劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

·民法研究專題·

從立法技術(shù)角度探析民法上擬制的功能

劉曉惠

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

擬制作為一項(xiàng)立法技術(shù)，具有不可替代的作用。特別是在立法滯后，法律與社會(huì)發(fā)展相脫節(jié)的情況之下，法律擬制就顯得格外的重要。在對類似事物適用法律的過程中，可以將適用過程中所出現(xiàn)的差異，擬制為與法律所規(guī)定的一致，從而可以適用現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，以彌補(bǔ)立法的空白。此外，法律擬制與法律推定存在本質(zhì)的區(qū)別，屬于兩個(gè)概念。兩者最大的區(qū)別就在于法律所擬制或者推定的事實(shí)是否可以予以推翻，如果可以推翻，則為法律推定；反之，則為法律擬制。法律擬制與法律推定各有適用的領(lǐng)域，法律推定一般存在于證據(jù)規(guī)則之中，在事實(shí)缺位的情形之下，實(shí)行法律推定；而法律擬制則一般被用于法律缺位的情形之下。其實(shí)不管是大陸法系國家抑或者是英美法系國家，都有擬制生存的空間，英美法系雖為判例法，成文法非主流法源，但判例法也要遵循先例，法官裁判時(shí)，要在既往的判例中尋找最相類似的判例。但兩個(gè)判例肯定會(huì)存在差異性，這時(shí)就需要法官運(yùn)用擬制來解決先例適用的困難。因此不管是大陸法系還是英美法系，對于擬制都是需要的。

立法技術(shù)；立法滯后；法律擬制；法律推定

一、問題的由來

英國法學(xué)家梅因認(rèn)為：擬制作為一種善意的虛擬，它不僅僅是法律實(shí)現(xiàn)層面的一種靈活機(jī)制，更是法律發(fā)展層面的一種適應(yīng)機(jī)制，同時(shí)也是法律與社會(huì)需要之間的一種平衡技術(shù)。梅因還認(rèn)為：“為什么各種不同形式的擬制特別適合于社會(huì)的新生時(shí)代，這是不難理解的?！盵1]16因?yàn)樗鼈兡軌驖M足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望，而同時(shí)又能夠做到不觸及當(dāng)時(shí)始終存在的對于變更的迷信般的嫌惡。當(dāng)社會(huì)進(jìn)步到了一定階段時(shí)，它們是克服法律嚴(yán)格性最有價(jià)值的權(quán)宜方法。在擬制接受贊美的同時(shí)，也充滿質(zhì)疑之聲，反對者認(rèn)為：其是非邏輯的，是立法者意志的專斷。兩個(gè)雖然相似，但屬于兩種不同事物視為同一事物，而不考慮客觀真實(shí)，是主觀臆斷的，非科學(xué)的。此外，也對民眾的行動(dòng)自由構(gòu)成威脅，通過擬制，司法者可以對原本不應(yīng)該適用負(fù)面評價(jià)規(guī)定的事物適用該規(guī)定，這樣原本未被禁止的行為，卻在事后受到負(fù)面評價(jià)。因此，對于擬制，反對者的態(tài)度是厭惡的，認(rèn)為應(yīng)該拋棄擬制，從而尊重民眾的行動(dòng)自由，遵循“法不禁止，皆自由”的私法理念。對同樣的法律擬制，卻存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，我們到底應(yīng)該持有什么樣的態(tài)度，本文試圖對該問題進(jìn)行解析。

