肖海英+饒瓊

[摘 要]南非的勞動合同法律制度汲取了歐美法律的精華，同時又極具本土特色。南非勞動合同的形式、內容和類型的規(guī)定都傾向于對雇員權益的保護，雇主如果在雇傭和解雇雇員時沒有遵循南非勞動合同法律制度的規(guī)定，可能會遭受不利影響和嚴重的經濟損失。比較中南兩國勞動合同法律制度的不同，可給予我國的駐南非企業(yè)和外國勞動法研究一定的借鑒和啟示。

[關鍵詞]南非；勞動合同；權益；損失

[中圖分類號]D9478.25 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2016）04-0054-05

“走進非洲”是我國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的重要組成部分。南非是非洲經濟最發(fā)達國家之一，我國與南非的經貿合作與交流已步入縱深發(fā)展，了解和熟悉南非勞動保障法律制度是我國企業(yè)“走出去”必備的“武器”。

一、南非勞動合同法律制度的歷史及淵源

各國都非常重視勞動合同制度，有些國家制定了專門的勞動合同法，如中國、日本。有些國家則在勞動法律法規(guī)中進行規(guī)定，如南非。南非的勞動雇傭法律思想在荷蘭殖民統(tǒng)治時期起就已萌芽。17世紀由荷蘭殖民者移植于南非的羅馬-荷蘭法為南非勞動雇傭合同的發(fā)展奠定了相關的理念基礎。如在羅馬法里，有償服務的提供被認為是根據雙方合意訂立的雇傭合同中某種類型的租契或雇傭合同[1]。羅馬-荷蘭法將個人有償服務的提供視為雇傭的一種情形，當事人的權利和義務主要由地方政策和法規(guī)決定。

18世紀，南非民法體系中開始形成一種比較明顯的根據雙方合意形成的雇傭關系，其蘊含的法律思想是，對提供個人服務的協議和租賃物的協議進行區(qū)別，使它們所引發(fā)的潛在經濟關系的差異發(fā)生效力。但是租賃物的協議被視作對簡單經濟交易關系的描述，是指某特定人將某物以雙方共同協定的價格交給其他人，而個人服務的提供則被視為“支配自身自由的個人之間的自由交易，是關于特定工人服務的租賃（the letting and hiring）”[1]。這種新的描述所包含的思想是指合同的自由，也就是說，在勞工市場中，雇主和工人享有免于國家干涉的自由、訂立合同雙方的選擇自由及決定合同內容的個人自由。從司法實踐來看，南非法院受羅馬-荷蘭法的影響，已牢固樹立將雇主和雇員的關系視為一種雇傭類型，并且認為，“關于各種合同的潛在原則在服務出租和土地出租之間或任何能夠被租用和租賃的事物之間不存在區(qū)別”[1]。因此，雖然它們導致的這種關系的自然屬性存在明顯的和實質性的區(qū)別，但是普通法雇傭關系仍然保留對物的租賃制度的關聯。

在英國的殖民統(tǒng)治時期，英國普通法在羅馬-荷蘭法的法理基礎上進行全面改造，取長補短，最終形成南非普通法勞動雇傭合同法律制度。在20世紀初期以后、新南非成立以前，由于羅馬-荷蘭法、英國普通法、制定法和習慣法的相互影響和作用，南非形成了獨具特色的混合法律體系，其中英國普通法、制定法成為南非勞動雇傭合同法的重要法律淵源。此外，集體協議的條款同樣可以作為重點參考的依據。一般來說，集體協議包括法定的集體協議和非法定的集體協議。法定的集體協議是指那些具有勞資委員會或調解委員會水平且已經由《勞動關系法》頒布的協議。非法定集體協議不僅包括勞資關系法體系以外訂立的工會和雇主之間的集體協議，也包括勞資關系法體系內訂立的但是還沒有公布的集體協議。所以說，集體協議也是其時雇傭合同的法源之一。

