境內(nèi)設(shè)有全球四個地區(qū)總部之一以及十余家分公司和辦事處。*成立于中國上海的韓進海運(中國)有限公司是韓進海運全球四大地區(qū)總部之一。在韓進海運(中國)有限公司旗下，設(shè)有十個分公司，分別位于重慶、大連、香港、南京、寧波、青島、上海、深圳、天津和廈門。此外，韓進海運在中國境內(nèi)還設(shè)有九個辦事處，分別位于連云港、北京、廣州、蘇州、武漢、煙臺、張家港、鄭州和中山。受2008年金融危機和全球經(jīng)濟發(fā)展遲緩、國際貿(mào)易量下降所致航運供需失衡等影響，2015年年底，韓進海運債務(wù)已高達59億美元。2016年上半年，韓進海運累計虧損42億美元。2016年8月31日，韓進海運正式向韓國首爾中央?yún)^(qū)法院提出破產(chǎn)保護申請。該法院于9月1日宣布對韓進海運予以破產(chǎn)保護，并由法院指定第三方管理，韓進海運正式在韓國進入破產(chǎn)重整程序。目前，該案債權(quán)申報程序已經(jīng)結(jié)束，全球有將近4 000家債權(quán)人申報債權(quán)，包括300余家來自中國的債權(quán)人。*詳情參見韓進海運有限公司官網(wǎng)申報債權(quán)統(tǒng)計，http://www.hanjin.com/hanjin/CUP_HOM_1764.do?brdSeq=1216¤tPageGroup=1&pageCnt=13&sessLocale=en&ctgId=CEN_100003&prntMnuId=CEN_100003&mnuId=CEN_200015¤tPage=1&p_srchKey=00，訪問于2016年12月23日。

韓進破產(chǎn)案是目前世界上最大的航運企業(yè)破產(chǎn)案，在短時間內(nèi)對全球正常的航運與貿(mào)易秩序產(chǎn)生了巨大沖擊。*作為世界航運業(yè)巨頭，韓進海運有限公司旗下?lián)碛懈黝惔?41艘，集裝箱船舶97艘，其中60艘集裝箱船舶為租賃船舶，剩余37艘為韓進海運自有船舶，占全球市場份額的3%。由于韓進海運向韓國法院申請破產(chǎn)的時間正處于諸多國家圣誕節(jié)及新年前的備貨期，該破產(chǎn)案對于全球貿(mào)易中的貨主以及經(jīng)銷商等的利潤預(yù)期造成巨大影響。韓進海運進入破產(chǎn)重整程序后，旗下多艘船舶被陸續(xù)扣押于新加坡、澳大利亞、美國、中國、比利時等國的港口或碼頭，另有幾十艘滿載貨物的韓進海運船舶由于擔(dān)心進港后被扣押或滯留而漂泊在公海上，引發(fā)大量的經(jīng)濟損失和海事案件。為減輕債權(quán)人在全球各地自行扣押船舶給債務(wù)人和其他債權(quán)人造成的巨額損失、保障債務(wù)人的資產(chǎn)完整性以及運營持續(xù)性，韓進海運的破產(chǎn)管理人向全球多個國家提出破產(chǎn)保護申請*韓國于2006年正式采納聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(下稱UNCITRAL)1997年通過的《跨界破產(chǎn)示范法》(下稱《示范法》)，并以此為基礎(chǔ)頒布《債務(wù)人重生與破產(chǎn)法案》(“Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Law, DRBL”)。目前，全球有41個國家(43個法域)采納了《UNCITRAL示范法》，http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html。，請求各國法院承認和協(xié)助債務(wù)人正在韓國首爾進行的破產(chǎn)重整程序，并發(fā)布禁止扣押令，以阻止韓進海運船舶在其境內(nèi)被扣押。目前，日本、美國、英國、澳大利亞、德國、新加坡、加拿大均批準了韓進海運管理人提交的破產(chǎn)保護申請，承認韓進海運正在韓國境內(nèi)進行的破產(chǎn)重整程序，并對位于其本國境內(nèi)的韓進資產(chǎn)予以不同程度的救濟與協(xié)助。*在上述國家中，日本、美國、英國、澳大利亞是1997年《UNCITRAL示范法》的采納國，德國和新加坡尚未正式采納《UNCITRAL示范法》。

值得注意的是，盡管韓進海運在中國有大量業(yè)務(wù)和財產(chǎn)，但韓進海運的破產(chǎn)管理人并未向中國法院提交破產(chǎn)保護申請。韓進海運(中國)向上海浦東中級人民法院提起的破產(chǎn)申請在法院正式受理前被撤回。因此，中國法院對韓進海運的破產(chǎn)重整程序并沒有予以承認和協(xié)助的機會，而韓進中國也未在中國開始一個當(dāng)?shù)爻绦?，從而未涉及在中韓有兩個平行程序的情況下如何協(xié)調(diào)與合作的問題。盡管如此，鑒于中國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀以及世界經(jīng)濟一體化對中國的影響，跨界破產(chǎn)對于中國的理論研究和司法實踐而言均屬于迫切需要直面的問題。在此背景下，緊密跟蹤并認真考察韓進破產(chǎn)案中的跨界協(xié)助與救濟措施，對于完善中國的跨界破產(chǎn)立法與司法實踐具有重要的現(xiàn)實意義和參考價值。

在引言之后，本文主體由三部分構(gòu)成：第二部分討論承認韓進海運韓國程序的法理依據(jù)；第三部分選取若干具有代表性的國家實際給予韓進海運韓國程序的救濟措施及考量因素，著重分析其所體現(xiàn)的救濟程度的差別及原因；第四部分探討韓進破產(chǎn)管理人未向中國法院提起承認與救濟申請的原因以及中國跨界破產(chǎn)立法和司法實踐的現(xiàn)狀及完善建議等。結(jié)語部分指出中國盡快完善跨界破產(chǎn)相關(guān)立法的重要性。

二、承認韓進海運韓國程序的法理依據(jù)

在韓進破產(chǎn)案中，新加坡高等法院的判決詳細闡明了新加坡法院對外國破產(chǎn)程序予以承認的法理依據(jù)。這對于現(xiàn)階段中國跨界破產(chǎn)司法實踐具有重要參考和借鑒價值。這里結(jié)合新加坡高等法院承認與協(xié)助韓進程序的判決，對其中所涉及的主要承認依據(jù)予以分析。

(一)債務(wù)人與啟動重整程序的法院或重整地的聯(lián)系程度

在決定是否承認一項外國破產(chǎn)程序的過程中，許多國家將外國法院具有管轄權(quán)作為承認的前置條件[1](P263)，而分析債務(wù)人與啟動重整程序的法院或重整地之間的聯(lián)系程度，則是判斷外國法院對一項破產(chǎn)程序是否具有管轄權(quán)的關(guān)鍵。