二、法律擬制概念分析

首先從擬制的概念進(jìn)行分析。法律擬制概念是個(gè)歷史悠久的問題，最早可以追溯到古羅馬時(shí)代。并且從不同角度可以給擬制下不同的定義：首先，從字面意義上理解擬制概念，其次，再通過對各種擬制定義的比較，來理解擬制實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。在漢語表達(dá)當(dāng)中，擬制由“擬”與“制”結(jié)合而成，“擬”有揣測、模擬、效法的意思，“制”有裁斷、制作的意思[2]。從其他語言符號來看擬制的表達(dá)形式，“fiction”為“擬制”英文表達(dá)形式，其同時(shí)也是法文的表達(dá)形式，拉丁文表達(dá)為“fiction”，它們都含有虛構(gòu)的意思?！杜＝蚍纱筠o典》對于法律擬制是這樣定義的，所謂的法律上的擬制(legal fiction)：“指任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已經(jīng)發(fā)生變化，雖文字未發(fā)生變化，但其作用卻已經(jīng)被修改了的事實(shí)的擬制”；《漢譯簡明英國法律詞典》是這樣規(guī)定擬制(fiction)：“英國法當(dāng)中的擬制，是一種把虛擬的事實(shí)假定當(dāng)作真的事實(shí)的法則。其不單單把假視為真，并且還不允許任何人對該種虛構(gòu)加以反駁或者推翻”；《法律大辭書》擬制：“通fiction，又稱法律之?dāng)M制，而事實(shí)上性質(zhì)有異，而依法律則視其性質(zhì)相同者，曰擬制”；《法學(xué)大辭典》擬制：“彌補(bǔ)法律空白的一種措施，即當(dāng)出現(xiàn)法律規(guī)范沒有規(guī)定的情況時(shí)，在不改變原有文字的基礎(chǔ)上，使其適用于這種情況的方法”。

雖然上述文獻(xiàn)對于擬制概念的定義存在著差異，但其實(shí)質(zhì)是相同的。所謂的法律“擬制”是指法律將兩種性質(zhì)不相同的事物“視為”性質(zhì)相同，即在法律擬制的情形下，盡管立法者明知或者可能知道兩種事物在客觀事實(shí)上并不相同，但出于法律價(jià)值的衡量或者為了實(shí)現(xiàn)某種立法目的，而賦予兩者相同的法律評價(jià)。這樣被擬制的事物就能夠適用現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，以彌補(bǔ)法律上關(guān)于被擬制事物的立法空白，并且，法律不允許任何人對其提出反駁或者試圖推翻其。

三、擬制不可反駁之原因分析

擬制之所以不可以反駁或者推翻，是因?yàn)榉蓴M制的事實(shí)是以法律形式出現(xiàn)的。盡管實(shí)際上該擬制的事實(shí)有可能不是客觀事實(shí)或者一定不是客觀事實(shí)，但基于樹立法律權(quán)威或者建立法律秩序的需要，不允許任何一個(gè)人對其提出挑戰(zhàn)，試圖反駁或者推翻。因?yàn)閿M制作為一項(xiàng)立法技術(shù)，其適用往往是在法律針對某一問題留有空白時(shí)，為盡快建立起相關(guān)問題的規(guī)則體系，從而適用法律擬制。鑒于擬制對法律秩序所起到的至關(guān)重要的作用，因此，法律賦予擬制以強(qiáng)制適用性。

此外，還可以從法理學(xué)角度來看上述問題。擬制之所以是不可反駁的，是因?yàn)槿藗兺ㄟ^某種約定或者自定，進(jìn)入了一個(gè)“禁止反言”的領(lǐng)域。根據(jù)法國思想家讓·雅克·盧梭的著作《社會(huì)契約論》所言：“一旦自然狀態(tài)中出現(xiàn)生存障礙超過個(gè)人所能夠承受的范圍時(shí)，人類就不得不改變自己的生活方式。如果人類不能生成新的力量，那么就只能合并個(gè)人力量，從而形成力量的總和來克服生存的障礙。因此，就要找出一種聚集力量的方式，而該種方式就是達(dá)成社會(huì)契約，每個(gè)人都出讓一部分權(quán)力給主權(quán)者，且把自己剩余的力量放置于‘主權(quán)者’的領(lǐng)導(dǎo)之下”?；谠摷s定，人類自此就由自然狀態(tài)邁入社會(huì)狀態(tài)。從人類邁入社會(huì)狀態(tài)的那一刻起，人類就要受到約束。這其中當(dāng)然包括法律的約束，而擬制作為法律的一部分，自然而然，人們就要對其尊敬，而不能試圖反駁或者推翻它，否則就違反了“禁止反言”原則。

