張勇健

“一帶一路”建設(shè)是以習(xí)近平同志為核心的黨中央，主動(dòng)應(yīng)對(duì)全球形勢深刻變化、統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局作出的重大戰(zhàn)略決策。自“一帶一路”倡議提出以來，已經(jīng)有100多個(gè)國家和國際組織參與其中，我國與30多個(gè)沿線國家簽署了共建“一帶一路”合作協(xié)議，與20多個(gè)國家開展了國際產(chǎn)能合作，以亞投行、絲路基金為代表的金融合作不斷深入，“一帶一路”建設(shè)從無到有、由點(diǎn)及面，進(jìn)度和成果超出預(yù)期?！?〕《習(xí)近平：讓“一帶一路”建設(shè)造福沿線各國人民數(shù)據(jù)來源》，網(wǎng)址：http://news.xinhuanet.com/world/2016-08/17/c_1119408654.htm，2016年8月17日訪問。至2016年7月，我國對(duì)“一帶一路”相關(guān)國家的投資累計(jì)已達(dá)511億美元，占同期對(duì)外直接投資總額的12%；我國企業(yè)在相關(guān)國家建設(shè)的經(jīng)貿(mào)合作區(qū)達(dá)52個(gè)，為東道國創(chuàng)造了9億美元的稅收和近7萬個(gè)就業(yè)崗位，〔2〕《 商務(wù)部：前7月對(duì)外直接投資1027.5億美元同比增61.8%》，網(wǎng)址：http://news.xinhuanet.com/fi nance/2016-08/17/c_129236992.htm，2016年8月17日訪問。為全球經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了貿(mào)易投資機(jī)遇，并注入強(qiáng)勁發(fā)展動(dòng)力。

在“一帶一路”建設(shè)欣欣向榮的同時(shí)，涉“一帶一路”法律糾紛的解決以及良好法治環(huán)境的構(gòu)建，已經(jīng)成為參與主體的最大利益關(guān)切和需求。最高人民法院積極響應(yīng)中央精神，緊扣“一帶一路”工作重點(diǎn)，于2015年7月7日發(fā)布了最高人民法院《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（以下簡稱《若干意見》），為人民法院相關(guān)工作提供了行動(dòng)綱領(lǐng)。本文結(jié)合《若干意見》的總體要求，以“一帶一路”的司法保障問題為研究導(dǎo)向，提出人民法院應(yīng)當(dāng)更新司法理念，找準(zhǔn)人民法院工作的著力點(diǎn)和結(jié)合點(diǎn)，充分發(fā)揮涉外商事、海事審判職能，增進(jìn)國際司法協(xié)助與合作，重視、參與并推動(dòng)國際規(guī)則的制定，全面實(shí)現(xiàn)司法服務(wù)的精細(xì)化、國際化、現(xiàn)代化，為“一帶一路”建設(shè)營造更為優(yōu)質(zhì)、高效、便利的司法環(huán)境，在區(qū)域合作乃至全球治理中不斷發(fā)揮并提高中國法院的影響力。

一、更新司法理念，找準(zhǔn)人民法院工作的著力點(diǎn)和結(jié)合點(diǎn)

“一帶一路”戰(zhàn)略是一項(xiàng)凸顯頂層智慧、布局十分宏大的系統(tǒng)工程，地域橫跨亞非歐，內(nèi)容涵蓋各國基礎(chǔ)設(shè)施、經(jīng)貿(mào)、金融、產(chǎn)業(yè)投資、能源資源、環(huán)境生態(tài)、海洋、人文等各方面的交流合作，將建立比以往任何區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作體更為全面的復(fù)合型互聯(lián)互通網(wǎng)絡(luò)。人民法院是“一帶一路”建設(shè)法治化不可或缺的重要力量，因此絕不能再恪守傳統(tǒng)意義上被動(dòng)司法的姿態(tài)，必須及時(shí)更新司法理念，充分認(rèn)識(shí)肩負(fù)的神圣職責(zé)，自覺擔(dān)當(dāng)起時(shí)代使命，主動(dòng)融入“一帶一路”建設(shè)進(jìn)程，承擔(dān)起服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)的歷史重任。