在本案中，審理韓進破產(chǎn)案的法院，即韓國首爾中央?yún)^(qū)法院，位于韓國首爾市。韓進海運集團的總部位于韓國首爾，首爾也是韓進海運的上市地。同時，韓進海運的董事會成員均為韓國人，且居住在韓國。在韓進海運破產(chǎn)管理人提交的請求承認和救濟的申請書中，明確韓國是韓進海運集中發(fā)出集團運營指示和命令的國家。根據(jù)這些事實，新加坡高等法院認定韓國是韓進海運普通法意義上的“主要利益中心”(Center of Main Interests，以下簡稱COMI)，韓進海運與韓國首爾中央?yún)^(qū)法院具有非常密切的聯(lián)系。[2]

新加坡判決中提及的“主要利益中心”是跨界破產(chǎn)承認框架中的最重要概念之一，聯(lián)合國《UNCITRAL示范法》、歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(EU Regulation on Insolvency Proceedings, Recast 2015)*2000年，歐盟立法機構(gòu)正式通過并頒布了《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(第1346/2000號)》。該文件作為歐洲跨界破產(chǎn)法律發(fā)展史上的標志性成就，對歐盟跨界破產(chǎn)司法實踐具有重要意義。在歐盟法院十余年跨界破產(chǎn)司法實踐的基礎(chǔ)之上，歐盟立法機構(gòu)于2015年5月20日通過了《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(第2015/848號)》，為曠日持久的歐洲跨界破產(chǎn)法改革畫上了圓滿的句號。參見陳夏紅：《歐盟新跨界破產(chǎn)體系的守成與創(chuàng)新》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》，2016(4)。[3](P1)等有關(guān)跨界破產(chǎn)的文件中均采用了這一概念。*“主要利益中心”作為法律概念，最早出現(xiàn)在1990年歐洲理事會《關(guān)于特定國際破產(chǎn)的歐洲公約》中，之后聯(lián)合國《跨界破產(chǎn)示范法》、《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(第1346/2000號)》以及《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則(第2015/848號)》均采納該概念，并據(jù)此構(gòu)建跨界破產(chǎn)國際合作框架。See UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Article 16(3); Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and the Council on Insolvency Proceedings (recast), Article 3.作為《UNCITRAL示范法》的采納國，本案中的日本、美國、英國、澳大利亞、加拿大法院均認定債務(wù)人韓進海運“主要利益中心”位于韓國，據(jù)此認定首爾中央?yún)^(qū)法院進行的破產(chǎn)重整程序為外國主要程序，從而予以救濟和協(xié)助。根據(jù)《UNCITRAL示范法》的相關(guān)規(guī)定，“主要利益中心”是一國承認外國破產(chǎn)程序的核心概念，在債務(wù)人“主要利益中心”所在地開始的外國破產(chǎn)程序為“外國主要程序”。相較于對“外國非主要程序”的救濟而言，對于外國主要程序的救濟形式一般更為全面，救濟程度更高。*通過對債務(wù)人“主要利益中心”所在地的認定，一項外國程序可能被認定為“外國主要程序”或“外國非主要程序”。根據(jù)《UNCITRAL示范法》的規(guī)定：如果一項外國程序被認定為“外國主要程序”，該程序?qū)@得包括自動中止在內(nèi)的一系列救濟；如果一項外國程序被認定為“外國非主要程序”，則僅可能獲得自由裁量的救濟。相較于前者，后者所可能獲得的救濟形式十分有限。See UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Article 20 and Article 21.雖然《UNCITRAL示范法》和歐盟規(guī)則等對于如何認定債務(wù)人的“主要利益中心”并未明確界定，但是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院經(jīng)過十余年的司法實踐，總結(jié)歸納了認定債務(wù)人“主要利益中心”時獨立或綜合考慮的實體性因素，包括債務(wù)人總部所在地、債務(wù)人實際管理者所在地、債務(wù)人主要財產(chǎn)所在地、多數(shù)債權(quán)人所在地、適用法律所屬法域以及破產(chǎn)活動所在地等。[4]該美國實踐也逐漸為世界多國法院所借鑒與參考。本案中新加坡高等法院對于債務(wù)人韓進海運“主要利益中心”所在地的認定，與目前跨界破產(chǎn)實踐基本一致。

(二)外國破產(chǎn)程序的基本特征

在本案中，新加坡高等法院明確，如果外國破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人整體引發(fā)不公平的結(jié)果或外國破產(chǎn)程序并不利于債務(wù)人進行有序重整，新加坡高等法院將拒絕承認該程序。外國破產(chǎn)程序的公平性具體表現(xiàn)為債權(quán)人待遇和正當(dāng)程序，這成為新加坡高等法院關(guān)注的重點。

1.關(guān)于債權(quán)人的待遇

在本案中，新加坡高等法院確認，在韓國進行的債務(wù)人破產(chǎn)重整程序總體上對外國債權(quán)人而言是公正的。[5]韓進海運破產(chǎn)管理人提交的申請書中明確保證韓國程序?qū)⒉徽搰?，平等對待同級別的債權(quán)人。有關(guān)韓國破產(chǎn)重整程序的通知送達韓進海運的所有債權(quán)人，且新加坡債權(quán)人將會收到英文通知。此外，申請書承諾，重整計劃會發(fā)給所有的債權(quán)人考慮，且全體債權(quán)人可參加債權(quán)人會議，并就重整計劃進行表決。[6]盡管申請書中針對韓國破產(chǎn)程序的公正性做出上述承諾，但新加坡高等法院仍重點關(guān)注本國債權(quán)人能否真正參與在韓國舉行的債權(quán)人會議，包括通過電子技術(shù)支持等方式參與的可行性等。[7]

2.關(guān)于正當(dāng)程序

在正當(dāng)程序方面，新加坡高等法院關(guān)注重整計劃的制定過程，包括：韓國程序是否以債權(quán)人和相關(guān)利益方的適當(dāng)交流和債權(quán)人的實質(zhì)性參與為基礎(chǔ)，韓國程序是否確保國內(nèi)外債權(quán)人具有充足時間及資料考慮重整計劃等。根據(jù)韓國2014年最新修訂的《債務(wù)人重生與破產(chǎn)法案》的規(guī)定，韓國破產(chǎn)程序中的外國債權(quán)人將與韓國債權(quán)人享有同等待遇和法律地位，且每一位債權(quán)人均有權(quán)以其申報債權(quán)為基礎(chǔ)參與債務(wù)人重整程序，并進行表決。[8]因此，新加坡高等法院認為，依據(jù)《債務(wù)人重生與破產(chǎn)法案》啟動的韓進海運韓國破產(chǎn)重整程序具有正當(dāng)程序的法律基礎(chǔ)。