四、擬制在兩大法系的不同表現(xiàn)形式

由于大陸法系與英美法系所存在的諸多不同，因此擬制在兩個(gè)法系呈現(xiàn)出不同表現(xiàn)形式。

(一)擬制在英美法系的表現(xiàn)形式

在英美法系，由于其為判例法，法官在審理具體案件時(shí)，更多的是判例的適用。因此，產(chǎn)生“遵循先例”的原則。但這一原則在現(xiàn)實(shí)中適用起來，往往存在著諸多問題。眾所周知，世界上沒有兩片一模一樣的葉子。同樣的道理，世界上不存在兩個(gè)一模一樣的案例。若完全“遵循先例”的話，那案件的審理會(huì)出現(xiàn)僵局，即沒有先例可以完全遵循，但法官又不能放任不審。因此，這時(shí)就需要擬制的出現(xiàn)。法官可以將兩個(gè)大體相類似的案件中所存在的差異部分，擬制為相同，這樣就可以完全遵循先例，從而對案件進(jìn)行審判。因此，在英美法系國家，擬制逐漸走上了“司法解釋”的道路。這里的“司法解釋”不同于一般觀念上的司法解釋，這里的“司法解釋”實(shí)質(zhì)上指的是“法官造法”。所謂的“法官造法”是指一個(gè)國家的法律不僅明確授予法官司法裁判權(quán)，而且，法官基于該司法裁判權(quán)所作出的司法裁決還可以作為以后處理類似案件的規(guī)范依據(jù)，所以法官不僅僅是個(gè)別案件的司法裁判者，也是國家一般法律規(guī)則的締造者[3]。因此這里的“司法解釋”與我們通常所理解的含義不同。

下面以英國為代表，介紹其關(guān)于擬制問題的發(fā)展。眾所周知英國是一個(gè)歷史色彩極其濃厚的國家，其崇尚中庸之道，尊重歷史傳統(tǒng)。英吉利民族不會(huì)輕易改變祖先所遺留下來的歷史傳統(tǒng)，這是民族文化傳統(tǒng)的使然。因?yàn)樗麄冏杂拙徒邮芤环N觀念，祖先是智慧且偉大的，所有的歷史傳統(tǒng)都是祖先智慧的結(jié)晶，并且，這些都是經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)，因此英國人尊重歷史傳統(tǒng)。鑒于英國人對傳統(tǒng)的尊敬，其對擬制的重視可想而知。究其原因，即為擬制既可以做到保留傳統(tǒng)而又有所創(chuàng)新。為什么說擬制既保留傳統(tǒng)而又有所創(chuàng)新呢？下面就看看《現(xiàn)代法律習(xí)語詞典》對擬制的定義：“擬制是指用來表示掩飾或目的在于掩飾事實(shí)的假定，即掩飾一條已經(jīng)發(fā)生變化的法律規(guī)定，雖然其法律文字表面并沒有發(fā)生任何變化，但其運(yùn)用早已發(fā)生變化的假定”。擬制的運(yùn)用，雖然從法律表面上來看，沒有發(fā)生任何變化，但其實(shí)質(zhì)上已經(jīng)發(fā)生根本性的改變。因?yàn)閿M制已經(jīng)完成了將兩種不同的事物視為同一事物，并且賦予了同一法律效果。因此，擬制做到了既尊重傳統(tǒng)——原有的法律條文并未發(fā)生任何改變，而又有所創(chuàng)新——賦予原有法條新的含義，從而使法律能夠適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要，所以英國人對于擬制是偏愛的。但偏愛并不代表濫用，盡管擬制是在普通法系中成長起來的，而且在普通法系發(fā)展中可以經(jīng)?？吹綌M制的身影，但擬制都被適用得恰到好處，沒有出現(xiàn)濫用的情形。其根本原因就在于擬制所處的普通法背景以及傳統(tǒng)，由于這種傳統(tǒng)，其一直存在著極其保守的氛圍。因此，若不是在案件判決顯失公平或者訴訟極其困難時(shí)適用擬制，人們是很難接受的[4]。

