摘 要 很多學者、法官、律師就建設工程價款優(yōu)先受償權的法律適用問題都有論述，但隨著實務中不斷出現(xiàn)的紛繁復雜的新問題，還有很多問題需要我們去探討。本文將關于建設工程價款優(yōu)先受償權的法律、司法解釋、最高院的會議紀要以及各地高院出臺的意見、解答、指南等進行梳理，將適用中經(jīng)常出現(xiàn)的爭議較大的幾個問題進行匯總，以法律和司法解釋的規(guī)定為根本，對這些問題進行分析解讀，總結出與立法本意相一致的適用規(guī)則，期望能對司法實務工作者有所助益。

關鍵詞 建設工程價款 優(yōu)先受償權 法律適用

作者簡介：鄒丹，山東英良泰業(yè)律師事務所合伙人、副主任，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.139

從最初1999年《合同法》第286條規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權，到2002年《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》和2004年《最高人民法院關于裝修裝飾工程是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復》兩個司法解釋的出臺，再到2011年《全國民事審判工作會議紀要》中關于優(yōu)先受償權 的紀要，以及各地方高院出臺的涉及優(yōu)先受償權的意見、解答、指南等，映射出優(yōu)先受償權適用問題的司法實踐越來越深入，從最簡單的只維護承包人的利益逐步轉向同時兼顧發(fā)包人和承包人的利益，最終回歸到在法律允許范圍內維護承包人合法利益。

一、 建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質

關于建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質的學說最權威的有三種：留置權說、優(yōu)先權說和法定抵押權說。法律規(guī)定留置權的客體是動產，而優(yōu)先受償權的客體是建設工程，建設工程顯然是不動產，并不符合留置權行使的條件。所以筆者認為，建設工程價款優(yōu)先受償權不宜認定為留置權是顯而易見的。

以梁慧星教授為代表的法定抵押權說認為：“上面的立法過程證明 ，合同法第286條，主要是針對法定抵押權的設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過”。筆者認為，工程價款優(yōu)先受償權從性質上被認定為法定抵押權欠妥當，原因有以下兩個方面：第一，《合同法》是1999年頒布實施的，我國《物權法》是2007年頒布實施的。《物權法》頒布實施的時間晚于《合同法》，是關于物權的特別法，但該法擔保物權編并沒有關于法定抵押權的概念，法定抵押權的內容、效力如何，如何實現(xiàn)等問題都沒有規(guī)定。如果優(yōu)先受償權屬于法定抵押權，就應當屬于抵押權的一個重要的分類，從法律體系的完整性考慮，《物權法》中不應當沒有關于法定抵押權的規(guī)定。第二，梁慧星先生雖然認為工程價款優(yōu)先受償權屬于法定抵押權，但其同時認為“合同法第286條所規(guī)定的法定抵押權，應該以法律為主要依據(jù)，當事雙方不需要抵押合同和押權登記。其是否成立的主要依據(jù)就是建設工程已竣工或者未竣工，建設工程在施工項目沒有完成之前中途解除建設工程合同的，法定抵押權也不成立”。 這與優(yōu)先受償權司法解釋 第四條規(guī)定相悖，它規(guī)定了工程沒有竣工的情況下仍然可以行使優(yōu)先受償權。而且《合同法》第286條關于優(yōu)先受償權的立法目的是為了保護承包人利益，解決社會上存在的嚴重拖欠承包費問題，實務中很多情況下，正是因為發(fā)包人拖欠承包費才導致承包人不得不停工，致使工程無法竣工。所以無論工程是否竣工，都應當予以保護。但這并不符合梁慧星先生認為的法定抵押權的成立條件。第三，如果優(yōu)先受償權屬于法定抵押權，其自何時設立？《合同法》和優(yōu)先受償權司法解釋規(guī)定了優(yōu)先受償權行使的期限，但卻沒有規(guī)定優(yōu)先受償權設立的時間。按照《合同法》第286條的規(guī)定，應當在承包人已經(jīng)開工建設（即形成了在建工程），且發(fā)包人未按約定支付工程款的情況下，經(jīng)催告程序后，才享有優(yōu)先受償權，如果法定抵押權自該時設立，則從法定抵押權設立時起發(fā)包人處分抵押物的權利就應當受到限制。但優(yōu)先受償權司法解釋第二條的規(guī)定“承包人享有的優(yōu)先受償權不得對抗交付了全部或大部分款項的購房人”并沒有致工程于受限制的狀態(tài)。由此可見，優(yōu)先受償權不具有擔保物權的根本屬性。