在跨界破產(chǎn)司法實踐中，一國破產(chǎn)程序是否符合正當(dāng)程序要求是決定其能否被其他國家予以承認和協(xié)助的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。例如，在美國的司法實踐中，如果對外國破產(chǎn)程序的程序正當(dāng)性存在質(zhì)疑，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院則可能以承認該外國破產(chǎn)程序明顯(manifestly)違背美國的公共政策為由，拒絕承認該外國程序。[9]美國紐約東區(qū)破產(chǎn)法院曾在2011年審理的一起跨界破產(chǎn)案件中，認為待承認的以色列破產(chǎn)程序違背了美國破產(chǎn)法中最核心的自動中止(automatic stay)機制，且該外國破產(chǎn)程序不具有集體清償?shù)奶卣鳎虼?，不屬于《美國破產(chǎn)法》第15章意義上的“外國程序”，對其予以承認將明顯違背美國破產(chǎn)法的基本原則。[10]此外，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)第五工作組起草、目前正在討論中的《承認和執(zhí)行與破產(chǎn)有關(guān)的判決(草案)》中，明確提及外國程序的正當(dāng)性問題屬于公共政策例外條款適用時必須審查的因素。[11]由此可見，破產(chǎn)程序的正當(dāng)性問題在跨界破產(chǎn)承認與救濟框架中有著重要地位，雖不直接涉及當(dāng)事人的實體法權(quán)利，但仍需非常關(guān)注。

(三)是否存在反對承認的強有力理由

新加坡高等法院在闡明是否存在反對承認韓進海運韓國重整程序的強有力理由時，主要考慮三方面因素，即海事管轄問題、外國程序的差異以及韓國程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人的影響。

1.關(guān)于海事管轄

在航運企業(yè)破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)管轄權(quán)與海事管轄權(quán)的沖突問題普遍存在。[12](P326-327)航運企業(yè)破產(chǎn)與一般民商事破產(chǎn)案件有所不同，這類案件通常涉及船舶優(yōu)先權(quán)、船舶扣押等特殊的海事規(guī)則及海事訴訟程序，要求審理法官具有極強的專業(yè)知識和豐富的海事審判經(jīng)驗。[13](P30-31)因此，在海事破產(chǎn)案件的管轄權(quán)問題上，一般根據(jù)各國有關(guān)法院破產(chǎn)管轄權(quán)的規(guī)定以及審理海事破產(chǎn)案件的司法實踐，考慮海事訴訟的特殊性和專業(yè)性。*國際海事委員會(Committee of Maritime International, 下稱CMI)近年來在海事破產(chǎn)案件的管轄及審理方面做了很多探索和研究，并設(shè)立了海事跨界破產(chǎn)國際工作組，對各國破產(chǎn)法中涉及海事案件的相關(guān)規(guī)定進行問卷調(diào)查和協(xié)調(diào)。詳情參見國際海事委員會跨界破產(chǎn)國際工作組官網(wǎng)，http://www.comitemaritime.org/Cross-Border-Insolvency/0,27129,112932,00.html。

本案法官認為新加坡成文法并不存在明顯排除高等法院通過行使固有權(quán)力審理海事案件的條款，并據(jù)此對韓進海運破產(chǎn)管理人提交的破產(chǎn)保護和救濟申請行使了管轄權(quán)。

2.關(guān)于破產(chǎn)程序間的差異

在跨界破產(chǎn)司法實踐中，各國破產(chǎn)程序的差異可能會對破產(chǎn)程序的承認和協(xié)助產(chǎn)生影響，但僅僅是規(guī)則表面的差異并不足以導(dǎo)致對外國破產(chǎn)程序的拒絕承認。例如，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院認為，外國破產(chǎn)程序表面上的差異并不足以構(gòu)成美國法院拒絕承認該外國程序的基礎(chǔ)，相較于規(guī)則本身而言，法院更應(yīng)深入探究外國破產(chǎn)程序中的差異性規(guī)定是否導(dǎo)致訴訟主體及相關(guān)利益方處于不公正的地位，進而可能影響外國破產(chǎn)程序的正當(dāng)性。[14]在本案中，新加坡高等法院認為，不同司法體系必然會導(dǎo)致公司重整領(lǐng)域法律規(guī)則的差異，尋求規(guī)則的完全一致性并不符合跨界破產(chǎn)司法合作的內(nèi)在要求。差異性的規(guī)則本身并不必然表明外國破產(chǎn)程序的不公平或無序性，同時，參考各國存在差異性的破產(chǎn)和重整規(guī)則也有利于本國破產(chǎn)或重整立法的改革和進步。

3.韓國程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人的影響

外國程序?qū)Ρ緡鴤鶛?quán)人的影響是各國進行破產(chǎn)合作時必須考慮的問題。在本案中，新加坡高等法院認識到，如果承認韓進海運韓國破產(chǎn)重整程序，即會對已經(jīng)在新加坡扣押韓進海運船舶的債權(quán)人造成不利影響，即一旦承認韓國程序，韓進海運位于新加坡境內(nèi)的船舶應(yīng)得到“禁止令”(injunction)的保護，并極有可能在短時間內(nèi)完成卸貨、燃料及食物補給，駛離新加坡港口。盡管如此，本案中的新加坡法官認為，堅持破產(chǎn)的普及主義效果，意味著不允許債權(quán)人尋求和實現(xiàn)個別清償，這與新加坡國內(nèi)重整規(guī)則中禁止個別清償債權(quán)人的理念和規(guī)則一致，應(yīng)在跨界案件中予以認可和堅持。

美國法院通常認為，即便本國債權(quán)人在外國程序中最終沒有得到清償，但只要外國破產(chǎn)規(guī)則與美國破產(chǎn)規(guī)則不存在實質(zhì)性沖突，且公平對待所有債權(quán)人，則傾向于采取合作態(tài)度。[15]近年來，澳大利亞法院在該問題上的司法實踐則仍體現(xiàn)了一定的地域主義。例如，由于不同國家對于外國稅務(wù)機關(guān)的債權(quán)人資格認定并不一致，且有些國家并不承認外國國家機關(guān)的債權(quán)人地位，為保護本國稅收債權(quán)人的合法權(quán)益，澳大利亞法院在最近的司法實踐中曾對外國破產(chǎn)救濟申請做出拒絕承認的判決。[16]

上述新加坡高等法院對于“是否存在反對承認的強有力理由”的考慮，反映在跨界破產(chǎn)規(guī)則中，即公共政策例外條款(public policy exception)。雖然構(gòu)建跨界破產(chǎn)法律框架的目的是為了最大限度地促進國際合作，但考慮到各國差異性的破產(chǎn)立法和國家利益，引入公共政策例外條款，使其作為一國承認與執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的“控制閥”，是平衡國際合作與國內(nèi)利益的關(guān)鍵所在。[17](P115)目前，各國對于公共政策例外條款的適用均持謹慎態(tài)度，并傾向于對該條款進行狹義解釋[18](P1592-1597)，對于何為跨界破產(chǎn)程序承認與協(xié)助中的公共政策并未有明確界定。因此，關(guān)注公共政策例外方面有限的司法實踐，對于理解該條款的適用具有重要參考價值。

三、韓進海運韓國程序獲得的救濟措施分析

在韓進海運的破產(chǎn)管理人向若干國家的法院提出承認和協(xié)助申請后，迅速獲得了包括日本、美國、英國、澳大利亞、新加坡、德國、加拿大等國法院的司法回應(yīng)。通過考察韓進海運韓國程序?qū)嶋H得到的救濟措施，發(fā)現(xiàn)各國法院對韓國程序給予的救濟形式以及救濟程度存在明顯差異。這些差異主要體現(xiàn)在三個方面：