南非在實施種族隔離政策時期，種族隔離以及多種族的勞動力結構模式使勞動關系變得更加復雜，從而成為南非勞動立法比較棘手又不得不關注的領域。普通法與制定法各有特點，相比之下，制定法具有較強的保護特性并且其中的某些條款為普通法所不支持，但是它們都是調整勞動雇傭合同關系的主要法律。普通法規(guī)定由當事人確定他們協議的內容，但是雇員的弱勢談判地位表明了他們的雇傭條款主要由雇主決定。所以，普通法雇傭合同也同樣成為由制定法調整的私營行業(yè)中的雇主和雇員關系基礎的一部分。由此可見，那時的勞動雇傭合同的定義是很豐富的，但是任何一個定義都不能完全概括出當時勞動關系的內容和特點。其部分原因是勞動關系內容繁多，如多種勞動關系中的每一種勞動關系都具有普通法、制定法和包括集體談判在內的市場影響力的特點，而不是單一的勞動合同類型。此外，公共行業(yè)和私營行業(yè)的雇員適用不同的管理制度，并不是所有私營行業(yè)的雇員都屬于保護性立法調整的范圍，這些現實狀況使勞動合同關系變得復雜。例如，國內農場工人一般適用普通法和他們的雇主制定的實質性雇傭條款進行調整。

新南非成立以后，南非勞動雇傭合同所適用的法律仍主要為本土化的英國普通法和制定法，以及集體協議。

二、南非勞動合同法律制度的運行現狀

現行的南非勞動合同法律制度主要體現在南非的《勞動關系法》和《就業(yè)基本條件法》中。下文將對南非勞動合同的定義、形式、內容、類型及效力在實踐運行中的基本要求展開論述，從中可以看到南非普通法和制定法對南非勞動合同現狀的具體影響，也據此比較中南兩國勞動合同法律制度之不同，為我國的駐南非企業(yè)及外國勞動法研究提供借鑒。

（一）勞動合同的定義、形式和內容

通常情況下，合同的當事人一般包括雙方或者多方，其目的是為了保護訂立合同者免于受到違反合同行為或者違法行為的侵害。雇傭合同是很重要的文件，它調整雇主和雇員之間的雇傭期限和雇傭條件；規(guī)定雇主應當依據勞動立法和福利政策為雇員提供相應的條件，以及雇員依據公司政策、公司福利和勞動立法享有相應的權利；調整雇員在公司中的行為表現。公司所有的政策和程序及紀律規(guī)則是雇傭合同內容的一部分，如果沒有規(guī)范這些事項的合同，那么雇主很難采取措施應對雇員存在的問題。如果沒有合同約束雇主和雇員之間的勞動權利和義務，那么雇員或者雇主隨時都可以結束雇傭關系，從而導致雙方的權益受到侵害的潛在危險。為了規(guī)范勞動的類型，勞動合同存在一定的表現形式，它是勞動合同當事人雙方意思表示一致的外在形式。根據普通法的規(guī)定，簽訂雇傭合同時沒有具體的形式要求。只要雇員接受雇主提供的雇傭條件時，雇傭合同也就產生了。

南非2010年《就業(yè)基本條件法修訂案》中增加了“勞動雇傭合同”的定義。該定義為：“勞動雇傭合同是指普通法雇傭合同或者某人同意為某雇主工作而簽訂的協議或者工作安排，但是不包括獨立承攬人①簽訂的工作合同?！盵2]在雇傭合同的形式上，上述制定法要求雇主必須在雇傭開始之時，與雇員簽訂書面的雇傭合同，其內容包括《就業(yè)基本條件法》規(guī)定的工作時間、工資、星期日工作、年休假、病假、產假、薪酬扣除、交通補貼、雇傭關系結束的程序、雇傭禁止，其他就業(yè)條件等[3]。為了消除種族隔離制度在勞動領域造成的遺留影響，現行南非勞動立法要求雇傭合同從內容和形式上注意避免種族歧視，保障就業(yè)公平和同等對待，確保勞動者的基本勞動條件、勞動報酬和福利待遇。

雖然南非普通法沒有規(guī)定雇傭合同的形式，但是制定法一般都有具體形式的要求。如1997年《就業(yè)基本條件法》第29條規(guī)定“雇主向雇員提供特定雇傭的書面合同形式”。但這并不意味著只有書面合同才有效，口頭合同同樣具有法律效力。特定的雇傭合同必須是書面形式，其他立法也同樣有此要求。這些特定的雇傭合同有：與商船水手訂立的雇傭合同，與適用《技能發(fā)展法》規(guī)定的見習駕駛員訂立的雇傭合同，以及與候選代理人訂立的雇傭合同。當雇傭合同簽訂時，雇傭雙方應當就雇員從事的工作達成一致意見，雇員有義務按照雇主的指示和要求開展工作。雙方應當在合同中對工資達成一致的協議，工資可以現金或者實物的形式支付，并且可以采取多種支付形式，如月工資或周工資，周工資或日工資，甚至是不定期地支付工資[4]。