主張優(yōu)先權的學者指出建設工程價款優(yōu)先受償權有三個特點。一是承包人在工程的增值方面已經(jīng)付出了對價，無需實際占有建設工程；二是在沒有登記的情況下就取得優(yōu)先權利（不同于抵押權）；三是該種權利效力是法定的。如《海商法》規(guī)定的船舶優(yōu)先權、《民用航空器法》規(guī)定的民用航空器優(yōu)先權等。筆者同意法定優(yōu)先權的觀點。各種優(yōu)先權及其設定、效力、行使等都在各部門法中予以規(guī)定。從權利的名稱上看，建設工程價款優(yōu)先受償權直接使用了“優(yōu)先受償權”而不是“抵押權”，從立法技術的角度，將建設工程價款優(yōu)先受償權定性為法定優(yōu)先權比定性為法定抵押權更加科學。

二、建設工程價款優(yōu)先受償權的行使主體

除了承包人外，勘察人、設計人、分承包人、轉承包人是否可以作為優(yōu)先受償權的行使主體，有不同的觀點。

第286條的規(guī)定用了“承包人”的概念。從概念上理解， “總承包人”和“施工承包人”可以統(tǒng)稱為“承包人”，而從“總承包人”和“施工承包人”的內涵與外延看，都不等同于勘察人和設計人，總承包人可以從事勘察、設計、施工，施工承包人只能從事施工，總承包人和施工承包人的共同點就是從事建設工程施工的人，因此第286條中的“承包人”只能解釋為進行工程建設的承包人，而不應當包括勘察人和設計人。當然有的學者從《合同法》第286條針對的是拖欠工程款問題，拖欠工程款的問題比拖欠勘察費、設計費嚴重，且勘察人和設計人完全可以通過不交付勘察報告和設計圖紙等方式來維護自己的利益從而解決欠費問題。 所以認為建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體不應當包括勘察人、設計人，筆者認為也是很重要的一方面。

分承包人指的是《合同法》第272條中的“分包單位”。從合同的相對性來講，發(fā)包人與承包人之間有直接的合同關系，承包人和分包單位之間有直接的合同關系，發(fā)包人與分包單位之間沒有直接的合同關系，除非基于法律的特別規(guī)定，否則分包單位不能破壞合同的相對性原則直接向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權。

三、建設工程價款優(yōu)先受償權行使的期限

優(yōu)先受償權司法解釋第四條明確規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先權行使的期限，從建設工程竣工的時間算起或者建設工程合同約定的竣工時間算起，時間為六個月。實務中經(jīng)常發(fā)生爭議的是該司法解釋中規(guī)定的六個月優(yōu)先受償權行使期限究竟應當從何時開始起算。2011年《全國民事審判工作會議紀要》法辦【2011】442號第26條規(guī)定“建設工程合同中沒有注明竣工日期，或者由于發(fā)包人單方面解除合同或超出合同約定期限的，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起算”。彌補了優(yōu)先受償權司法解釋中對優(yōu)先受償權起算點規(guī)定的不足。

以上三個條文基本解決了優(yōu)先受償權起算點的問題。筆者按照合同是否約定了竣工日期進行分類，遵從保護承包人利益的立法宗旨，厘清優(yōu)先受償權的起算點的適用規(guī)則。第一種情況：合同約定了竣工日期。在此情況下，如果工程實際竣工時間晚于合同約定的竣工時間，則應當以實際竣工日期為準；如果工程沒有實際竣工，且合同解除或終止履行（應包含停工）的時間早于合同約定的竣工時間，則應當從合同約定的竣工時間起算；如果合同解除或終止履行的時間晚于合同約定的竣工時間，則應當按照合同解除或終止履行的時間起算。第二種情況：合同沒有約定竣工日期。在此情況下，如果工程實際竣工了，則應當按照實際竣工之日起算。如果工程沒有實際竣工，則應當按照合同解除或終止履行之日起算。