(一)關(guān)于救濟范圍的認定

尋求外國法院給予本國破產(chǎn)程序司法救濟是跨界破產(chǎn)國際合作的根本目的，一國法院給予救濟措施的范圍關(guān)系到國內(nèi)外債權(quán)人的核心利益。這里所指的救濟范圍包括兩個層面的內(nèi)容，即一國給予救濟措施的溯及力和救濟措施所涉及的債務(wù)人資產(chǎn)范圍。

1.救濟措施的溯及力

救濟措施的溯及力，指一國法院給予的救濟措施能否包括之前債權(quán)人已經(jīng)扣押的債務(wù)人資產(chǎn)。在本案中，新加坡高等法院承認了韓進海運在韓國進行的重整程序并給予救濟措施，但同時明確該救濟措施的效力不及于此前已被新加坡債權(quán)人扣押于新加坡港口的“韓進羅馬號”。[19]加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院于2016年10月3日批準韓進海運破產(chǎn)管理人提交的破產(chǎn)保護申請并給予救濟和協(xié)助，但在救濟措施的溯及力問題上，加拿大法院所持立場與新加坡高等法院立場一致。美國法院在此問題上表現(xiàn)出與新加坡和加拿大法院不同的立場，裁定本國給予的救濟措施對于此前被債權(quán)人扣押于本國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)具有溯及力。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第15章中有關(guān)“自動中止”的規(guī)定，在美國破產(chǎn)法院正式承認某外國破產(chǎn)程序之前被扣押的債務(wù)人資產(chǎn)，同樣受“自動中止”機制的約束。據(jù)此，美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院于2016年9月9日承認在韓國進行的重整程序為外國主要程序，并對債務(wù)人及其資產(chǎn)予以“自動中止”的救濟，此救濟溯及韓國程序被承認前被美國債權(quán)人扣押的韓進海運資產(chǎn)。[20]

在救濟措施的溯及力問題上，新加坡法院和加拿大法院的做法在很大程度上保障了本國債權(quán)人的權(quán)益，但這種做法客觀上可能鼓勵本國債權(quán)人在外國債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后(甚至之前)盡快采取措施，對債務(wù)人位于其境內(nèi)的資產(chǎn)進行扣押，因此，仍允許動作迅速的債權(quán)人得到個別清償，未體現(xiàn)跨界破產(chǎn)國際合作的真正主旨。雖然新加坡高等法院將對“韓進羅馬號”的例外安排解釋為是韓進海運破產(chǎn)管理人自動做出的讓步與妥協(xié)，但這種救濟措施本身是不夠全面的。

2.救濟措施所涉及的債務(wù)人資產(chǎn)范圍

救濟措施所涉及的債務(wù)人資產(chǎn)范圍關(guān)系到破產(chǎn)財產(chǎn)的價值以及債權(quán)人整體的受償額度，是考察一國法院所給予救濟措施完全程度的重要指標。在韓進破產(chǎn)案中，雖然各國在承認韓國程序的基礎(chǔ)上，均給予韓進海運在其境內(nèi)的資產(chǎn)以不同程度的救濟，但救濟措施所包括的債務(wù)人資產(chǎn)范圍存在較大差異，特別體現(xiàn)在救濟措施是否包括韓進海運的租賃船舶等方面。

美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院對韓進海運位于美國境內(nèi)的資產(chǎn)予以全面且徹底的保護，其救濟范圍包括韓進海運的自有船舶、租賃船舶以及其他運輸設(shè)備，如集裝箱和底盤等。澳大利亞聯(lián)邦破產(chǎn)法院于2016年9月23日發(fā)布命令，批準對韓進海運位于澳大利亞境內(nèi)的船舶“韓進米蘭號”實施保護措施，其救濟措施涉及的債務(wù)人具體資產(chǎn)包括“韓進米蘭號”船舶、貨物、集裝箱、船用燃料等。新加坡法院給予的救濟措施同樣適用于韓進海運自有、運營以及租賃的船舶。

德國法院則有不同做法。位于漢堡的一家法院于2016年9月14日批準了韓進海運破產(chǎn)管理人提交的破產(chǎn)保護和救濟申請，但相關(guān)措施僅對位于德國境內(nèi)的韓進海運的自有船舶予以救濟和協(xié)助。該法院認為救濟對象只能為債務(wù)人享有所有權(quán)的船舶，韓進海運租賃的船舶為第三方所有，因此，不屬于韓進海運的資產(chǎn)范圍。

事實上，韓進海運旗下?lián)碛懈黝惔?41艘，包括97艘集裝箱船。在韓進海運集裝箱船舶中，僅有37艘為韓進海運自有，其余60艘均是租賃船舶。因此，雖然德國法院承認了韓進海運的韓國程序并給予救濟，但實質(zhì)上這種救濟措施的范圍對于韓進這樣擁有大量租賃船舶的公司而言仍是很有限的。對于大型航運企業(yè)而言，其運營資產(chǎn)中往往包括大量的租賃(如光船租賃、融資租賃等)財產(chǎn)，因此，租賃資產(chǎn)對于在重整程序中維持航運企業(yè)的運營和復(fù)蘇具有關(guān)鍵意義。在本案中，韓進海運作為世界航運業(yè)巨頭，其主要資產(chǎn)即船舶，含相當(dāng)份額的租賃船舶。維持韓進旗下船舶的正常營運，有助于避免因大量停運而引發(fā)的法律糾紛，并維持或增加債務(wù)人的資產(chǎn)價值，從而促進韓進海運的重生。德國法院的救濟措施中不包括占比較高的租賃資產(chǎn)，因而實際救濟的效果較為有限。

(二)關(guān)于救濟措施中擔(dān)保債權(quán)的待遇

跨界破產(chǎn)中擔(dān)保債權(quán)的待遇屬于實體法層面的問題，由于各國破產(chǎn)法對于擔(dān)保債權(quán)待遇問題的不同規(guī)定，各國法院給予跨界破產(chǎn)中擔(dān)保債權(quán)的待遇亦存在較大分歧。*擔(dān)保債權(quán)是英美法系中的概念，大陸法系中與之相應(yīng)的概念是別除權(quán)，指債權(quán)人因其債權(quán)設(shè)有物權(quán)擔(dān)?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)，而在破產(chǎn)程序中就債務(wù)人特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)利。參見王欣新：《破產(chǎn)法》，291頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，2001。[21](P291)在韓進破產(chǎn)案中，美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院正式承認韓進程序為外國主要程序后，啟動自動中止機制對韓進位于美國境內(nèi)的資產(chǎn)予以救濟。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第362條的規(guī)定，破產(chǎn)申請一經(jīng)提出，即觸發(fā)自動中止機制，任何影響債務(wù)人破產(chǎn)財產(chǎn)的行為均被暫時中止，其中包括擔(dān)保債權(quán)的行使。[22](P51-52)因此，美國法院在給予韓進海運在美資產(chǎn)臨時救濟措施時，特別強調(diào)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人也不得通過扣押韓進海運船舶等形式實現(xiàn)其擔(dān)保債權(quán)。澳大利亞聯(lián)邦法院采取了相同做法，不允許債權(quán)人針對韓進海運在澳資產(chǎn)個別行使抵押權(quán)或留置權(quán)。對于“韓進米蘭號”正在使用、占有或該船舶內(nèi)的財產(chǎn)(不包括貨物)，所有人或出租人也不得非法占有或取回。根據(jù)日本《承認與協(xié)助外國破產(chǎn)程序的法案》第27條，對于公司債務(wù)人，任何破產(chǎn)程序開始前即已存在的有擔(dān)保性質(zhì)的債權(quán)，必須和其他普通債權(quán)人一同參與其后的破產(chǎn)程序。因此，日本法院也未對此前已扣押的債務(wù)人船舶進行例外安排。