(二)擬制在大陸法系的表現(xiàn)形式

在大陸法系，擬制走上了另外一條發(fā)展路徑。作為成文法國家，擬制的運(yùn)用在大陸法系通常代表一種立法的政策，并不是一種解釋法律的方法[5]。所以有人認(rèn)為：“法律上的擬制是法律觀點(diǎn)的表現(xiàn)方式之一，它在立法上構(gòu)成重要的立法技術(shù)”[6]。立法上的擬制往往表現(xiàn)為立法者將兩種不同的事物，往往該兩種事物沒有邏輯上的常態(tài)聯(lián)系，“視為”同一事物，并給予相同的法律評價(jià)。如“法人制度”，法人明明不是自然人，不具有自然人的性質(zhì)。而法律卻將其“視為”自然人，并賦予其主體資格，準(zhǔn)許其享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。這種立法上的擬制形式，以德國為典型代表。譬如，《德國民法典》第674條規(guī)定：“委托關(guān)系以撤回以外的其他方式消滅的，在受托人已知或者可知委托關(guān)系消滅之前，為了有利于受托人，委托關(guān)系視為繼續(xù)存在。” 委托關(guān)系以其他方式消滅是指委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)等情形。依據(jù)我國《合同法》第411條規(guī)定：委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產(chǎn)的，委托合同終止，但當(dāng)事人另有約定或者根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的除外。該條文中并未出現(xiàn)擬制的表達(dá)形式，而是采用但書規(guī)定的立法技術(shù)——“不宜終止的除外”，委托關(guān)系是否繼續(xù)存在，一是依據(jù)當(dāng)事人的約定，二是在若未約定的情形之下，由法官依據(jù)事務(wù)的性質(zhì)來判斷委托關(guān)系存續(xù)與否。從上述關(guān)于不同規(guī)定來看，立法者對于是否適用擬制這一立法技術(shù)，存在選擇的空間。

立法上的擬制，最大的作用就在于規(guī)制的創(chuàng)造，以解決現(xiàn)實(shí)中的難題。例如，上述的代理權(quán)限“繼續(xù)存在”擬制，就是為了解決現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常發(fā)生的代理人不知其代理權(quán)限被以撤回以外的方式消滅，而代理人仍在為被代理人的利益而從事相關(guān)的民事法律活動(dòng)。這到底是適用關(guān)于無因管理的規(guī)定，抑或者是適用關(guān)于委托合同的相關(guān)規(guī)定。其實(shí)，這本應(yīng)該適用關(guān)于無因管理的法律規(guī)定，但是因?yàn)闊o因管理是沒有報(bào)酬請求權(quán)的規(guī)定，因此，若適用無因管理的規(guī)定，對代理人是極其不利的。這同時(shí)也違反法律的公平原則，因?yàn)榇砣藢τ诓恢頇?quán)限已消滅是不存在任何過錯(cuò)的。因此，法律通過適用擬制技術(shù)，視代理權(quán)限繼續(xù)存在，這樣就可以適用關(guān)于委托合同的相關(guān)規(guī)定。這樣能夠更好地維護(hù)善良代理人的權(quán)益，同時(shí)也能督促代理人更加善良誠實(shí)地為被代理人的利益從事民事活動(dòng)。此外，還促進(jìn)了代理制度的完善發(fā)展，更加擴(kuò)大民事主體的民事活動(dòng)范圍。從上述可以看出，擬制的運(yùn)用是法律價(jià)值衡量的結(jié)果，是法律實(shí)現(xiàn)公平正義的立法技術(shù)手段。

五、法律擬制與法律推定的區(qū)分

關(guān)于法律擬制的討論，自然避不開對法律推定的探討。擬制與推定總有著某種千絲萬縷的聯(lián)系。下面將先對法律推定進(jìn)行介紹，然后再對兩者進(jìn)行比較。

