朱石炎

一、前言

2016年9月初，在重慶市參加第二屆中華司法研究高峰論壇時(shí)，蔣惠嶺所長(zhǎng)告知《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》即將問(wèn)世的喜訊，因?yàn)槲覐木W(wǎng)絡(luò)讀取了最高人民法院發(fā)布的第32號(hào)指導(dǎo)性案例，〔1〕網(wǎng)址：www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13228.html。由此引發(fā)從該號(hào)案例比較兩岸刑法的興趣，于是撰成本篇專題短文，祝賀本期刊的創(chuàng)刊，盼能拋磚引玉，以達(dá)學(xué)術(shù)交流目的。

以下內(nèi)容引述大陸方面刑法，簡(jiǎn)作陸刑；臺(tái)灣地區(qū)“刑法”，簡(jiǎn)作“臺(tái)刑”。由于兩岸對(duì)條文的項(xiàng)、款，稱呼互異，所以只標(biāo)示其條次。臺(tái)灣地區(qū)的審判主管機(jī)構(gòu)，屬于法律審，只審查原審法院所作判決有無(wú)違背法令，在民、刑事訴訟程序中，是終審法院。特此說(shuō)明。

二、實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯

學(xué)術(shù)上按照各種犯罪對(duì)于法益的侵害程度（社會(huì)危害性），有實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯的區(qū)別。危險(xiǎn)犯又可分成具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯兩種類型。

實(shí)害犯，是以其法益已經(jīng)遭受現(xiàn)實(shí)損害，作為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。例如，殺人、傷害、竊盜（盜竊）、毀損（毀壞財(cái)物）等常見(jiàn)罪行，皆以生命、身體、財(cái)產(chǎn)法益已受實(shí)際侵害為既遂。

具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件內(nèi)容，要求按照具體情況，可認(rèn)為其法益有受侵害的危險(xiǎn)性時(shí)，即足以成立犯罪。例如：損壞（破壞）交通設(shè)備（設(shè)施）罪，陸刑第117條以足使交通工具發(fā)生傾覆毀壞的危險(xiǎn)為要件；“臺(tái)刑”第184條以致生交通工具往來(lái)的危險(xiǎn)為要件。這些都是只需依其情況具有造成交通安全上的危險(xiǎn)性，就成立了犯罪。

抽象危險(xiǎn)犯由于應(yīng)受處罰的犯罪行為，在法條本身已經(jīng)設(shè)定其當(dāng)然具有法益必受侵害的高度危險(xiǎn)性。因此，一經(jīng)實(shí)行符合條文所規(guī)定的行為，不必審酌具體情況，就構(gòu)成犯罪，不另審查其究竟有無(wú)具體的危險(xiǎn)性。例如，醉酒駕駛交通工具罪，陸刑第133條之1及“臺(tái)刑”第185條之3，皆未列載“致生危險(xiǎn)”或“足以發(fā)生危險(xiǎn)”為要件，只要行為人是酒醉駕駛，便已成立犯罪。

無(wú)論是具體危險(xiǎn)犯或者抽象危險(xiǎn)犯，皆以“危險(xiǎn)”為其犯罪行為的結(jié)果，不以發(fā)生實(shí)害為必要。如果真導(dǎo)致人員傷亡或者財(cái)產(chǎn)毀壞等現(xiàn)實(shí)損害，便須引用其他相當(dāng)條文處罰。因此，在醉酒駕車肇禍導(dǎo)致人員受害的情形，便依陸刑第133條交通肇事罪、“臺(tái)刑”第185條之3的加重結(jié)果犯追訴其刑責(zé)（附帶說(shuō)明：基于罪刑法定原則，“臺(tái)刑”第185條之3是把酒醉的數(shù)值直接明定在條文中。陸刑是另依最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》認(rèn)定）。

三、追逐競(jìng)駛（飚車）是具體危險(xiǎn)犯

（一）依照陸刑第133條之1規(guī)定，在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車“追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的”，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。此一條文編列于刑法分則第二章，章名為危害公共安全罪，是一種對(duì)于公共安全具有危害性的犯罪。陸刑原無(wú)此條，為了維護(hù)道路交通秩序及保障公眾安全，基于罪刑法定原則，在2011年才增訂該罪予以處罰（條文于2015年曾經(jīng)修正，追逐競(jìng)駛部分并未改變）。〔2〕《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》及《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》。