一是應(yīng)準(zhǔn)確把握“一帶一路”建設(shè)司法保障的內(nèi)涵與基本要求。“一帶一路”傳承和發(fā)揚(yáng)古代絲綢之路“和平合作、開放包容、互學(xué)互鑒、互利共贏”精神，秉持親誠惠容的外交理念，在共建、共商、共享原則的基礎(chǔ)上，積極推進(jìn)沿線國家發(fā)展戰(zhàn)略的相互對(duì)接，打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運(yùn)共同體和責(zé)任共同體。因此，人民法院必須深入學(xué)習(xí)并準(zhǔn)確理解“一帶一路”建設(shè)有關(guān)文件，按照《若干意見》的要求，增強(qiáng)大局意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，積極回應(yīng)“一帶一路”建設(shè)中外市場主體的司法關(guān)切和需求。

二是應(yīng)找準(zhǔn)人民法院工作與“一帶一路”建設(shè)的著力點(diǎn)和結(jié)合點(diǎn)?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)的基本目標(biāo)是：政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通。其中，政策溝通，是指加強(qiáng)各國政府間合作，積極構(gòu)建多層次的政府間政策溝通交流機(jī)制，深化利益融合，促進(jìn)政治互信，達(dá)成合作新共識(shí)。設(shè)施聯(lián)通，是指沿線國家加強(qiáng)國際骨干通道建設(shè)，推進(jìn)建立統(tǒng)一的全程運(yùn)輸協(xié)調(diào)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)國際運(yùn)輸便利化。貿(mào)易暢通，是指解決投資貿(mào)易便利化問題，消除投資和貿(mào)易壁壘，共同商建自由貿(mào)易區(qū)，激發(fā)釋放合作潛力。資金融通，是指深化金融，推進(jìn)亞洲貨幣穩(wěn)定體系、投融資體系和信用體系建設(shè)。民心相通，是指傳承和弘揚(yáng)絲綢之路友好合作精神，為深化多雙邊合作奠定堅(jiān)實(shí)的民意基礎(chǔ)。“一帶一路”建設(shè)不僅是國與國之間的合作，而且與我國各個(gè)省份和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展息息相關(guān)，因此各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞五大目標(biāo)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，構(gòu)建自身工作的著力點(diǎn)和結(jié)合點(diǎn)，突出前瞻性，提升司法保障與服務(wù)的工作實(shí)效。

二、充分發(fā)揮涉外商事、海事審判職能，保障貿(mào)易暢通、設(shè)施聯(lián)通和資金融通

公正、高效審理涉“一帶一路”建設(shè)相關(guān)案件，營造良好法治環(huán)境，是涉外商事海事審判的重要內(nèi)容。要充分發(fā)揮涉外商事審判職能作用，保障貿(mào)易暢通、設(shè)施聯(lián)通和資金融通，應(yīng)重點(diǎn)解決好以下幾個(gè)問題：

（一）及時(shí)完善涉“一帶一路”案件糾紛司法管轄權(quán)規(guī)則的問題

管轄權(quán)是一國主權(quán)的重要組成部分，是國家主權(quán)在訴訟程序領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。一國法院取得管轄權(quán)的同時(shí)也取得了適用本國沖突法和程序法的權(quán)力，并在很大程度上決定了法律適用的結(jié)果?！?〕丁偉：《論管轄權(quán)在現(xiàn)代國際私法中的重要地位》，司法部司法協(xié)助局主編：《司法協(xié)助研究》，法律出版社1996年版，第187-196頁?！耙粠б宦贰必炌ㄖ衼啞⒛蟻?、東南亞、西亞等區(qū)域，連接亞太和歐洲兩大經(jīng)濟(jì)圈，沿線涉及60余個(gè)國家、44億人口和21萬億美元的經(jīng)濟(jì)總量，是跨度最大、最具發(fā)展?jié)摿Φ慕?jīng)濟(jì)合作帶?！?〕高虎城：《深化經(jīng)貿(mào)合作共創(chuàng)新的輝煌》，載《人民日?qǐng)?bào)》2014年7月2日。隨著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)投資、能源合作、交通運(yùn)輸?shù)确矫娴幕ヂ?lián)互通，涉外民商事關(guān)系的連接點(diǎn)將呈現(xiàn)出前所未有的多樣化和跨多國性特點(diǎn)，涉“一帶一路”案件司法管轄權(quán)的沖突在所難免。而管轄權(quán)沖突，無論是積極沖突還是消極沖突，都不利于民商事案件的順利解決，不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的有效維護(hù)，也不利于“一帶一路”沿線國之間民商事交往的正常開展。