(一)法律推定的概念分析

《布萊克法律詞典》對推定的定義為：推定是一種明確特定事實(shí)的推斷。所以法律推定歸屬于一種邏輯推理過程。在法學(xué)上，推定屬于立法者或者司法者所適用的一種法律規(guī)則，是一個(gè)依據(jù)已經(jīng)確定的法律事實(shí)而得出推定事實(shí)的法律規(guī)則。往往適用該規(guī)則時(shí)，是在缺乏其他證明手段的情況之下，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)而做出推論?？偠灾?，法律推定是一個(gè)由已知到未知的邏輯推理過程。推斷可以是結(jié)論性的，即為不可反駁的推定，有學(xué)者認(rèn)為該種推定即為擬制。例如《試論證據(jù)法上的推定》認(rèn)為：不可反駁的推定本身就是擬制的一種，但不能因此一概而論地認(rèn)為所有的推定都是擬制。因?yàn)?，推定還包括可反駁的推定，這與法律擬制存在根本上的區(qū)別，不能簡單地將兩者畫上等號。因此在探討兩者之間的關(guān)系時(shí)，必須界定好推定的范圍，是從其廣義角度出發(fā)，還是從其狹義角度出發(fā)。只有這樣才能將法律擬制與法律推定從根本上區(qū)分開來，不會(huì)造成彼此概念間的混亂。因此廣義上推定包括結(jié)論性推定和可反駁推定，而狹義上的推定，則僅僅指可反駁推定，本文所指的推定為狹義的推定。例如，我國《民法通則》對“宣告死亡制度”的推定，即為狹義意義上的推定。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告”。所以有關(guān)死亡的法律推定是可以依據(jù)客觀事實(shí)，如被宣告死亡的當(dāng)事人并未真正死亡而予以推翻，因此上述關(guān)于自然人死亡的推定為狹義意義上的推定。

(二)法律擬制與法律推定的區(qū)別

擬制與推定的主要區(qū)別點(diǎn)就在于法律效果的差異。法律推定的事實(shí)是能夠依據(jù)客觀真實(shí)而將其推翻，而法律擬制卻不適用上述規(guī)則。因此，狹義的推定其法律效果是暫時(shí)的，一旦客觀事實(shí)被予以證實(shí)，是可以基于客觀事實(shí)將其反駁或推翻。而擬制的法律效果是終局的，不管客觀事實(shí)如何，就算法律所擬制的法律事實(shí)最終被證實(shí)是錯(cuò)誤的，與客觀真實(shí)大相徑庭，也不得基于此而將擬制推翻。因此，推定最終所依據(jù)的是客觀事實(shí)，而擬制所依據(jù)的是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求以及立法的價(jià)值衡量?！巴贫ā本秃盟啤拔小?，而“擬制”就好似“行紀(jì)”。在委托關(guān)系當(dāng)中，第三人盡管直接面對的是受托人，而真正為受托人的民事法律活動(dòng)承擔(dān)民事責(zé)任的，卻是委托人。相類似的是，在推定當(dāng)中，雖然人們直接面對的是主觀事實(shí)，但最終依據(jù)的卻是客觀事實(shí)。一旦客觀事實(shí)能夠被證明，那么法律所推定的事實(shí)是可以被推翻的。而在行紀(jì)關(guān)系中，第三人只與行紀(jì)人打交道，與委托人沒有直接關(guān)系。相類似的是，在擬制當(dāng)中，人們只關(guān)注法律事實(shí)，而客觀真實(shí)如何，沒有人會(huì)在意。

擬制與推定均作為法律技術(shù)，發(fā)揮著各自的作用。法律擬制更有利于法律秩序的建立。若想法律更加穩(wěn)定，則立法者要更傾向于擬制的運(yùn)用。因?yàn)榉蓴M制一旦完成，法律秩序就已確立，這是任何人都改變不了的事實(shí)。就算立法者也不能，除非破法重立。而推定則不然，推定是可以基于客觀事實(shí)的證明而予以推翻，雖然法律推定具有不穩(wěn)定性，但其尊重客觀事實(shí)，于情于理人們更容易接受法律推定，而不會(huì)對其有所詬病。并且，推定解決了法律事實(shí)的一時(shí)缺失，有了法律的推定可以暫時(shí)地建立相關(guān)的法律秩序，使相關(guān)法律關(guān)系能夠暫時(shí)得以確定。如“死亡推定制度”，由于被宣告死亡的當(dāng)事人下落不明，圍繞著該當(dāng)事人所產(chǎn)生的民事法律關(guān)系不能最終確定下來。譬如，婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系,等等。這些民事法律關(guān)系對于該當(dāng)事人的利害關(guān)系人是至關(guān)重要的。因此，可以借助法律推定將這些法律關(guān)系暫時(shí)確定下來，以維護(hù)這些利害關(guān)系人的權(quán)益，至于當(dāng)事人是否真正自然死亡在所不問。但基于法律推定是可以基于客觀事實(shí)予以推翻的，因此，一旦被宣告死亡的當(dāng)事人重新出現(xiàn)時(shí)，就可以申請撤銷死亡宣告，且相關(guān)的財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系可以予以回復(fù)。對于身份關(guān)系，如夫妻關(guān)系，因其具有不可回復(fù)的特殊性質(zhì)，一旦配偶再婚，夫妻關(guān)系就再也不能回復(fù)。因此，推定的適用在帶來好處的同時(shí)，往往也會(huì)夾雜著弊端。所以，立法者在適用推定的時(shí)候，要進(jìn)行相關(guān)利益的衡量，要實(shí)現(xiàn)利益的最大化。鑒于擬制與推定的不同作用，因此在適用時(shí)要予以區(qū)分。