作出以上的解讀是基于《合同法》第286條規(guī)定了承包人行使優(yōu)先受償權的前提條件，即“發(fā)包人未按約定支付價款”，也就是說在發(fā)包人存在過錯的情況下，承包人才可以行使優(yōu)先受償權。如果發(fā)包人沒有過錯，則承包人不享有優(yōu)先受償權。

各地方高院出臺的意見、解答、指南 中有關優(yōu)先受償權規(guī)定，雖然表述不盡相同，但意思與上述適用規(guī)則基本是一致的。

四、 施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權

法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定施工合同無效，承包人是否享有優(yōu)先受償權，實務中也存在爭議。各地方高院出臺的意見也有兩種截然不同的規(guī)定。規(guī)定施工合同無效承包人不享有優(yōu)先受償權的認為，第一，《合同法》第286條的規(guī)定是以合同有效為前提的。第二，優(yōu)先受償權屬于法定抵押權的權利性質，主合同無效，從合同應當無效，建設工程施工合同無效，作為擔保物權的優(yōu)先受償權也應當無效。所以施工合同無效，支持優(yōu)先受償權有違立法精神。 浙江省高院規(guī)定，建設工程施工合同無效但工程竣工之后驗收合格的情況，承包人享有工程價款優(yōu)先受償權。 持該種觀點的學者認為，承包人的勞動已經(jīng)物化到建筑物中，優(yōu)先受償權的權利來源于工程款債權。審理建設工程施工合同糾紛司法解釋 第二條規(guī)定“雖然建設工程施工的合同無效，但是建設工程竣工之后驗收合格的，承包人有權要求支付工程價款”，既然工程款仍應支付，優(yōu)先受償權也應當支持。

筆者認為在施工合同無效的情況下，承包人不享有優(yōu)先受償權。審理建設工程施工合同糾紛司法解釋第一條、第四條規(guī)定了建設工程施工合同無效的四種情形，導致施工合同無效均是由于承包人或發(fā)包人與承包人共同的原因造成的，承包人均存在過錯。正如前文論述，《合同法》第286條規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權的前提條件是發(fā)包人存在過錯，如果發(fā)包人不存在過錯，承包人就不應當享有優(yōu)先受償權。法律對任何一種法益的保護都不是無限度的，任何一種受法律保護的利益都應當是正當?shù)?，這是基本的立法原則。

五、行使建設工程價款優(yōu)先受償權的方式

《合同法》第286條規(guī)定，承包人行使優(yōu)先受償權的方式可以是承包人與發(fā)包人協(xié)商，用工程折價的方式來抵償工程價款，也可以通過訴訟或仲裁享有對該工程拍賣價的優(yōu)先受償權，也可以在參與分配程序中主張優(yōu)先受償權。但因為優(yōu)先受償權并不屬于法定抵押權，所以筆者認為不能通過實現(xiàn)擔保物權的特別程序實現(xiàn)優(yōu)先受償權。

如果承包人在六個月的期限內與發(fā)包人協(xié)商折價，主張就折價款優(yōu)先受償，但發(fā)包人不同意，承包人能否再向法院起訴要求優(yōu)先受償權？筆者認為，優(yōu)先受償權司法解釋規(guī)定的六個月的期限是法定的行使優(yōu)先受償權的最遲期限，只要具備《合同法》第286條規(guī)定的條件，承包人就可以行使優(yōu)先受償權，而不是只能在起算點之后的六個月內行使。六個月的期限是除斥期間，承包人最遲應當在起算點之后的六個月內向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權，超過六個月期限主張的，承包人喪失優(yōu)先受償權。承包人通過自力救濟的方式（通知或協(xié)商等）主張優(yōu)先受償權之后，開始起算訴訟時效，承包人應當自主張之日起兩年內向法院提起訴訟，請求就工程拍賣或變賣價款優(yōu)先受償。最高人民法院作出的（2012）民一終字第41號判決印證了該觀點的正確性。

六、 建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍

優(yōu)先受償權司法解釋指出：工程價款僅限于給予工作人員的報酬、材料費用等實際支出，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。實務中，對具體哪些項目屬于優(yōu)先受償權的范圍一直存在爭議。筆者認為，從優(yōu)先受償權司法解釋的規(guī)定看，優(yōu)先受償?shù)姆秶鷳斚薅ㄔ谀苁菇ㄔO工程增值的工作人員應得的報酬、材料費用等各項支出，該部分費用由于已經(jīng)實際發(fā)生并且無法取回，形成了建設工程的組成部分或者體現(xiàn)在建設工程的價值當中，因此承包人才能對該建設工程拍賣所得價款享有優(yōu)先受償權。