我國涉外民商事案件管轄權(quán)的原則比較系統(tǒng)地體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中，主要包括一般地域管轄原則、特殊地域管轄原則、專屬管轄原則、協(xié)議管轄原則等。2012年《民事訴訟法》的修改對(duì)涉外民事訴訟管轄規(guī)則做出了調(diào)整，將原第242條協(xié)議管轄條款和原第243條應(yīng)訴管轄條款分別合并入新法第34條和第127條，使涉外民事訴訟管轄權(quán)制度與國內(nèi)民事訴訟管轄權(quán)制度逐步趨向統(tǒng)一，充分貫徹“國民待遇”原則，產(chǎn)生了一定的積極影響。然而，我國《民事訴訟法》對(duì)涉外管轄權(quán)的規(guī)定比較簡單，沒有對(duì)跨境平行訴訟問題做出規(guī)定，我國也未簽訂民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)方面的國際公約，在國際民商事訴訟上缺乏國際法的保障機(jī)制。因此，本文建議從以下兩個(gè)方面完善涉外民事管轄權(quán)制度：一是在依法積極行使司法管轄權(quán)的同時(shí)，通過司法實(shí)踐平衡與協(xié)調(diào)管轄權(quán)沖突。涉外管轄權(quán)規(guī)則有三重價(jià)值目標(biāo)：維護(hù)國家主權(quán)、保護(hù)當(dāng)事人利益、促進(jìn)和保障國際交往。在以往的涉外司法實(shí)踐中，存在單純強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家司法主權(quán)，對(duì)方便當(dāng)事人訴訟、防范平行訴訟等因素考慮不足的問題，沒有充分意識(shí)到一國根據(jù)國家利益自愿決定是否限制行使主權(quán)，并不是對(duì)主權(quán)的弱化，而正是行使主權(quán)的方式?！?〕江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第448頁。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推進(jìn)，司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)確立盡量減少涉外司法管轄權(quán)的國際沖突、妥善解決國際間平行訴訟的新型司法理念?！?〕黃進(jìn)：《自覺擔(dān)當(dāng)時(shí)代使命，主動(dòng)融入“一帶一路”建設(shè)》，載《中國審判》第121期，第13頁。要處理好當(dāng)事人意思自治和司法主權(quán)的關(guān)系，尊重有效仲裁協(xié)議排除法院管轄原則、尊重當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利；合理運(yùn)用不方便法院管轄等制度，方便涉外民事訴訟當(dāng)事人獲得司法救濟(jì)，防止惡意利用跨國訴訟制度濫訴；在維護(hù)基本國家主權(quán)和國家根本利益的基礎(chǔ)上，將平等保護(hù)當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益放在首要位置，促進(jìn)涉“一帶一路”民商事案件的高效解決。二是推動(dòng)涉外民事管轄權(quán)制度的立法完善。從國際社會(huì)為協(xié)調(diào)和解決國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突所做出的努力來看，加深國家間的合作以擴(kuò)大國際共同利益已逐漸成為主流的發(fā)展趨勢。海牙國際私法協(xié)會(huì)制定的《選擇法院協(xié)議公約》于2015年10月1日生效，成為有效協(xié)調(diào)當(dāng)事人意思自治與維護(hù)法院地國司法主權(quán)沖突的第一項(xiàng)全球性公約。公約成員國包括除丹麥以外的歐盟成員國、墨西哥和新加坡，烏克蘭和美國亦簽署了該公約?！?〕公約成員國及生效情況見海牙國際私法會(huì)議，網(wǎng)站：www.hcch.net，2016年8月17日訪問。我國參與了該公約草案的制定，公約的最后文本也反映了我國的立場?！?〕葉斌：《比較法視角下的2005年海牙選擇法院協(xié)議公約研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第2頁。如加入該公約，無疑將有助于完善我國的涉外管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行制度，增強(qiáng)外國當(dāng)事人在中國法院訴訟的信心，也將為我國與“一帶一路”沿線國的司法互信和合作提供可借鑒的規(guī)則。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐，針對(duì)該公約和我國國內(nèi)法具體規(guī)則可能產(chǎn)生的沖突，例如，實(shí)際聯(lián)系原則、專屬管轄、內(nèi)國案件的排除適用等問題，就加入公約的必要性以及應(yīng)提出的保留條款，積極提出建議，推動(dòng)涉外民事管轄權(quán)制度的立法完善。