與此同時，1997年《就業(yè)基本條件法》第29條[3]還規(guī)定了勞動合同的基本內容。雇主必須在雇傭雇員之時即以書面形式對下列事項進行明確規(guī)定：雇主的全稱和地址；雇員名稱和職業(yè)或雇員工作的簡單描述；工作的地點以及雇員被要求的工作地點或被允許的各種工作場所；雇傭開始的時間；雇員的日常工作時間和工作日；雇員工資或者計算工資的比例和方式；超時工作支付的比例；雇員被允許的任何其他現金支付；雇員被允許的任何實物支付及實物支付的價值；酬勞被支付的頻率、雇員酬勞的扣減；雇員被允許的請假、終止合同要求通知的期限或者如果是為了特定時期的雇傭，那么該日期為雇傭終止之日；對理事會或者涉及雇主業(yè)務的不同行業(yè)情況的描述；雇員先前的雇傭時間也計算在本次雇傭的時間內；勞動合同包含的其他事項。如果上述內容發(fā)生變化，那么書面的事項也必須修改以反映變化，并且必須提供給雇員一份反映該變化的文件副本。如果雇員不能理解這些書面的項目內容，那么雇主必須確保用雇員能夠理解的語言和方式進行解釋。雇傭終止后，雇主必須對根據第29條規(guī)定的事項用書面的形式保存三年。除此以外，外國雇員在南非工作還必須獲得工作許可證（又稱為臨時居住許可證）。工作許可證的類型多樣，主要包括：（1）一般工作許可。主要針對特定類型的雇員，有效時間為5年。（2）法人許可。適用于雇傭多種族外國雇員的公司申請人，有效時間為5年。（3）特別技能許可。針對具有特別技能和資格的個人以及勞動局長確定的其近親屬成員。（4）公司內部轉讓許可。對于受雇于南非商業(yè)運行的分支機構、子公司和附屬機構的外國雇員，一般規(guī)定其在南非工作的時間不得超過2年。工作許可證的發(fā)放需要著重考慮南非公民或者具有適當技能的永久性居民是否適合于該項工作。申請該證的花費大約是1200美元～2500美元，獲取證件的時間為10天～30天，取決于大使館、高級專員公署或者申請者提交的領事館[5]。

（二）勞動合同的主要類型

南非勞動合同的類型多樣，包括無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同、試用期勞動合同及項目勞動合同。在南非，雇主以書面形式與雇員締結永久性雇傭關系，該書面合同的類型即為無固定期限勞動合同。在具體適用中，南非的固定期限勞動合同，也稱為臨時勞動合同，基本類似于無固定期限勞動合同。唯一的區(qū)別是固定期限勞動合同固定了雇傭開始和結束的時間，雇傭關系在勞動合同規(guī)定結束的時間終止，雇員自合同關系結束之日起不再受雇于雇主。雖然這兩種合同類型在對待雇員的福利待遇方面有所差異，如養(yǎng)老金、醫(yī)療援助、準備基金、任何團體人壽保險設施等方面，但是除此上述明顯的不同以外，固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同是一樣的。固定期限勞動合同的任何一方當事人都可以提出終止勞動雇傭合同關系，但是必須提前一個月通知對方具有終止勞動雇傭合同關系的意圖，并且應當具有為法律所認可的充足理由。雇主可以在合同持續(xù)期間的任何時候因雇員的不當行為、沒有工作能力或者雇主業(yè)務的操作性要求而終止勞動合同。因上述原因導致的勞動合同的終止，雇員沒有權利要求雇主給付未曾支付的任何福利包括工資。根據1997年《就業(yè)基本條件法》的規(guī)定，受限于此合同的雇員享有帶薪年休假和病假（自被雇傭的第一天開始），以及被雇傭四個月之后享有的家庭責任假。

