摘 要 在PPP模式被大力推廣的背景下，PPP項目的落地數量不斷攀升，部分PPP項目合同中存在著固定回報條款，但相關部門規(guī)章卻禁止固定回報，因此，固定回報條款效力如何認定便成為需要解決的問題。本文認為，PPP項目合同中固定回報條款是有效的，但是應當盡量避免固定回報條款。

關鍵詞 PPP項目合同 固定回報 效力

作者簡介：李香峰，江蘇鐘山明鏡律師事務所律師。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.044

隨著《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（以下簡稱“國發(fā)60號文”）和《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（以下簡稱“國辦發(fā)42號文”）的出臺實施，政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，簡稱PPP）得到了大力的推廣。國務院、國家發(fā)展和改革委員會、財政部等部門不斷出臺完善公共服務和基礎設施領域鼓勵民間投資參與的政策措施，鼓勵民間資本進入公共服務和基礎設施領域。在此背景下，在基礎設施和公共服務領域，PPP模式備受青睞，PPP項目的落地數量也不斷攀升。

一、問題的提出

PPP（政府和社會資本合作），指政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇社會資本，由社會資本提供公共服務或公共產品，并根據公共服務或公共產品的績效評價結果獲得合理回報的一種合作模式。

《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（以下簡稱“財金57號文”）規(guī)定：“嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目……”

《關于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（以下簡稱“財金32號文”）規(guī)定：“要堅決杜絕各種非理性擔?；虺兄Z、過高補貼或定價，避免通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資；要杜絕固定回報和變相融資安排……”

《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（以下簡稱“財金90號文”）規(guī)定：“防止政府以固定回報承諾、回購安排、明股實債等方式承擔過度支出責任……”

上述文件均規(guī)定，在政府和社會資本合作過程中，政府要避免通過固定回報承諾的方式進行變相融資，杜絕固定回報。但是，根據筆者參與的大量PPP項目來看，在PPP項目的實操中，固定回報條款普遍存在于PPP項目合同之中。在很多PPP項目的采購中，采購文件中要求社會資本的報價內容往往是：建設工程費用的下浮率、資本金的回報率、融資利率等。具體體現在PPP項目合同之中就是：政府根據社會資本的投入，按照確定的回報率（資本金部分按照資本金回報率、融資部分按照融資利率） 向社會資本付費。既然在法律規(guī)范層面，固定回報是被禁止的，那么，PPP項目合同中固定回報條款的效力究竟如何呢？

二、PPP項目合同的法律屬性

依據“國辦發(fā)42號文”規(guī)定，在PPP項目合同中，政府和社會資本法律是地位平等的，權利義務也是對等的，協(xié)議各方均應遵守合同約定。

依據財政部出臺的《PPP項目合同指南（試行）》的規(guī)定，PPP從行為性質上屬于政府向社會資本采購公共服務的民事法律行為，構成民事主體之間的民事法律關系。

依據國家發(fā)展和改革委員會出臺的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》的規(guī)定，在PPP項目合同中，合同各方均是平等主體；PPP項目合同應依據《合同法》及相關法律法規(guī)訂立。

依據《PPP項目合同指南（試行）》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》的規(guī)定，PPP項目合同在履行過程中如出現爭議，可以訴訟或仲裁的方式解決。

綜上，PPP項目合同是法律地位平等的政府和社會資本依據《合同法》及相關法律法規(guī)簽訂的合同，如果在合同履行過程中出現爭議，可以協(xié)議選擇爭議解決的方式。因此，PPP項目合同符合民事合同的全部特征，法律屬性是民事合同。

三、固定回報的認定

“財金57號文”、“財金32號文”和“財金90號文”雖然都規(guī)定，在PPP項目中，要防止和杜絕固定回報，但是如何認定固定回報，并沒有做進一步的規(guī)定。

在長春匯津污水處理有限公司訴長春市人民政府一案中，長春市中級人民法院的判決，是截至目前為數不多的關于固定回報問題的認定。長春市中級人民法院認為，通過在《合作企業(yè)合同》中約定固定的污水處理保底量、回報的逐年增加、固定的最低保底匯價和固定的污水處理費定價條件等，使得外方投資人無須承擔任何經營風險，均可獲得確定的投資回報?；谝陨吓袛啵L春市中級人民法院認定匯津長春污水處理項目為固定回報項目。

通過長春市中級人民法院對固定回報構成要素的認定，筆者認為固定回報條款應具備以下特征：

1.違背“風險共擔”這一基本特征，社會資本方無須承擔任何風險，都按照投入的資金和約定的回報率獲得付費。

2.回報率明確約定，即約定一個固定不變的回報率，或者約定回報率的具體區(qū)間（不低于某一個值，不高于某一個值）。

四、PPP項目合同中固定回報條款的效力

（一）部委出臺的“通知”的法律層級

依據《立法法》的規(guī)定，財政部和國家發(fā)展改革委員會可以根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，制定規(guī)章。