雖然英國與美國、澳大利亞、日本同為《UNCITRAL示范法》的采納國，并以此為基礎(chǔ)于2006年通過了《跨界破產(chǎn)條例》，但基于英美法系傳統(tǒng)上對物權(quán)的尊重，英國在采納《UNCITRAL示范法》時，對該文本中自動中止機制的適用范圍進行了一定限制。根據(jù)2006年英國《跨界破產(chǎn)條例》的規(guī)定，自動中止的救濟并不影響享有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人在債務(wù)人財產(chǎn)上實現(xiàn)債權(quán)。但根據(jù)個案情況，英國法院可以修改或擴大自動中止的救濟范圍，以中止享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，即所謂的額外救濟(additional relief)。本案中，英國法院給予的救濟措施并沒有影響到債權(quán)人擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。加拿大法院對于該問題的立場與英國法院類似，對韓進海運在加境內(nèi)資產(chǎn)的救濟措施并不及于債務(wù)人設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)的特定資產(chǎn)。

在破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保債權(quán)人針對設(shè)定擔(dān)保權(quán)的資產(chǎn)一般享有優(yōu)先受償權(quán)。[23](P101-102)在跨界破產(chǎn)中，擔(dān)保物權(quán)的行使是否和在多大程度上受自動中止機制的約束，取決于各國法院對于外國程序協(xié)助的程度和法官的自由裁量權(quán)。對于享有質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人而言，還可能在債務(wù)人重整程序中受到特殊限制，如特定物的所有人或出租人不得在債務(wù)人使用或占有特定物時，非法予以取回或占有。該限制也體現(xiàn)在我國《破產(chǎn)法》第75條中。*《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定：在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)。在本案中，美國和澳大利亞法院的做法更有利于跨界重整程序?qū)崿F(xiàn)其目的，但在跨界破產(chǎn)清算程序中，擔(dān)保債權(quán)人的實體性權(quán)利一般應(yīng)得到尊重。

(三)關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)

船舶優(yōu)先權(quán)是海商法上特有的一項權(quán)利[24](P193)，是指海事請求人依照海商法規(guī)定，向船舶所有人、光船承租人或船舶經(jīng)營人提出海事請求，針對產(chǎn)生該海事請求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。*世界各國普遍承認這一項特殊的海事權(quán)利，但關(guān)于其名稱、性質(zhì)、具體內(nèi)容卻存在分歧。參見郭瑜：《海商法教程》，29頁，北京，北京大學(xué)出版社，2012。雖然各國海商法普遍承認這項特殊的海事權(quán)利，但各國國內(nèi)法以及司法實踐表明，在具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求及其受償順位問題上，不同國家存在較大差異。因此，在海事跨界破產(chǎn)程序的承認與救濟中，外國破產(chǎn)程序中船舶優(yōu)先權(quán)的待遇問題，可能對一國是否承認該外國破產(chǎn)程序產(chǎn)生影響。[25]

在韓進破產(chǎn)案中，美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院在承認韓國程序為外國主要程序的基礎(chǔ)上，對該程序給予自動中止的救濟。由于美國破產(chǎn)法傳統(tǒng)上非常強調(diào)對債務(wù)人的保護，受自動中止救濟機制的約束，原則上任何債權(quán)人均不得對債務(wù)人在美資產(chǎn)采取個別行動，本案中包括船舶優(yōu)先權(quán)、有擔(dān)保債權(quán)人等均不得以扣押韓進海運船舶的形式單獨行使其權(quán)利。[26](P1-4)

與美國法院對船舶優(yōu)先權(quán)的待遇不同，加拿大法院對本案涉及的船舶優(yōu)先權(quán)問題進行了例外安排。根據(jù)加拿大海商法的規(guī)定，不論其請求權(quán)基礎(chǔ)如何，加拿大法院承認債權(quán)人享有的船舶優(yōu)先權(quán)，并在加拿大程序中給予該類外國債權(quán)人與本國船舶優(yōu)先權(quán)人同等的優(yōu)先順位。[27]因此，本案中的外國債權(quán)人在韓進海運破產(chǎn)管理人向加拿大法院提交破產(chǎn)保護申請之前，已經(jīng)迅速向加拿大聯(lián)邦法院申請對停留在加拿大水域內(nèi)的韓進海運船舶行使船舶優(yōu)先權(quán)。*此處“停留在加拿大水域內(nèi)的韓進海運船舶”，具體指“韓進維也納號”、“韓進馬林號”以及“韓進斯卡利特號”。雖然韓進海運破產(chǎn)管理人在2016年9月28日提交加拿大法院的破產(chǎn)保護申請書中，明確請求加拿大法院發(fā)布命令，中止正在加拿大進行的一切針對韓進海運及其資產(chǎn)的程序，但在加拿大法院于10月3日做出的承認裁決中，仍對船舶優(yōu)先權(quán)等問題進行了例外安排。澳大利亞法院在該問題上的立場與加拿大法院類似。在 “泛洋海運有限公司破產(chǎn)案”中，澳大利亞法院對于海事跨界破產(chǎn)案件中的船舶優(yōu)先權(quán)問題進行了明確闡述。*該案的基本案情與韓進海運破產(chǎn)案相似。該案債務(wù)人泛洋海運有限公司是韓國航運公司，旗下多艘船舶在世界范圍內(nèi)從事航運和貿(mào)易活動。泛洋海運在韓國進入破產(chǎn)程序后，其外國代表人迅速向澳大利亞法院提交破產(chǎn)保護申請，請求澳大利亞法院禁止其境內(nèi)債權(quán)人對債務(wù)人位于澳境內(nèi)的船舶進行扣押。Sandeep Gopalan, Michael Guihot.“Recognition and Enforcement in Cross-Border Insolvency Law: A Proposal for Judicial Gap-Filling”.Vanderbilt Journal of Transnation Law, 2015(48).法院認為，在海商法中通過扣押特定船舶以實現(xiàn)對船舶優(yōu)先權(quán)(如海運工資、海難救助所產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞所產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán))的擔(dān)保，是海商法中特有且重要的機制。因此，澳大利亞法院認為，如果對外國破產(chǎn)程序的承認與救濟將導(dǎo)致船舶優(yōu)先權(quán)人中止行使其權(quán)利，則該救濟措施構(gòu)成對船舶優(yōu)先權(quán)人權(quán)利的損害。對于海事跨界破產(chǎn)中涉及的一些潛在權(quán)利應(yīng)在個案基礎(chǔ)上進行評估，但明確海運工資債權(quán)不受澳大利亞法院承認外國破產(chǎn)程序為外國主要程序的影響。