（二）依法準(zhǔn)確適用國際條約、準(zhǔn)據(jù)法和國際慣例的問題

我國涉外民商事法律既有國內(nèi)立法，如《民法通則》《涉外民事關(guān)系法律適用法》《中外合資企業(yè)法》《中外合作企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《合同法》《海商法》《票據(jù)法》《民用航空法》《保險(xiǎn)法》等法律中有關(guān)涉外法律適用的條款；又有我國締結(jié)和加入的具有民商事實(shí)體和程序內(nèi)容的國際條約，如保障國際貿(mào)易的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，調(diào)整海事及航空交通運(yùn)輸?shù)摹督y(tǒng)一船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約》《國際油污損害民事責(zé)任公約》《國際救助公約》《國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》以及民商事司法協(xié)助方面的《關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（《海牙送達(dá)公約》）《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》（《海牙取證公約》）以及《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）等等。此外，在國際商事交往實(shí)踐中，還存在大量商事交易慣例以及示范規(guī)則，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》《跟單信用證統(tǒng)一慣例》《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》《國際備用信用證統(tǒng)一慣例》等。

司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下三方面的問題：一是應(yīng)重視國際條約、準(zhǔn)據(jù)法和國際慣例的適用位序問題。在處理涉“一帶一路”民商事糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》以及《民法通則》第142條第2款、第3款規(guī)定的國際條約、準(zhǔn)據(jù)法和國際慣例的適用位序，優(yōu)先適用國際條約，依沖突規(guī)范指引確定準(zhǔn)據(jù)法，酌情確定并發(fā)揮國際慣例對(duì)商事交易的填補(bǔ)漏洞功能。二是應(yīng)重視對(duì)國際條約適用問題理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合的研究。目前審判實(shí)踐中，對(duì)于國際條約與國內(nèi)強(qiáng)行法以及公共政策的關(guān)系、不同部門批準(zhǔn)的條約之間的效力等級(jí)、雙邊條約與多邊條約之間關(guān)系、國際條約能否適用于不具有涉外因素的國內(nèi)民商事關(guān)系、非締約國當(dāng)事人是否可依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則約定適用國際條約等問題，尚未形成共識(shí)。因此，有必要對(duì)國際條約的基本理論問題進(jìn)行深入研究，同時(shí)，在處理涉“一帶一路”建設(shè)糾紛過程中，應(yīng)注意準(zhǔn)確掌握沿線國與我國締結(jié)條約的情況、條約的適用范圍以及我國聲明保留的條款，提高國際條約適用的準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性和一致性。三是應(yīng)重視涉外民事關(guān)系沖突規(guī)范的準(zhǔn)確適用?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》確立了人民法院審理涉外民商事案件適用我國沖突規(guī)范的原則，其不僅包括總則性質(zhì)的一般規(guī)定，而且規(guī)定了民事主體、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事關(guān)系的具體法律適用規(guī)范。〔9〕萬鄂湘主編：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解和適用》，中國法制出版社2011年版，第3頁。實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》沒有包括《海商法》《票據(jù)法》《民用航空法》等其他涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范，因而并不是唯一的法律適用規(guī)范。此外，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中采取了剛性規(guī)范和彈性規(guī)范相結(jié)合的規(guī)范類型配置方法，例如，最密切聯(lián)系原則的適用很大程度上依賴于法院的分析、比較和擇優(yōu)。因此，法官必須具備深厚的國際私法功底，不僅考慮連接點(diǎn)的數(shù)量、聯(lián)系質(zhì)量，還要考慮案件的處理結(jié)果，確保選擇適用的法律最適當(dāng)、最公正。