六、擬制與推定的相關(guān)法律規(guī)定

擬制的表達(dá)形式有“視為”，抑或者是“按照……對待”。目前，我國關(guān)于擬制的表達(dá)形式主要是“視為”。如《民法通則》第11條第2款規(guī)定：“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。上述即為法律對“完全民事行為能力”的擬制。此外，還有一種擬制的表達(dá)方式，就是直接規(guī)定，但在法條字面上是找不到“視為”，抑或者是“按照……對待”等字樣。譬如《民法通則》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。雖然在法條字面上找不到上述字樣，但這也改變不了其為法律擬制的事實(shí)。因?yàn)榉ㄈ伺c自然人存在性質(zhì)上的根本差別，是兩種截然不同的事物，但法律卻賦予法人享有民事權(quán)利且承擔(dān)民事義務(wù)，與自然人一樣，成為民事法律關(guān)系的主體，這也是一種擬制的表現(xiàn)形式。目前，我國包含法律推定的法律條文也有很多，譬如《合同法》第78條規(guī)定：當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。此外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條也是關(guān)于法律推定的規(guī)定：“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。這些都是關(guān)于推定的相關(guān)法律規(guī)定。

七、擬制的功能

所謂的功能指的是事物或者方法所發(fā)揮的有利作用。功能與價(jià)值不同，功能強(qiáng)調(diào)該事物本身的客觀作用。而價(jià)值則指某種事物對于人們需求的滿足，若滿足了人們的需求，則該事物具有價(jià)值，否則就不具有價(jià)值，因此，價(jià)值側(cè)重于人們對某種事物的主觀評價(jià)。

(一)擬制的規(guī)則創(chuàng)造功能

擬制作為一項(xiàng)立法技術(shù)，具有“規(guī)則創(chuàng)造”功能。先以大陸法系為例，由于大陸法系是預(yù)先制定法律規(guī)則，這些法律規(guī)則本身是抽象的，不是針對具體的案件制定出來的，具有普遍適用性。因此，該種立法上的擬制所創(chuàng)設(shè)出的規(guī)則，與法律創(chuàng)設(shè)出來的一般規(guī)則無異，無非其包括了擬制的因素，即法律事實(shí)可能或者一定與客觀事實(shí)不同。之所以運(yùn)用擬制創(chuàng)造出該規(guī)則，是基于特定立法目的的考量。往往這些特定的立法目的都是為了滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要或者平衡雙方當(dāng)事人的利益，并且為實(shí)現(xiàn)該立法目的，擬制是不允許任何人反駁或者推翻的。譬如法人擬制，《中華人民共和國民法通則》第三十六條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織”。法人擬制的出現(xiàn)正是基于社會(huì)特定的需要，當(dāng)自然人個(gè)人以及合伙都滿足不了社會(huì)的需要時(shí)，為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，有必要更進(jìn)一步加強(qiáng)“人之集合”的團(tuán)體性，讓其能夠取得權(quán)利能力，從而享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)。易言之，即應(yīng)使人之集合體，享有人格，予以“法人化”[7]。這樣法人擬制才得以出現(xiàn)。法律給予法人與自然人大體相同的法律效果，雖存在些許差異，但均得作為民事法律的主體，享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)。因此，法人擬制所創(chuàng)設(shè)出來的規(guī)則與自然人的相關(guān)法律規(guī)則無異，唯一的差別就是法人的相關(guān)規(guī)則含有擬制的因素，但這并不影響法律對于兩者大體相同的法律評價(jià)。