經(jīng)查詢司法裁判文書網(wǎng)，最高人民法院判決的涉及到建設工程價款優(yōu)先受償權的案例共有六起，其中三起涉及到優(yōu)先受償權的范圍。該三起案例明確 ，承包人的利潤、遲延支付工程價款所產生的利息、因發(fā)包人違約給承包人造成的停工損失和材料價差損失、發(fā)包人給承包人的補償款都不屬于優(yōu)先受償權的范圍。對于承包人的墊資款是否屬于優(yōu)先受償權的范圍問題，筆者認為，仍然要以該墊資款是否已經(jīng)投入或物化到建設工程中為標準進行認定，如果已經(jīng)用于購買建設該工程的建筑材料，則該部分墊資應當享有優(yōu)先受償權，如果用于購買施工用機械設備或周轉材料，則不能優(yōu)先受償。

七、債權人是否可以代位行使建設工程價款優(yōu)先受償權

債權人提起代位權訴訟需要同時符合合同法解釋一規(guī)定的四個條件。其中第四個條件是“債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權”。承包人享有的優(yōu)先受償權是否是專屬于承包人自身的債權在實務中比較有爭議。一種觀點認為優(yōu)先受償權是專屬于承包人的債權?！逗贤ā返?86條規(guī)定的立法宗旨是為了保護承包人的利益，解決比較嚴重的拖欠工程款問題。建設工程的勘察人、設計人都不享有該種優(yōu)先受償權，因此應當認定該優(yōu)先受償權是專屬于承包人自身的權利。承包人的債權人不能代位行使優(yōu)先受償權。

另一種觀點認為優(yōu)先受償權不是專屬于承包人的債權。因為專屬于債務人自身的債權往往是基于人格權和身份權產生的權利，合同法解釋一明確規(guī)定了專屬于債務人自身債權的種類，承包人的優(yōu)先受償權并不包含在其中。法律也沒有明確規(guī)定哪些權利屬于專屬于法人自身的債權。筆者同意第二種觀點。承包人的優(yōu)先受償權是所有的承包人都享有的權利，而不是某個承包人的專屬債權。實際施工人也是承包人的債權人，雖然其法律地位與承包人不同，但從工程的建設角度講，實際施工人的勞動也物化在工程中，解決拖欠承包人工程款問題，最本質還是解決實際施工人和農民工的勞務報酬問題。其可以通過代位訴訟主張優(yōu)先受償權，當然也可以依據(jù)審理建設工程施工合同司法解釋第26條的規(guī)定，以發(fā)包人為被告，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。實務中應當區(qū)分該兩種情況，該兩種訴訟的案由不同，實際施工人的舉證責任不同，實際施工人是否享有優(yōu)先受償權也是不同的。

八、結語

工程價款優(yōu)先受償權的法律適用問題看似簡單，實際復雜。我們只要依據(jù)現(xiàn)有的法律及司法解釋來探討問題，同時參照適用最高院的會議紀要，萬變不離其宗，實務中出現(xiàn)的各種新問題都會迎刃而解。

注釋：

本文中的優(yōu)先受償權均指工程價款優(yōu)先受償權。

指合同法的立法過程。

梁慧星.合同法第286條權力性質及適用.山西大學學報（哲學社會科學版）.2001，24（3）.

指《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》。

王牧.建設工程價款優(yōu)先受償權的行使.中國法院網(wǎng)：http：//old.chinacourt.org/html/article/200312/18/95706.shtml，2016年11月8日訪問.

《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用合同法第286條的指導意見》（粵高法發(fā)【2004】2號）；《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委【2008】26號）；《浙江省高級人民法院執(zhí)行局執(zhí)行中處理建設工程價款優(yōu)先受償權有關問題的解答》（浙高法執(zhí)【2012】2號）；《廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》（粵高法【2012】240號）。

江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）。

指浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答。

指最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋，法釋[2004]14號。

李后龍、潘軍鋒.建設工程價款優(yōu)先受償權審判疑難問題研究.法律適用.2016（10）.

指（2014）民一終字第50號；（2014）民一終字第56號；（2014）民一終字第181號。