（三）精細(xì)化、類型化“一帶一路”建設(shè)相關(guān)案件裁判規(guī)則的問題

“一帶一路”建設(shè)涉及貿(mào)易投資、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、跨境并購、能源資源合作、貨物運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)、金融服務(wù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、消費(fèi)者和勞工權(quán)益、自貿(mào)區(qū)審判以及司法合作等各領(lǐng)域的法律問題。最高人民法院已經(jīng)先后發(fā)布了關(guān)于信用證、仲裁法、海上保險(xiǎn)、外商投資、無正本提單交付貨物、海事賠償責(zé)任限制、船舶油污損害賠償、海上貨運(yùn)代理、獨(dú)立保函等問題的司法解釋。今后，人民法院還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注與新亞歐大陸橋經(jīng)濟(jì)走廊建設(shè)等國際經(jīng)濟(jì)合作以及重點(diǎn)港口、航運(yùn)樞紐等海上戰(zhàn)略通道建設(shè)相關(guān)的，尤其是與“一帶一路”建設(shè)相關(guān)的國際工程承包、產(chǎn)業(yè)投資、跨境金融、能源合作、海上貨物運(yùn)輸、海洋生態(tài)保護(hù)等涉外商事、海事案件，有必要從總結(jié)個(gè)案到歸納一類案件，研究出案件的規(guī)律性，提煉出精細(xì)化、類型化的裁判規(guī)則，增強(qiáng)案件審判中法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性。例如，根據(jù)外匯政策的調(diào)整，明確跨境擔(dān)保合同效力的裁判規(guī)則；運(yùn)用國際規(guī)則加強(qiáng)多式聯(lián)運(yùn)和水陸聯(lián)運(yùn)等案件的審理，促進(jìn)貨物運(yùn)輸聯(lián)通；完善外商投資企業(yè)糾紛的裁判規(guī)則，提升自行報(bào)批判項(xiàng)的執(zhí)行效果；明晰保兌倉、掉期合同、保理合同等新型金融糾紛案件的規(guī)則，維護(hù)金融秩序穩(wěn)定與資金融通。對(duì)于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)實(shí)行商事登記、外資安全審查、人民幣跨境使用、資本項(xiàng)目可兌換等一系列制度改革后伴生的新類型案件，應(yīng)及時(shí)總結(jié)在推動(dòng)投資貿(mào)易便利化方面的審判經(jīng)驗(yàn)，為自貿(mào)區(qū)新規(guī)的復(fù)制和推廣提供司法經(jīng)驗(yàn)與案例指引。

（四）實(shí)現(xiàn)涉外民事訴訟制度現(xiàn)代化透明化便利化的問題。

作為法治競爭力的核心組成部分，司法對(duì)于建立產(chǎn)權(quán)明晰、公平競爭、誠實(shí)守信的營商環(huán)境至關(guān)重要，是“一帶一路”中外市場主體投資意愿的重要考量。從涉外審判實(shí)踐看，一些掣肘司法效率的程序問題尚待解決。例如，涉外仲裁裁決及外國仲裁裁決內(nèi)部請(qǐng)示制度程序不透明、報(bào)請(qǐng)時(shí)間冗長；域外證據(jù)的公證、認(rèn)證手續(xù)繁瑣，部分證據(jù)不符合公證親歷性原則的要求；〔10〕尹偉民：《國際民事訴訟中的證據(jù)能力問題研究》，法律出版社2008年版，第203頁。域外送達(dá)及調(diào)查取證機(jī)制涉及部門多，運(yùn)作效率不高；法庭及文書翻譯機(jī)制缺失；外國公民旁聽缺乏相應(yīng)制度等等。“一帶一路”建設(shè)開啟了我國對(duì)外開放的升級(jí)版，開創(chuàng)了區(qū)域融合的新模式，在司法改革、司法公開、司法現(xiàn)代化、司法國際化、司法信息化等諸多領(lǐng)域?yàn)槿嗣穹ㄔ禾峁┝烁訌V闊的發(fā)展空間。涉外商事、海事審判應(yīng)抓住契機(jī)，充分利用以網(wǎng)絡(luò)為核心、以大數(shù)據(jù)為支撐的法院信息化建設(shè)優(yōu)勢，大膽探索符合國際潮流的審判模式，不斷優(yōu)化程序機(jī)制，打造便利快捷透明、司法信息發(fā)布及時(shí)、彰顯人文關(guān)懷的現(xiàn)代化司法環(huán)境，為中外當(dāng)事人提供更加及時(shí)、全面的司法救濟(jì)。