第32號(hào)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)第1點(diǎn)，認(rèn)為“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藛T出于競(jìng)技、追求刺激、斗氣或者其他動(dòng)機(jī)，在道路上曲折穿行、快速追趕行駛的”，屬于“追逐競(jìng)駛”。第2點(diǎn)認(rèn)為“情節(jié)惡劣”一詞是指“追逐競(jìng)駛”雖未造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，但綜合考慮超過(guò)限速、闖紅燈、強(qiáng)行超車、抗拒交通執(zhí)法等嚴(yán)重違反道路交通安全法的行為，足以威脅他人生命、財(cái)產(chǎn)安全的情形而言。

綜合裁判要點(diǎn)第1及2點(diǎn)可知，在陸刑第133條之1危險(xiǎn)駕駛罪中，追逐競(jìng)駛的駕駛行為，必須符合第2點(diǎn)所述發(fā)生足以侵犯公共安全的危險(xiǎn)狀態(tài)，方能入罪，這便是屬于具體危險(xiǎn)犯的類型（此與同條規(guī)定的醉酒駕駛交通工具罪不同，由于醉酒駕車本身即有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，當(dāng)年研擬增訂條文時(shí)，第11屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議認(rèn)為不必另加“情節(jié)嚴(yán)重”字樣即應(yīng)入罪，所以是抽象危險(xiǎn)犯）。

第32號(hào)指導(dǎo)性案例的原判決，是上海市浦東新區(qū)人民法院所作的第一審判決（檢察官及被告并未抗訴或上訴），與原判決書內(nèi)容對(duì)照，指導(dǎo)性案例在裁判要點(diǎn)中省略了“二人或二人以上分別駕駛機(jī)動(dòng)車，違反道路交通安全規(guī)定”等文句。其實(shí)，追逐競(jìng)駛雖以二人以上為常見(jiàn)，這是共同犯罪的問(wèn)題，倘若一人單獨(dú)高速穿行，仍然屬于危險(xiǎn)駕駛，駕駛者的人數(shù)，不是入罪要件；而且，在道路上高速穿行、追逐競(jìng)駛，本來(lái)就是違反道路交通安全規(guī)定。裁判要點(diǎn)具有全面性指導(dǎo)的重要意義，上述省略，甚為正確，并無(wú)不妥。

（二）依照“臺(tái)刑”第185條規(guī)定，損壞或壅塞陸路、水路、橋梁或其他公眾往來(lái)之設(shè)備或以他法致生往來(lái)之危險(xiǎn)者，構(gòu)成妨害公眾往來(lái)安全罪。此一條文編列于“刑法”分則第十一章，章名是公共危險(xiǎn)罪。由于致生危險(xiǎn)之行為的多樣化，無(wú)法完全列明，所以使用“他法”一詞，概括其他一切致生交通往來(lái)危險(xiǎn)的行為在內(nèi)?！芭_(tái)刑”對(duì)于飚車（相當(dāng)于追逐競(jìng)駛）沒(méi)有特地專設(shè)處罰條文，臺(tái)灣審判主管機(jī)構(gòu)見(jiàn)解認(rèn)為，以并排競(jìng)駛或?yàn)樽分鹎败嚩造囍绞?，在道路上超速行駛，均極易失控，有撞及道路上之其他人、車或路旁之人、物，足以發(fā)生交通往來(lái)之危險(xiǎn)，屬于第185條所稱的以“他法”致生往來(lái)之危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)適用該條予以處罰。這是具體危險(xiǎn)犯類型，不以發(fā)生實(shí)害為必要，假如發(fā)生了實(shí)害，便依該條所定的加重結(jié)果犯處罰。臺(tái)灣審判主管機(jī)構(gòu)早在1988年就有飚車案件的判決出現(xiàn)（案號(hào)“77臺(tái)上2459”），后來(lái)于2007年的“96臺(tái)上5387號(hào)”及2012年的“101臺(tái)上2527號(hào)”判決，都是飚車案件相關(guān)的刑事判決。其中“96臺(tái)上5387號(hào)判決”特地指明，集結(jié)飚車案件應(yīng)相互參照所有機(jī)車騎士之作為予以觀察，不得單獨(dú)、個(gè)別切割判斷，縱使其中有部分騎士未被搜證有闖紅燈或其他違規(guī)行為，仍應(yīng)與其他飚車騎士負(fù)共同犯罪的刑責(zé)。

四、關(guān)于自首、緩刑

第32號(hào)指導(dǎo)性案例的上海市浦東新區(qū)人民法院原判決，對(duì)于該案兩名被告分別判處拘役附加罰金，在判決書中有“被告人張某某到案后如實(shí)供述所犯罪行，依法可以從輕處罰。被告人金某投案自首，依法亦可以從輕處罰”的敘述。茲比較說(shuō)明如下：