(二)擬制的媒介功能

此外，擬制還兼具有媒介功能，即擬制可以成為法律與社會(huì)之間的媒介工具?！读_馬法詞典》在解釋法律擬制時(shí)，是這樣描述的：“為了使用法律賦予的訴權(quán)以調(diào)整新形成的社會(huì)關(guān)系，因此往往要在訴訟過程中擬制一些新的要素為法律規(guī)定的要素，以使那些本來不享有訴權(quán)的法律主體能夠通過訴訟活動(dòng)獲得司法救濟(jì)”。其中以“市民籍?dāng)M制”最為典型。依照《羅馬法詞典》的釋義，所謂市民籍?dāng)M制，即“在訴訟程序中所適用的一種目的在于保護(hù)異邦人權(quán)益的措施，虛構(gòu)涉訴異邦人擁有市民籍，從而允許該異邦人能夠同羅馬市民一樣參與訴訟活動(dòng)，獲得司法幫助”。因此，在賦予異邦人以羅馬公民資格之前，“市民籍?dāng)M制”的出現(xiàn)解決了這一難題，即異邦人不享有羅馬法上市民的特權(quán)，其中該特權(quán)就包括訴權(quán)。因此，就算異邦人在與羅馬市民交易的過程中發(fā)生了爭議，也不能訴諸法院。久而久之，由于異邦人的權(quán)益無法得到保障，其就不再愿意與羅馬市民進(jìn)行交易，這就阻礙了羅馬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。正是因?yàn)樵摲N社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)以及次數(shù)頻繁，“市民籍?dāng)M制”才應(yīng)運(yùn)而生。所以任何擬制都不是憑空產(chǎn)生的，都有其特定的歷史時(shí)空背景，都是基于特定的社會(huì)需要而產(chǎn)生的。

正是由于擬制的運(yùn)用，異邦人在與羅馬市民進(jìn)行商事交易的過程中，一旦發(fā)生沖突，則異邦人可以向法院提起訴訟，謊稱自己是羅馬市民來進(jìn)行訴訟，以維護(hù)自己的權(quán)益。而該被告羅馬市民是不能辯稱原告異邦人不是羅馬市民，沒有主體資格提起訴訟，因此該訴訟不能成立。擬制的運(yùn)用，解決了異邦人不能訴訟的難題，讓異邦人能夠沒有后顧之憂地與羅馬公民進(jìn)行商事交易，從而解決了羅馬公民與異邦人經(jīng)濟(jì)交流的阻礙，緩和了社會(huì)的矛盾，同時(shí)也促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，擬制在法律與社會(huì)之間起到媒介的功能，調(diào)節(jié)了法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的矛盾，從而使法律更加適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。從上述“羅馬市民籍?dāng)M制”可以看出，最早大陸法系的擬制是存在于訴權(quán)中的，擬制媒介功能的發(fā)揮是通過法官在審理具體案件中完成的。而在審理具體案件時(shí)，避免不了適用法律，適用法律的過程往往就是解釋法律的過程，而在解釋法律的過程中，往往避免不了會(huì)加入法官自己的價(jià)值觀點(diǎn)。此外，除了在進(jìn)行解釋法律時(shí)，會(huì)加入個(gè)人的價(jià)值判斷外，還會(huì)對事實(shí)本身進(jìn)行價(jià)值判斷，這也是不可避免的。因?yàn)樵谒痉ú门挟?dāng)中，對于事實(shí)的判斷往往會(huì)融入法官個(gè)人價(jià)值偏好，所以法庭上最后呈現(xiàn)出來的事實(shí)并不是客觀真實(shí)，而是法律事實(shí)，因?yàn)檫@其中包括了價(jià)值判斷，但這并不代表上述的“司法解釋”就直接等同于英美法上的“法官造法”。因?yàn)槠渌龀龅呐欣龑τ谝院蟮念愃瓢讣徟惺菦]有任何約束力的，即沒有法律效力。但若在英美法系，由于其是可以法官造法的，所以法官所形成的判例是有法律約束力的。因此，英美法系國家的法官在運(yùn)用擬制解決社會(huì)新現(xiàn)象的同時(shí)，也改變了法律。雖然這種改變并不是刻意為之，但在解決了問題的同時(shí)卻附帶改變了法律，盡管這種改變是無形的，因?yàn)榉蓮淖置嫔蟻砜床]有發(fā)生任何改變，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵卻發(fā)生根本性改變。