如上所述，船舶優(yōu)先權(quán)制度作為海商法中特有且核心的規(guī)則，其在海事跨界破產(chǎn)中被如何對待是一大難題，這凸顯了海商法上的優(yōu)先權(quán)制度與破產(chǎn)法上的集體性清償程序之間的固有矛盾。目前，各國法院針對該問題的司法實踐并不一致。根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第109條的規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)人在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)，可優(yōu)先受償。但對同樣被視為別除權(quán)的船舶留置權(quán)和船舶抵押權(quán)在破產(chǎn)程序中的清償順位，《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有具體規(guī)定?？紤]到船舶優(yōu)先權(quán)制度的創(chuàng)設(shè)宗旨，即從促進航運業(yè)發(fā)展、保障社會公共利益的法律政策出發(fā)，對某些海事債權(quán)人予以特殊的保護，可以對海事跨界破產(chǎn)中的船舶優(yōu)先權(quán)予以區(qū)別對待。[28](P12)在本案中，根據(jù)韓國的國際私法規(guī)則，船舶優(yōu)先權(quán)的法律適用原則上為船旗國法律。*See Act on Private International Law, Article 60(1): The matters under the following subparagraphs on maritime commerce shall be governed by the law of the country of registry of the ship.The ownership and the mortgage on a ship, the maritime lien, and other real rights on a ship.但對于方便旗船，韓國法院可能還會審查爭議的法律關(guān)系與船旗國的聯(lián)系程度。在本案的韓國重整程序中，對船舶優(yōu)先權(quán)的范圍認定可能存在不確定性。因此，各國法院在給予韓國程序的救濟措施中，對船舶優(yōu)先權(quán)問題做例外安排的做法具有一定的合理性。

四、從韓進破產(chǎn)案看中國的跨界破產(chǎn)合作

韓進破產(chǎn)案作為迄今為止最大的航運企業(yè)破產(chǎn)案，引起國內(nèi)外破產(chǎn)法和海商法學(xué)界和業(yè)界的廣泛關(guān)注，韓進破產(chǎn)管理人申請在多國承認與協(xié)助韓國程序，也在客觀上提供了一個檢視這些國家在跨界破產(chǎn)國際合作方面的立法態(tài)度及司法實踐的機會。韓進海運集團與中國存在大量業(yè)務(wù)聯(lián)系，其破產(chǎn)影響到韓進集團在中國的運營、大量在華資產(chǎn)的處置、中國債權(quán)人扣押韓進船舶引起的法律訴訟、數(shù)百家中國債權(quán)人針對韓進海運的償付要求等。但遺憾的是，在本案中，韓國程序任命的破產(chǎn)管理人既未向中國法院提起承認與協(xié)助申請，韓進海運在中國的公司——韓進中國向中國法院提起的破產(chǎn)申請也在法院正式受理前撤回，因此，中國法院并沒有機會在該案中與韓國法院進行跨界破產(chǎn)方面的合作。這起引人注目的航運破產(chǎn)重整案目前尚未結(jié)束，盡管據(jù)各方分析重整成功的可能性并不大，但鑒于上述情況，很有必要在該案背景下，重新檢視中國破產(chǎn)法的立法與司法實踐中關(guān)于跨界破產(chǎn)問題的過去、現(xiàn)狀及未來完善。

(一)韓進破產(chǎn)案的遺憾：基于中國跨界破產(chǎn)立法與司法現(xiàn)狀的思考

韓進海運在中國擁有相對完善的服務(wù)體系，在中國境內(nèi)存在大量的資產(chǎn)和經(jīng)濟利益?；谄飘a(chǎn)程序本身的特殊性，如果管理人未在短時間內(nèi)采取有效行動，債務(wù)人的資產(chǎn)即面臨被當(dāng)?shù)貍鶛?quán)人迅速瓜分的風(fēng)險。由于韓國程序任命的破產(chǎn)管理人未向中國法院提出破產(chǎn)保護和救濟申請，韓進海運在韓國進入破產(chǎn)重整程序后，債權(quán)人在中國境內(nèi)的債權(quán)基本上采取了 “一船一議”等個別清償方式，中國法院以及大部分國內(nèi)債權(quán)人未能實際參與到韓進破產(chǎn)案的國際合作中，韓進海運位于中國的大量資產(chǎn)被瓜分，且未納入債務(wù)人正在韓國法院進行的破產(chǎn)重整程序，這在一定程度上降低了債務(wù)人重整成功的可能性。

導(dǎo)致這種結(jié)果的原因，一方面在于本案中的韓國管理人對于中國破產(chǎn)法近年來的最新發(fā)展和司法合作開放態(tài)度缺乏了解和理解，另一方面則在一定程度上體現(xiàn)了國際破產(chǎn)法界對中國跨界破產(chǎn)立法和司法實踐的悲觀預(yù)期。從經(jīng)濟利益層面考慮，韓進破產(chǎn)管理人似乎有足夠理由向中國法院提起承認與協(xié)助申請，但從法律層面看，中國既未采納《UNCITRAL示范法》，亦沒有此前承認外國破產(chǎn)程序的先例，相關(guān)國內(nèi)法的具體規(guī)定也很缺乏，這些因素綜合起來導(dǎo)致韓國破產(chǎn)管理人對是否能夠得到中國法院的承認與協(xié)助缺乏信心，因而未能及時采取行動。

中國的破產(chǎn)法立法起步相對較晚，且在很長時間里并未意識到跨界破產(chǎn)問題的意義。[29](P58-67)1986年《中華人民共和國國有企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》沒有涉及跨界破產(chǎn)，2006年《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》囿于歷史原因，僅在第5條中對跨界破產(chǎn)問題進行了原則性規(guī)定，涉及中國法院承認與執(zhí)行已經(jīng)生效的外國破產(chǎn)裁決的條件。[30](P114-126)但總體上看，該條在實踐中缺乏可操作性，亦未涉及具體的承認與救濟措施等問題。[31](P188-190)從司法實踐看，盡管中國法院開始的破產(chǎn)程序已在美國*2014年8月，在浙江省海寧市中級人民法院進行的“尖山光電破產(chǎn)重整案”得到美國新澤西州聯(lián)邦破產(chǎn)法院的正式承認與協(xié)助，此案涉及債務(wù)人位于美國新澤西州約1.5億元人民幣的資產(chǎn)。See In re Zhejiang Topoint Photovoltaic Co., Case No. 14-24549,2014.和屬不同法域的中國香港*2001年11月，廣東省高級人民法院審理的“廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案”得到香港高等法院判決的正式承認與協(xié)助，香港債權(quán)人被禁止扣押債務(wù)人位于香港的大量財產(chǎn)。關(guān)于對本案的分析和評論，參見石靜霞：《我國破產(chǎn)程序域外效力的實例分析——評香港高等法院對“廣信”破產(chǎn)程序的承認》，載《政法論壇》，2002(3)。等地得到明確承認和協(xié)助[32](P41-45)，但中國法院在跨界破產(chǎn)合作問題上態(tài)度相對保守和不一致，鮮有涉及明確承認境外破產(chǎn)程序的判決*這方面目前能夠找到的一個例子是湖北省武漢市中級人民法院2014年做出的一個判決，承認在德國法院進行的一個破產(chǎn)程序。該判決書非常簡短，援引的承認依據(jù)中未提及破產(chǎn)法，而是依據(jù)《民事訴訟法》做出的裁決。，尚不存在根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條正式承認外國破產(chǎn)程序的案例。