（一）自首減免刑罰，古律早已有之。唐律疏議第五（名例）卷載“諸罪未發(fā)而自首者，原其罪”“其輕罪雖發(fā)，因首重罪者，免其重罪”“即因問(wèn)所劾之事而別言余罪者，亦如之?！标懶痰?7條明文規(guī)定對(duì)于自首者可以從輕、減輕或免除處罰。最高人民法院對(duì)“自動(dòng)投案”的解釋〔3〕1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第1款。為“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，或者雖被發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”?？梢?jiàn)所稱自首，兼指在犯罪后案發(fā)前或案發(fā)后自動(dòng)投案兩種情形在內(nèi)?！芭_(tái)刑”第62條所定自首得減輕其刑的條件比較嚴(yán)格，不包括案發(fā)后自動(dòng)投案者在內(nèi)。案發(fā)后的自動(dòng)投案，只是犯罪后的態(tài)度問(wèn)題，可供量刑從輕參考，不是法定減輕事由（即由法官按照個(gè)案情況，考慮犯人究竟是真誠(chéng)悔悟或是狡黠陰暴，裁酌是否給予減刑）。此外，在其他“法律”中，更有自首免刑的特別規(guī)定。例如，犯行賄罪而自首者，依照“貪污治罪條例”必須免除其刑。

（二）緩刑的范圍。陸刑除了第48條死刑緩期執(zhí)行的規(guī)定外，〔4〕死緩制度專就死刑而設(shè)，與一般緩刑有別。死刑緩期執(zhí)行固定為緩期二年，犯人于二年內(nèi)仍在囚禁中，安度二年后可獲得減刑，必須刑滿方能出獄。第72條的緩刑，以宣告拘役或三年以下有期徒刑者為限。罰金是附加刑，不能適用緩刑?！芭_(tái)刑”第74條所定緩刑，以“受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者”（未滿十八歲的少年犯，適用“少年事件處理法”第79條規(guī)定，放寬為三年以下）為對(duì)象。罰金屬于主刑之一，也有緩刑的適用。

五、結(jié)語(yǔ)

陸刑繼受前蘇聯(lián)刑法體系，對(duì)于“犯罪構(gòu)成”的概念，提出四項(xiàng)要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面；認(rèn)為在刑罰規(guī)范之中，決定某一具體的社會(huì)危害性行為是否構(gòu)成“犯罪”的客觀和主觀要件的有機(jī)整體?！?〕趙微：《俄羅斯聯(lián)邦刑法》，法律出版社2003年版，第22頁(yè)?！芭_(tái)刑”深受大陸法系德國(guó)日本刑法影響，向來(lái)認(rèn)為“犯罪構(gòu)成要件”是以該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性為三要素。彼此雖因形成的背景不同而有概念上的差異，但在相當(dāng)程度上，未必毫無(wú)相通之處?！斑`法性”何嘗不是犯罪在客觀方面的特征，“有責(zé)性”何嘗不是犯罪主體及主觀方面的特征。在“犯罪構(gòu)成”的客觀方面特征中，其社會(huì)危害性行為，未生現(xiàn)實(shí)的客觀損害者，是“形式構(gòu)成的犯罪結(jié)果”；倘若已生現(xiàn)實(shí)的客觀損害，便是“實(shí)體構(gòu)成的犯罪結(jié)果”?！?〕前引〔5〕，趙微書，第46頁(yè)。該書舉俄羅斯聯(lián)邦刑法第125條見(jiàn)危不救罪為例，說(shuō)明只要出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)由行為人實(shí)施救助的危險(xiǎn)狀況，行為人不實(shí)施救助義務(wù)的，便成立本罪，不須要考慮其危險(xiǎn)是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實(shí)的損害。如此說(shuō)明方法，何嘗不能理解成為危險(xiǎn)犯和實(shí)害犯兩者的區(qū)別?？偨Y(jié)以上說(shuō)明，兩岸刑法對(duì)于“追逐競(jìng)駛”或“飚車”的行為，一致認(rèn)為是具體危險(xiǎn)犯，應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任；如因肇禍而發(fā)生實(shí)害，便依較重罪名的條文處罰?？梢?jiàn)彼此在論述上雖然不盡相同，但其結(jié)論仍無(wú)差異。至于尚未達(dá)到法益有受侵害的危險(xiǎn)性之程度者，應(yīng)當(dāng)按照個(gè)別情況，適用道路交通法規(guī)相關(guān)條款處理，可予罰鍰（罰款）、扣車、甚至吊銷駕駛執(zhí)照（駕駛證）。