項目勞動合同是指以完成一定工作（工程）為期限的勞動合同，是把完成某項工作（工程）規(guī)定為合同終止條件的勞動合同。項目完成的時間是未知的或不確切的，可以是6個月，也可以是12個月或者更長的時間。這實際上是一種特殊的定期勞動合同或者臨時合同，但不存在合同延期的問題。項目合同的雇傭開始于規(guī)定的時間，并且將在項目完成時結束。此類勞動合同的任何一方當事人可以以法律認可的充足理由提前一個月通知另一方即可結束雇傭關系。雇主也可以以雇員行為不當、不具備工作能力或者雇主工作的操作性要求的理由而終止雇傭關系。雇傭關系因上述原因被終止后，雇員沒有權利向雇主要求支付未清算的福利待遇包括工資。最后需要闡述的是，南非試用期雇傭勞動合同，其試用期的條件一般常見于無固定期限的合同中。試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，即在法律規(guī)定的時間內，企業(yè)考察勞動者是否與錄用要求相一致，以此避免用人單位遭受不必要的損失。它被包括在勞動合同期限內，勞動關系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，同時，勞動者也可以對用人單位是否符合自己的要求進行了解。然而，此合同類型的重要性在于雇主應當規(guī)定適用于該試用期間的所有條件。雇主不得擅自延長試用期。因為雇主是最好的“法官”，其可以決定特定雇員是否“達到標準”，也可以判斷新雇傭的員工應當需要多長時間才能“達到標準”。如果雇員在規(guī)定的試用期內（三個月）不能證實自己的能力，那么任何時間的延長都不能夠達到預期目的。也就是說如果雇員在雇主提供的合理時間內不能夠證實自己的能力，那么他是不可能有能力證實自己的才能的。因此，沒有必要延長試用期，延長時間只會浪費雇主的時間和金錢。此外，雇主還可以適用2002年《勞動關系法修正案》中附錄8“良好行為規(guī)范”的第8條規(guī)定。根據該條的規(guī)定，新雇傭的雇員可以被置于合理的工作環(huán)境進行一段時間的試用。試用的時間由工作的性質決定，并且試用的時間決定雇員是否具備繼續(xù)工作的合適性。當合適時，雇主應當給予雇員評估、操作指南、培訓、指導或者建議，相應地，雇員也可以要求雇主提供令人滿意的工作條件。試用期的解雇應當在解雇之前給予雇員陳述的機會以作為對解雇的回應，并且雇員可以獲得工會代表或者其他的幫助。試用期滿后，除非雇主已經給予雇員評估、操作指南、培訓、指導或者建議，并且在給予合理的改進時間之后，雇員仍然表現不佳以外，雇員不得因為不佳表現而被解雇。即使解雇雇員也應當遵循一定的程序，即對雇員的不佳表現的原因進行調查的同時，雇主應考慮采取其他的措施或方式，除了解雇以外，雇主還應當積極對解雇事件進行補救。在解雇的過程中，雇員有權利提起訴訟和獲得工會代表和同事的援助[6]。

（三）勞動合同的效力

依法訂立的勞動雇傭合同自生效之日起即具有法律效力，但是在勞動雇傭關系期間出現的各種情勢的變化可能導致勞動雇傭合同關系的終止。為保障勞動者的權益，1997年《就業(yè)基本條件法》的第5章作了具體的規(guī)定，但是僅適用于為雇主工作時間1個月內不少于24小時的雇員。具體包括：（1）雇傭終止的通知。根據1997年《就業(yè)基本條件法》第37條的規(guī)定，“由合同當事方提出請求下的雇傭合同的終止只能通過通知的形式予以終止。”但是由于雇員雇傭時間的不同，通知終止的時間限制也不一樣。如果雇傭時間為4周或者少于4周的雇員，應當提前1周通知；如果雇傭時間超過4周但是不超過1年的雇員，應當提前2周通知；如果雇傭時間為1年或者更久以及受雇時間超過4周的農場工人或者家政工，則提前4周通知。集體協議終止的通知時間可以比上述雇傭合同終止的通知時間更短。任何協議不得要求或者允許雇員的通知時間長于雇主的通知時間。雇傭合同終止的通知時間必須是書面形式，除非該雇員為文盲。如果接收終止通知的雇員沒有能力理解該通知，則該通知必須由雇主以雇員能夠理解的官方語言口頭向雇員解釋。由雇主給予的雇傭合同的終止通知不得在第3章規(guī)定的休假期間做出，并且不得在第3章規(guī)定的休假時間同時做出，除了病假以外。（2）以薪酬支付代替雇傭終止通知，除非雇傭雙方另有協定。（3）雇傭合同終止時，由雇主解決雇員的居住問題。雇員可以依據1997年《就業(yè)基本條件法》第37條或者第38條的規(guī)定于合同終止日期之前，要求雇主為其提供一個月時間的居住，或者如果時間更長一點，可以直至雇傭合同被合法終止之時。（4）雇傭終止時的薪酬支付。雇傭終止時，雇主必須支付雇員依法可以獲得的帶薪休假或者帶薪年休假的薪酬。（5）支付解雇金。（6）頒發(fā)服務證書。在雇傭關系終止時，雇員有權獲得服務證書，其內容為：雇員的全稱、雇主的名稱和地址、任何理事會的說明或者雇主業(yè)務涉及的行業(yè)雇傭標準、雇傭開始的時間和終止的日期、關于雇員在雇傭結束之時被雇傭的工作名稱及簡短的工作描述、雇傭終止時的薪酬，并且如果雇員要求雇主給予雇傭終止的原因說明時，那么雇主應當滿足雇員提出的此類要求[3]。