“財金32號文”的頒布單位是財政部及國家發(fā)展和改革委員會；“財金57號文”及“財金90號文”的頒布單位是財政部。依據《立法法》的規(guī)定，從法律層級上看，上述三部文件屬于部門規(guī)章。

（二）固定回報條款的效力分析

PPP項目合同屬于民事合同，合同條款的效力應依據《民法通則》、《合同法》等法律來判斷?！逗贤ā返?2條規(guī)定了五種合同無效的情形 。

PPP項目合同是政府和社會資本之間簽訂的合同，社會資本是由政府通過競爭性方式依法選定的，社會資本的選定程序是公開的，合同內容主要是關于公共服務和基礎設施方面項目的投融資、建設、運營和移交等，且合同內容也是要公開的。因此，PPP項目合同中的固定回報條款，不存在《合同法》第52條第（一）、（二）和（三）這三種情形。也就是說，PPP項目合同中的固定回報條款有效與否，主要看該條款是否存在《合同法》第52條（四）和（五）這兩種情形。

1.固定回報條款屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形？

雖然“財金57號文”、“財金32號文”和“財金90號文”三部文件都禁止固定回報，但是上述文件從法律層級上講，都屬于部門規(guī)章，部門規(guī)章的效力低于法律和行政法規(guī)。因此，即使PPP項目合同中存在固定回報條款，也僅僅是違反了上述三部文件的規(guī)定，并沒有“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。也就是說，固定回報條款不存在“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形。

2.固定回報條款是否屬于“損害社會公共利益”的情形？

首先，PPP模式得到大力推廣的原因。PPP模式通過引進社會資本，打破行業(yè)準入，讓社會資本進入公共服務和基礎設施領域，充分發(fā)揮市場機制作用，能夠提升公共產品或公共服務的供給質量和效率；同時，借助社會資本的專業(yè)運營能力，提升運營效率和收益，能夠減輕地方政府的財政負擔。

其次，PPP項目合同中存在固定回報條款的原因。根據筆者參與的大量PPP項目來看，越是經濟發(fā)達的地方，政府對PPP模式的推廣力度越低；越是經濟不發(fā)達的地方，政府對PPP模式的推廣力度越高。從政府實施PPP項目的初衷看，政府并不愿意給社會資本固定回報，之所以會出現固定回報條款，是因為如果社會資本承擔較大風險或收益無法得到保證的情形下，社會資本往往不會參與PPP項目，導致PPP項目最終無法實施。因此，在PPP項目的實操中，尤其是經濟不發(fā)達的地方，政府為了讓社會資本愿意參與PPP項目，以保證PPP項目的實施，往往會出現固定回報的安排。

最后，PPP項目合同中的固定回報條款，是政府為了PPP項目的實施而與社會資本約定的，實施PPP項目是為了提升公共服務的供給質量和效率（PPP項目均通過了物有所值和財政承受能力論證），實現公共利益最大化。

因此，筆者認為，PPP項目合同中的固定回報條款不屬于“損害社會公共利益”的情形。

綜上，筆者認為，依據現行的法律法規(guī)，PPP項目合同中的固定回報條款是有效的。

五、避免固定回報的建議

雖然PPP項目合同中的固定回報條款是有效的，但是固定回報畢竟是部門規(guī)章禁止的，PPP項目合同在簽署前，必須經過政府的審核同意，如果存在固定回報條款，則存在無法通過審核的風險。因此，應盡量避免出現固定回報條款。

PPP項目合同應當體現“伙伴關系、利益共享、風險共擔”這三項基本特征，強調政府和社會資本之間權利義務對等，避免固定回報，社會資本的回報應當與績效考核掛鉤?？冃Э己说闹笜丝梢园ǎ汗て?、質量、費用、成本、合同管理、各方滿意度、項目的可持續(xù)發(fā)展等。建設期績效考核可設置為合格制，項目在建設期內竣工驗收合格即視為通過建設期績效考核；運營期績效考核可設置為評分制，各績效考核指標設置不同的分值和打分辦法，逐項打分，根據評分結果來付費。

六、結語

在PPP模式得到大力推廣的背景下，PPP項目落地的數量不斷攀升，由于沒有PPP方面立法和PPP項目合同的示范文本，地方政府為了盡快上項目，吸引社會資本參與PPP項目，在PPP項目合同中普遍存在中固定回報的條款。雖然依據現行的法律法規(guī)，固定回報條款是有效的，但是，固定回報條款畢竟違反了部門規(guī)章的規(guī)定，所以應當盡量避免。如果PPP項目在運作過程中出現問題，固定回報條款必然會成為政府和社會資本之間的爭議點，希望隨著PPP立法的完善和PPP項目合同示范文本的出臺，目前已經存在的固定回報條款問題能夠得到妥善解決。

注釋：

《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?