上述中國跨界破產(chǎn)的立法現(xiàn)狀與司法實踐明顯無法適應(yīng)經(jīng)濟日益全球化的特點，特別是對于已經(jīng)成為雙向投資大國的中國而言，樹立跨界破產(chǎn)國際合作的良好形象和聲譽更具有積極意義。在此背景下，亟須思考這樣兩個問題：一是如何在現(xiàn)有立法框架下進行跨界破產(chǎn)合作的司法實踐；二是如何從立法角度完善中國的跨界破產(chǎn)合作，特別是其中核心的承認與救濟制度。韓進破產(chǎn)案為思考和解決這些問題提供了很好的契機與參考。

(二)互惠要求與跨界破產(chǎn)承認與救濟

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條對跨界破產(chǎn)問題做了原則性規(guī)定，從目前看該條款并未在中國法院審理跨界破產(chǎn)案件的司法實踐中發(fā)揮作用，尤其是該條款關(guān)于承認與協(xié)助外國破產(chǎn)程序中的互惠要求，常被認為是中國法院拒絕承認外國破產(chǎn)程序的理由或原因。

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條，一項生效的外國破產(chǎn)裁決如果請求中國法院予以承認和執(zhí)行，該裁決做出國必須與中國存在跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的條約關(guān)系，如果不存在條約基礎(chǔ)，則該國必須與中國存在互惠關(guān)系，即條約或互惠要求。目前，中國尚未參加任何有關(guān)跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的多邊或雙邊條約，也未采納《UNCITRAL示范法》，因此，互惠關(guān)系成為決定中國法院是否承認與執(zhí)行外國破產(chǎn)程序的核心要素。中國法院在對外國破產(chǎn)程序的承認問題上，之前傾向于實質(zhì)互惠，即外國法院應(yīng)當(dāng)存在承認中國破產(chǎn)程序的先例才認定兩國間存在互惠關(guān)系，這給中國法院承認外國破產(chǎn)程序設(shè)置了障礙。

從歷史來看，互惠原則作為承認與執(zhí)行外國法院判決的國際慣例，被國際社會普遍認可并遵循。[33](P1736)但隨著國際民商事交往的日益頻繁發(fā)展，各國逐漸意識到國際民商事領(lǐng)域的司法合作對于跨境民商事活動的重要性，而互惠要求則在一定程度上給該領(lǐng)域的司法合作設(shè)置了障礙。因此，各國近年來采取措施，對互惠原則予以軟化處理，如對互惠原則附加例外條款等，有些國家則在逐步取消互惠原則。*盡管如此，各國立法與司法堅持互惠原則依舊是主流，尤其是在國家主權(quán)林立的局面未根本改變以及各國強化司法主權(quán)的背景下，互惠原則依舊具有存在基礎(chǔ)。參見王吉文：《論中國對外國判決承認與執(zhí)行的互惠原則——以利益衡量方法為工具》，載《法學(xué)家》，2012(6)。在諸多軟化互惠原則的措施中，推定互惠理論是國際社會對傳統(tǒng)互惠原則予以軟化的重要成果。所謂推定互惠，也稱合作的互惠原則，即只要能確定一國沒有拒絕承認本國法院判決的先例，則可推定存在互惠。[34](P116)目前，在立法層面明確采納推定互惠理論的國家，包括斯洛文尼亞、克羅地亞、塞爾維亞等。未在立法中明確采納推定互惠理論的國家，也有通過對互惠原則進行例外情形列舉等方式，對傳統(tǒng)的互惠理論予以軟化。

推定互惠理論的提出，解決了由傳統(tǒng)互惠理論引發(fā)的“誰先施惠”的問題，在很大程度上突破了傳統(tǒng)互惠原則對一國法院承認外國法院判決所設(shè)置的障礙。[35](P160)2015年7月，最高人民法院出臺《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，明確提出“要在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系”。該意見強調(diào)并認可了“先行施惠”理論，這是推定互惠理論在中國司法協(xié)助合作中得到認可的重要標志。

鑒于上述互惠理論在國際民事訴訟法領(lǐng)域的最新發(fā)展和最高人民法院司法意見中所體現(xiàn)的先行施惠要求，在構(gòu)建大國司法、重構(gòu)中國國際民事訴訟制度的過程中，我們有必要認真思考《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條的互惠要求。隨著互惠理論的發(fā)展以及推定互惠理論的提出，該條中的互惠關(guān)系應(yīng)做推定互惠理解，即如果申請國法院不存在拒絕承認中國破產(chǎn)程序的先例，就可以推定該國與中國存在互惠關(guān)系。換言之，通過對互惠原則的靈活解釋與適用，在兩國間不存在條約基礎(chǔ)以及互惠先例的情況下，中國法院可以通過適用推定互惠理論，先行施惠，在符合相關(guān)考量因素的前提下承認外國破產(chǎn)或重整程序，突破“承認難”的司法現(xiàn)狀，從而有效推動跨界破產(chǎn)領(lǐng)域的國際合作。

(三)韓進破產(chǎn)案與中國跨界破產(chǎn)承認與救濟制度的構(gòu)建

囿于條款限制，《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條并未構(gòu)建跨界破產(chǎn)的法律框架，包括對外國破產(chǎn)程序的承認與救濟制度。該條第2款對中國法院是否承認外國破產(chǎn)裁決的要件做了規(guī)定，未涉及承認后的救濟措施。在韓進破產(chǎn)案中，各國法院對于韓國重整程序的承認與救濟模式存在差異，這一方面反映了各國破產(chǎn)法的不同理念和價值，另一方面客觀上也為中國未來依據(jù)《UNCITRAL示范法》和《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》構(gòu)建跨界破產(chǎn)的承認與救濟制度提供了有益參考。

首先，隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，債務(wù)人和債權(quán)人的經(jīng)濟利益日益跨界化，中國在未來的立法和司法實踐中，凡是涉及是否應(yīng)對外國破產(chǎn)程序予以承認和救濟的問題，均應(yīng)在考慮保護中國債權(quán)人利益的同時，具備務(wù)實開放的國際視野，樹立必要的司法合作意識。

其次，在具體做法上，可以參考韓進破產(chǎn)案中各國法院實際給予的承認和救濟措施，結(jié)合中國立法的實際情況和客觀需求，進行必要的靈活安排和例外處理。例如，在承認外國破產(chǎn)程序與給予相應(yīng)救濟的關(guān)系問題上，可以借鑒日本和韓國的做法，考慮分兩步走的處理方式。