三、加強(qiáng)國際司法協(xié)助與合作，確保司法協(xié)助機(jī)制暢通、司法政策溝通以及民心相連相通

“一帶一路”是推動(dòng)多贏、共贏的產(chǎn)物，是在多國參與、多種形式、多元領(lǐng)域下的合作。其中，司法合作是區(qū)域深度合作的重要體現(xiàn)。我國已與部分“一帶一路”沿線國簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，但覆蓋面小，執(zhí)行力弱。在“一帶一路”建設(shè)過程中，有必要以主權(quán)平等和友好協(xié)商為原則，以強(qiáng)化司法協(xié)助和實(shí)現(xiàn)司法政策溝通合作為主要內(nèi)容，開展“一帶一路”沿線國之間全方位的司法合作。

一是建立完善外國法查明合作機(jī)制。從涉外商事海事審判實(shí)踐看，查明和適用外國法始終是涉外審判的難點(diǎn)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2013-2015年，我國法院涉及域外法查明與適用的案件共166件。其中，未能查明外國法而適用我國法律的案件高達(dá)21件。查明途徑有限、專家證人意見相互沖突、法官對(duì)外國法律體系缺乏深入了解等因素，導(dǎo)致了查明和適用外國法的困難。最高人民法院一直在積極推進(jìn)外國法查明工作，通過西南政法東盟法律人才培訓(xùn)項(xiàng)目、與中國政法大學(xué)的合作等方式建立了外國法查明機(jī)制，并支持深圳市在前海建立以港澳臺(tái)法律為基礎(chǔ)的域外法查明基地。未來可以通過司法協(xié)助、信息交換、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等多元司法合作方式構(gòu)建外國法查明機(jī)制，真正解決查明和適用外國法難的問題，并為“一帶一路”建設(shè)的市場主體提供重要參考。

二是提高域外送達(dá)和調(diào)查取證機(jī)制實(shí)效。域外送達(dá)和調(diào)查取證是涉外訴訟得以順利進(jìn)行的重要環(huán)節(jié)。我國是《海牙送達(dá)公約》和《海牙取證公約》的成員國，最高人民法院也發(fā)布了最高人民法院《關(guān)于依據(jù)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約辦理民商事案件司法文書送達(dá)和調(diào)查取證司法協(xié)助請(qǐng)求的規(guī)定》等司法解釋來規(guī)范涉外送達(dá)和調(diào)查取證工作，但域外送達(dá)和調(diào)查取證普遍低效，已成為制約涉外審判的“瓶頸”。加強(qiáng)司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)建立域外送達(dá)、調(diào)查取證的統(tǒng)一信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)域外送達(dá)各工作環(huán)節(jié)的信息共享，并總結(jié)文書送達(dá)和調(diào)查取證方面的經(jīng)驗(yàn)，配合有關(guān)部門適時(shí)推出新型司法協(xié)助協(xié)定范本。