八、小結(jié)

在法律與社會(huì)兩者之間，是需要擬制加以調(diào)節(jié)的。法律需要穩(wěn)定，用以維護(hù)既定的社會(huì)秩序，但往往法律又有其滯后性。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律慢慢與社會(huì)相脫節(jié)。新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，卻在現(xiàn)有的法律體系當(dāng)中找不到相應(yīng)的法律規(guī)范去調(diào)整，因此，會(huì)出現(xiàn)法律的空白區(qū)域。而擬制的出現(xiàn)恰恰解決了上述問題。擬制以其獨(dú)有的靈活性，成為法律與社會(huì)相協(xié)調(diào)的媒介[1]15。一旦在社會(huì)發(fā)展過程當(dāng)中，出現(xiàn)新的法律要素，與原有法律規(guī)定的法律要素不相一致時(shí)，以至于不能夠借助現(xiàn)有的法律去調(diào)整該新法律要素，運(yùn)用擬制，上述問題便可以迎刃而解。因此，有人認(rèn)為法律擬制是一種操作技術(shù)，“法律擬制突顯的是人解決現(xiàn)實(shí)疑難問題的一種技術(shù)”[8]。擬制的存在，是歷史必然的選擇，同時(shí)也是明智的選擇。因?yàn)榱⒎ㄓ肋h(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，某些新型社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，是立法者在立法當(dāng)時(shí)所想象不到的。不管是人類認(rèn)知的局限性抑或者是社會(huì)發(fā)展的迅速等等，這些都是造成立法與社會(huì)脫節(jié)的重要因素。法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的差距人類是無法改變的，因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)知是永遠(yuǎn)跑不到發(fā)展變化的前面。既然改變不了這一現(xiàn)象，那只有借助一些技術(shù)措施來解決這一現(xiàn)狀。因此，法律擬制應(yīng)運(yùn)而生。

其實(shí)，在任何法律體制之下，都有擬制存在的空間。首先，因?yàn)樯鐣?huì)的快速發(fā)展迫使我們不得不對法律做出相應(yīng)的改變，不管人們是否愿意，改變是必需的，否則會(huì)因?yàn)榉傻臏笮远鴮?dǎo)致社會(huì)的混亂，并且部分新的社會(huì)現(xiàn)象會(huì)出現(xiàn)無法規(guī)制的局面，這樣是極其不利于社會(huì)的發(fā)展的。其次，對于傳統(tǒng)，人們又是尊畏的，不會(huì)輕易地改變既有的文化傳統(tǒng)，并且改變意味著對現(xiàn)有法律秩序的破壞，對于已經(jīng)習(xí)慣現(xiàn)有法律秩序的人們來講，難以適應(yīng)的。因此，人們對于改變是難以接受的，甚至是厭惡的。而擬制恰好能夠解決上述的矛盾，擬制以表面的不變，實(shí)質(zhì)上的改變，且該種改變是不易被察覺的，來適應(yīng)社會(huì)的萬變，既做到尊重傳統(tǒng)，又有所創(chuàng)新，因此，不管在哪種法系之下，都有擬制的棲息之所。擬制憑借著自己獨(dú)特的功能，其在立法上的作用是不容小覷的，正因?yàn)槿绱耍瑪M制才能夠從19世紀(jì)一直延續(xù)至今。

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〔責(zé)任編輯：徐雪野 李彬琳〕

2016-06-11

劉曉惠(1992-)，女，江蘇鹽城人，碩士研究生，從事民商法學(xué)研究。

D923

A

1000-8284(2017)01-0063-06

依法治國研究 劉曉惠.從立法技術(shù)角度探析民法上擬制的功能[J].知與行,2017,(1):63-68.