目前,各國有關(guān)跨界破產(chǎn)的國內(nèi)立法對破產(chǎn)承認與救濟之間的關(guān)系存在兩種模式，即“承認即救濟”模式和“承認與救濟兩步走”模式，前者主要以《美國破產(chǎn)法》第15章為代表。根據(jù)該章規(guī)定，一旦外國破產(chǎn)程序被美國破產(chǎn)法院認定為外國主要程序，則包括“自動中止”在內(nèi)的救濟措施將自動適用于該外國破產(chǎn)程序，對位于美國境內(nèi)的債務(wù)人資產(chǎn)予以救濟和協(xié)助。同樣是《UNCITRAL示范法》的采納國，韓國和日本在其跨界破產(chǎn)立法中，對跨界破產(chǎn)承認與救濟制度進行了較大程度的修改，采取“承認與救濟兩步走”模式，即韓日法院對外國破產(chǎn)程序的承認并不等于自動給予其救濟與協(xié)助。如果外國代表人需要請求韓日法院予以相應(yīng)的救濟和協(xié)助，則須向法院另行提交請求救濟的申請。相較于“承認即救濟”模式，“承認與救濟兩步走”模式賦予被請求國法院較大的司法空間；同時，采取“承認與救濟兩步走”模式，意味著被請求國法院可放寬承認標準，從而在救濟環(huán)節(jié)予以適度控制。由于目前相對缺乏直接適用第5條承認外國破產(chǎn)程序的司法實踐，因而中國法院在跨界破產(chǎn)國際合作中的形象較為保守。如果在跨界破產(chǎn)承認與救濟制度構(gòu)建中采納“承認與救濟兩步走”模式，則有助于中國法院樹立友好積極的跨界破產(chǎn)國際合作形象，且較適合目前法院在跨界破產(chǎn)方面的司法實踐不足、需要謹慎對待國際合作請求的客觀情況。

在中國跨界破產(chǎn)承認與救濟制度構(gòu)建中，還會涉及一些具體操作層面的問題，如推定互惠關(guān)系的舉證責(zé)任以及具體救濟措施的裁定等。在適用推定互惠理論時，應(yīng)由反對承認的一方證明請求承認國存在拒絕承認被請求承認國破產(chǎn)程序的情況。在救濟措施的裁定方面，出于保護中國債權(quán)人利益的考慮，如果外國管理人需要將位于中國境內(nèi)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到境外，則可借鑒日本模式，要求外國管理人的行為須經(jīng)中國法院批準。此外，韓進破產(chǎn)案中的救濟措施是否包括債務(wù)人的租賃財產(chǎn)、是否影響承認裁定做出前已經(jīng)采取的扣押行為、是否允許有擔(dān)保的債權(quán)人繼續(xù)行使其擔(dān)保權(quán)、是否對本國法上的一些特別權(quán)利(如船舶優(yōu)先權(quán)等)給予額外安排和考慮，均對中國法院未來給予外國破產(chǎn)程序等具體救濟措施有重要的參考價值和借鑒意義。

五、結(jié)語

韓進破產(chǎn)案作為舉世矚目的海事破產(chǎn)案件，在很多方面值得關(guān)注和研究，對觀察目前最新的跨界破產(chǎn)司法實踐尤其具有重要意義。依韓進海運韓國破產(chǎn)管理人提交的破產(chǎn)保護申請，美國、日本、英國、澳大利亞、新加坡、德國、加拿大等國對韓進在韓國進行的重整程序予以承認并采取了相應(yīng)的救濟措施。因此，韓進破產(chǎn)案對被請求承認國的跨界海事破產(chǎn)法律制度進行了多層次的檢驗。令人遺憾的是，韓進海運雖然在中國境內(nèi)存在大量資產(chǎn)及其他經(jīng)濟利益，但韓進破產(chǎn)管理人未向中國法院提交破產(chǎn)保護申請。即便如此，韓進破產(chǎn)案仍為中國提供了完善和改革國內(nèi)相關(guān)立法和司法實踐的寶貴契機。在此意義上講，檢視韓進破產(chǎn)案的法律問題對于中國跨界破產(chǎn)合作亦具有重要參考價值。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條是目前國內(nèi)法中涉及跨界破產(chǎn)的唯一條款，不足以應(yīng)對越來越多的此類案件的處理。隨著近年來中國企業(yè)大量走出去和“一帶一路”倡議的實施，中國需盡快完善跨界破產(chǎn)的相關(guān)立法。這方面的重要參考首先是《UNCITRAL示范法》，韓進破產(chǎn)案留下的遺憾明確提示中國需慎重考慮是否采納示范法。在立法得到有效完善前，現(xiàn)行的《企業(yè)破產(chǎn)法》第5條需要被靈活解釋和處理，特別是其中的互惠要求，不應(yīng)成為拒絕承認外國破產(chǎn)程序的理由。從長遠看，參照《UNCITRAL示范法》和《歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則》構(gòu)建中國的跨界破產(chǎn)立法(包括其中作為核心制度的承認與救濟制度)，既是韓進破產(chǎn)案本身帶來的重要啟示，也是中國回應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展對于跨界破產(chǎn)制度根本需求的關(guān)鍵任務(wù)，并將為中國法院的司法實踐和國際社會的合理預(yù)期提供明確的依據(jù)和指南。

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(責(zé)任編輯 李 理)

The Recognition and Relief in Cross-border Insolvency——A Perspective from Hanjin Shipping Co.

SHI Jing-xia，HUANG Yuan-yuan

(School of Law, University of International Business and Economics, Beijing 100029)

On 1stSeptember 2016, the Korean Court issued orders commencing rehabilitation proceeding for Hanjin Shipping Co..The world’s largest bankruptcy case in shipping industry thus so far, the Hanjin case soon became a worldwide spotlight.The appointed Korean representative filed petitions for recognition and relief to several jurisdictions immediately after the commencement of Korean proceeding, but not including China, which has substantial economic interests related to the bankruptcy of Hanjin.The Hanjin case provides a practical test of the legal frameworks regarding cross-border insolvency in a group of States, including UNCITRAL Model Law enacting countries and non-enacting countries such as Singapore, Germany, etc.The actual reliefs granted by different jurisdictions in this high-profile case, which involves both maritime law and bankruptcy proceeding, reflect different approaches of judicial assistance and the relevant legal basis in large cross-border bankruptcies within international community.More importantly, Hanjin case provides many helpful reference in terms of China’s cross-border insolvency legislation and practice.In particular, how to interpret “reciprocity” in Enterprise Bankruptcy Law, Article 5, and how to establish China’s recognition and relief system in cross-border insolvency regimes.In the long run, it is advised that China should build a comprehensive legislative framework for cross-border insolvency law in accordance with UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, EU Regulation on Cross-Border Insolvency Proceedings, etc.

cross-border insolvency; recognition and relief; Hanjin Shipping bankruptcy; negative reciprocity

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)協(xié)同創(chuàng)新中心重大項目“中資企業(yè)海外并購與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)升級”(201501YY001A)

石靜霞：法學(xué)博士，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員；黃圓圓：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士研究生 (北京 100029)