三是完善外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制。根據(jù)我國《民事訴訟法》第282條的規(guī)定，人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決必須依據(jù)條約或互惠原則。司法實(shí)踐中，意大利B&T Ceramic公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)判決案等案件，表明我國依據(jù)司法協(xié)助條約執(zhí)行外國判決的立場已取得較好的法律效果。〔11〕劉建紅：《申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行意大利法院破產(chǎn)裁決案》，載《中國法律》2003年第3期。然而，由于與我國訂立包含判決承認(rèn)和執(zhí)行的雙邊民商事司法協(xié)助條約的國家數(shù)量十分有限，我國法院承認(rèn)與執(zhí)行外國法院商事判決的案件數(shù)量不多。從五味晃申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行日本國橫濱地方法院小田原分院判決案、〔12〕最高人民法院《關(guān)于中國人民法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》認(rèn)為，中國與日本之間沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院判決、裁定的國際法條約，也未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系。故應(yīng)對(duì)日本國法院的判決不予承認(rèn)和執(zhí)行。弗拉西動(dòng)力發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞國西澳大利亞最高人民法院判決案〔13〕最高人民法院《關(guān)于申請(qǐng)人弗拉西動(dòng)力發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請(qǐng)示復(fù)函》認(rèn)為，我國與澳大利亞聯(lián)邦之間沒有締結(jié)或者參加相互承認(rèn)和執(zhí)行法院民事判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系。弗拉西動(dòng)力發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司的申請(qǐng)沒有法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。等案件的處理結(jié)果看，我國法院在互惠關(guān)系審查上要求“事實(shí)互惠”，〔14〕根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第544條、最高人民法院《關(guān)于中國公民申請(qǐng)承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》，對(duì)于外國法院離婚判決，即使該判決國與我國無司法協(xié)助條約，但若中國籍當(dāng)事人主動(dòng)就承認(rèn)該判決向人民法院提出申請(qǐng)，可不以兩國存在互惠為要件。即對(duì)方國家應(yīng)有承認(rèn)我國判決的先例。在以考察先例為唯一標(biāo)準(zhǔn)的互惠原則下，如果誰都不愿意首先承認(rèn)或執(zhí)行對(duì)方國家的判決，兩國間互惠關(guān)系的存在變得十分困難，因此，較多國家已經(jīng)在立法和司法實(shí)踐中對(duì)互惠原則的適用做出限制和修正。〔15〕例如，匈牙利《關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令》第十一章規(guī)定互惠只是執(zhí)行的條件而不是承認(rèn)的條件，阿根廷、巴西等拉美國家中對(duì)于承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決不要求互惠。參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第468頁?！度舾梢庖姟肥状翁岢龈鶕?jù)對(duì)方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先給予對(duì)方國家當(dāng)事人司法協(xié)助。這無疑體現(xiàn)了我國司法積極、開放、包容的心態(tài)，正在倡導(dǎo)并逐步擴(kuò)大國際司法協(xié)助的范圍。最高人民法院目前正在制定外國民商事判決承認(rèn)和執(zhí)行的司法解釋，將進(jìn)一步充實(shí)完善外國民商事判決的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制。

四是積極支持多元糾紛解決機(jī)制合作。多元糾紛解決機(jī)制提供了多方主動(dòng)選擇的權(quán)利，能更好地適應(yīng)和解決“一帶一路”沿線國多元化法律制度和文化傳統(tǒng)的沖突。最高人民法院于2016年6月發(fā)布《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》，提出鼓勵(lì)和推動(dòng)多元化糾紛解決機(jī)制的國際化發(fā)展，支持中外當(dāng)事人自愿選擇調(diào)解、仲裁等非訴訟方式解決糾紛?！?6〕法發(fā)〔2016〕14 號(hào)文?！耙粠б宦贰毖鼐€國家大多為《紐約公約》的締約國，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、吉隆坡區(qū)域仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等多家知名國際仲裁機(jī)構(gòu)能夠提供優(yōu)質(zhì)的仲裁服務(wù)。在推進(jìn)司法合作過程中，應(yīng)強(qiáng)化我國與沿線國在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行機(jī)制方面的合作，加強(qiáng)我國與其他國家和地區(qū)司法機(jī)構(gòu)、仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解組織的交流，密切關(guān)注并參與聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)關(guān)于和解協(xié)議的跨境執(zhí)行談判進(jìn)展，充分發(fā)揮各種糾紛解決方式的優(yōu)勢，不斷滿足中外當(dāng)事人糾紛解決的多元需求，提升我國糾紛解決機(jī)制的國際競爭力和公信力。

五是司法政策與信息的溝通合作機(jī)制。司法政策和信息的溝通合作，既是“一帶一路”各國合作的重點(diǎn)內(nèi)容，也是凝聚法律共識(shí)的重要平臺(tái)。最高人民法院已經(jīng)在上合組織最高人民法院院長會(huì)議、中國—東盟大法官論壇、金磚國家大法官會(huì)議、中國—中東歐國家最高人民法院院長會(huì)議等方面率先發(fā)揮了積極作用。最高人民法院還響應(yīng)新加坡首席大法官梅達(dá)順的倡議，委派資深法官擔(dān)任亞洲商法研究所的理事工作，與亞太其他國家的法官一起共同推進(jìn)亞洲商法的有效整合。今后，最高人民法院還可以嘗試不同層次、不同形式的司法溝通交流機(jī)制，互換司法信息，增進(jìn)司法共識(shí)，在構(gòu)建“一帶一路”法治環(huán)境方面發(fā)揮更加重要的作用。

四、重視參與并推動(dòng)國際規(guī)則的制定，夯實(shí)“一帶一路”的國際法治基礎(chǔ)