三、比較與啟示

南非勞動合同法律制度與我國勞動合同法律制度有著不同的立法背景，即勞動立法歷史、淵源和法律理念基礎都不一樣。近現代南非勞動合同法律制度深受英美法系的影響，所以勞動糾紛案件在司法解決中，依據的法律有習慣法、判例法和制定法。而我國勞動合同法律制度受社會主義法系的傳統(tǒng)影響較深，勞動爭議案件的司法處理一般是適用制定法。在經濟全球化發(fā)展的形勢下，為實現兩國經濟深層次的合作與交流，積極推進我國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略，熟悉和掌握非洲國家的勞動保障法律知識日益顯得迫切。我國目前對于南非勞動合同法律制度的研究較少，而勞動合同法律制度是各國在勞動雇傭過程中最首要的法律制度。我國頒布了專門的《勞動法》和《勞動合同法》，對勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，以及集體合同、勞務派遣，以及非全日制用工都進行了規(guī)定?，F將兩國的勞動合同法律制度稍作比較。

對于勞動合同的定義，南非專門提出了勞動合同的定義范圍，排除了獨立承攬人訂立的工作合同；我國則指有勞動權利義務關系的雙方在平等自愿的前提下訂立的合同，并沒有單獨進行定義，訂立的主體相對比較廣泛。從勞動合同的形式來看，南非普通法和制定法對合同的形式要求不一樣，但是總體來說，兩國都要求雇主和雇員之間訂立書面的勞動合同，而且南非允許有口頭合同，并且具有同等的法律效力。在兩國對勞動合同的內容要求方面，南非相對來說更加嚴格，要求雇主應根據雇員的理解程度，對變更后的合同內容的事項進行解釋說明，要求勞動合同的內容以書面形式予以保存三年。此外還對在南非進行工作的外國雇員，從時間和資格上進行了約束，以保障本國公民的就業(yè)率。在勞動合同的效力方面，我國僅要求雇主給予解雇的雇員經濟補償，而南非則要求雇主不僅要給予解雇的雇員經濟補償，還應當為解雇的雇員提供生活幫助，如一定時間的住宿，經驗和技術方面的證明，頒發(fā)服務證書，這將為解雇的雇員的再次就業(yè)提供一定的便利。在勞動合同類型方面，兩國勞動合同有三種類型是一樣的，即無固定期限勞動合同、固定期限勞動合同和項目合同，我國將第三種類型的勞動合同類型稱之為以完成一定的工作為期限的勞動合同。南非的第四種類型的勞動合同是試用期勞動合同，而我國則將試用期規(guī)定在勞動合同的基本條款內。南非對于試用期的解雇也是非常重視的，雇主應當有充足的理由并且按照解雇程序進行解雇，期間應當采取一定的補救措施，而與此同時，雇員也有權利提起訴訟和獲得工會和同事的援助。

上述兩國勞動合同法律制度比較給予我們的啟示是，南非勞動合同法律制度傾向于對雇員的勞動權益考慮，法律的規(guī)定更加明確具體，操作性強。因此，我國企業(yè)在南非投資設廠和雇傭員工的時候，一定要重視南非勞動合同法律制度對于雇主在雇傭和解雇雇員中起到的重要作用，企業(yè)不能隨意解雇雇員，所以在雇傭之前必須要慎重，即使必須解雇雇員，也應當具有合法解雇的充足理由和遵循合法解雇的基本程序，才可以避免因違反南非勞動合同法律制度帶來的不利影響和經濟損失。與此同時，從法理的角度來看，在勞動的過程中，勞動者往往處于弱勢地位，因此，勞動法的制定和實施應當充分注意到法的利益性和正義性，以人為本，注重保護勞動者的合法、正當的權益，積極調整用人單位和勞動者之間的利益關系與矛盾沖突，實現勞動社會關系的和諧、均衡發(fā)展。

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[責任編輯 張桂霞]