在“一帶一路”建設(shè)取得巨大成就的同時(shí)，必須注意防范相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)?！耙粠б宦贰贝┰絿H地緣政治的“不穩(wěn)定弧”，沿線國的部分國家市場化水平低、政治體系脆弱、戰(zhàn)爭與安全風(fēng)險(xiǎn)高；部分國家非WTO成員國，對(duì)成熟國際規(guī)則的認(rèn)同度低；20余個(gè)國家尚未和我國簽訂雙邊投資協(xié)定，國際投資保護(hù)覆蓋面??；建設(shè)過程中已經(jīng)出現(xiàn)斯里蘭卡科倫坡港口、蒙古埃金高爾水電等海外工程承包項(xiàng)目被迫叫停的情況?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略在互惠互利基礎(chǔ)上安全、高效地長期推進(jìn)，離不開雙邊乃至多邊區(qū)域協(xié)定的有力支撐。其中，建立與投資爭端解決制度相配套的國際規(guī)則，既是防控法律風(fēng)險(xiǎn)、解決“一帶一路”沿線利益紛爭、保障中國海外投資安全的必然要求，也是保障國家間長期合作、增進(jìn)互信互利的法律制度性基石，更是全球治理法治化的重要內(nèi)容。

我國是《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（即《華盛頓公約》）的成員國，并簽署了100余個(gè)包含投資仲裁條款在內(nèi)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定?！?7〕余勁松、詹曉寧：《國際投資協(xié)定的近期發(fā)展及對(duì)中國的影響》，載《法學(xué)家》2006年第3期。近年來運(yùn)用投資仲裁機(jī)制解決投資者與東道國之間投資糾紛的情況呈逐步增多趨勢，并已出現(xiàn)涉中國的投資爭端案件，例如，馬來西亞伊佳蘭公司訴中國政府案、韓國安城住房株式會(huì)社訴中國政府案、中國平安保險(xiǎn)集團(tuán)公司訴比利時(shí)王國仲裁案等。隨著國際投資爭端的日趨激烈，現(xiàn)行投資仲裁機(jī)制也面臨著投資者濫用訴權(quán)、裁決相互沖突、“公平公正待遇”成為“口袋”條款、仲裁員中立性規(guī)范不足、不當(dāng)制約東道國監(jiān)管權(quán)等正當(dāng)性危機(jī)。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議在《2015年世界投資報(bào)告》中提出改革現(xiàn)行投資爭端解決機(jī)制的迫切性及備選方案。歐盟于2015年初提出創(chuàng)設(shè)常設(shè)國際投資法庭、設(shè)立投資爭端上訴機(jī)制等改革建議，并已經(jīng)在與越南、加拿大的雙邊投資協(xié)定中增加相應(yīng)條款。中國作為世界最大的外資目的國和第二大投資國，理應(yīng)抓住投資爭端機(jī)制改革的戰(zhàn)略機(jī)遇期，從規(guī)則層面引領(lǐng)和促進(jìn)投資仲裁機(jī)制的改革，實(shí)現(xiàn)保護(hù)國家主權(quán)利益和我國投資者海外權(quán)益的雙向平衡。

最高人民法院十分重視參與并推動(dòng)國際規(guī)則的制定，主動(dòng)關(guān)注國際法院、海牙國際仲裁法庭、歐盟法院等國際組織的動(dòng)態(tài)，積極研究相關(guān)的國際金融法、國際貿(mào)易法、國際投資法等國際規(guī)則，并先后派員參加了《選擇法院協(xié)議公約》《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際商事仲裁示范法》聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)投資仲裁透明度規(guī)則、中美投資保護(hù)協(xié)定、中歐投資保護(hù)協(xié)定等國際規(guī)則的談判。

“一帶一路”建設(shè)已經(jīng)為中國構(gòu)建區(qū)域性和全球性國際制度戰(zhàn)略提供了重要的理念基礎(chǔ)。我國司法機(jī)構(gòu)具有參與國際規(guī)則制定的豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，自身又是國際規(guī)則的適用者和解釋者，理應(yīng)在推動(dòng)“一帶一路”相關(guān)國際規(guī)則的制定和改革方面更有作為，積極地貢獻(xiàn)司法智慧，提出中國方案，體現(xiàn)中國利益，不斷夯實(shí)“一帶一路”的國際法治基礎(chǔ)，推動(dòng)全球治理結(jié)構(gòu)朝著公正、合理的方向演變。