晏齊孟

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

行政批復(fù)行為可訴的原因*
——不是外化是對(duì)私權(quán)利產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響

晏齊孟

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

行政批復(fù)行為可以納入司法審查的范圍，不是因?yàn)樵撔袨楸旧韺儆趦?nèi)部行政行為經(jīng)過外化變成外部行政行為的結(jié)果，而是因?yàn)橐环矫嫱饣辉~不僅意義多重，而且采取這種制度本身就打破了通說內(nèi)部行政行為不可訴這一論斷，另一方面不用外化一詞，只要用“行為——權(quán)利說”作為界定內(nèi)部行政行為和外部行政行為的依據(jù)，上述問題便可迎刃而解。當(dāng)然，上述批復(fù)行為最終是否可以納入司法審查的范圍不僅需要證明該行為屬于外部行政行為，而且需要完成送達(dá)程序。因?yàn)?，即使是外部行政行為，它也只是?duì)私權(quán)利有影響的可能，而不滿足成熟度理論。只有送達(dá)制度完成，對(duì)私權(quán)利造成現(xiàn)實(shí)的影響，才屬于司法審查的范圍。

行政批復(fù);內(nèi)部行政行為;外化;送達(dá)制度

一、三個(gè)案例引出的問題：批復(fù)行為可訴的原因是什么

在行政實(shí)踐中很多情況下需要經(jīng)過上級(jí)的批復(fù)才可以做出具體行政行為，那么對(duì)于上級(jí)的這一批復(fù)行為是否可訴，在很多的判決都用是否“外化”來判斷該行政行為是否可訴。對(duì)此，筆者認(rèn)為有兩點(diǎn)需要說明。第一，一個(gè)不可訴內(nèi)部行政行為不可能因?yàn)樗瓦_(dá)而成為可訴的外部行政行為。第二，該外部行政行為在未送達(dá)前不可訴是因?yàn)槠湮瓷?。而送達(dá)后可訴是因?yàn)橐环矫嬖撔姓袨楸旧砭褪峭獠啃姓袨椋瑢?duì)私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)做出了處分。另一方面是由于送達(dá)使得該外部行政行為對(duì)私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的處分。在我國(guó)行政法律實(shí)踐中以是否外化作為批復(fù)是否可訴的判決不僅在司法實(shí)踐中屢次出現(xiàn)，而且在最高院公布的指導(dǎo)案例和最高院行政審判庭編寫的《中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例》中也有出現(xiàn)。下面筆者列舉三個(gè)案例予以闡明。

案例一：宏盛公司訴延安市安監(jiān)局批復(fù)案(簡(jiǎn)稱：延安案)[1]

法院生效裁判認(rèn)為：被訴延市安監(jiān)發(fā)《事故調(diào)查批復(fù)》雖然沒有由被上訴人延安市安監(jiān)局以正式文本的形式送達(dá)給原告宏盛公司，但是已經(jīng)由子長(zhǎng)縣監(jiān)察局以談話的形式告知被上訴人宏盛公司。另外該批復(fù)不僅將宏盛公司列為責(zé)任方，而且要求子長(zhǎng)縣監(jiān)察局給予其處罰。因此，一審法院決定受理宏盛公司的起訴是正確的，上訴人延安市安監(jiān)局主張?jiān)撆鷱?fù)屬內(nèi)部批復(fù)，沒有對(duì)被上訴人宏盛公司產(chǎn)生法律效力，所以本案不屬人民法院受案范圍的上訴理由不能成立。

案例二：魏永高、陳守志訴來安縣政府批復(fù)案(簡(jiǎn)稱：來安案)[2]

法院生效裁判認(rèn)為：根據(jù)《土地儲(chǔ)備管理辦法》關(guān)于儲(chǔ)備國(guó)有土地中以收回方式做出時(shí)需要辦理的程序規(guī)定，在來安縣政府做出批準(zhǔn)決定的批復(fù)后，應(yīng)當(dāng)向來安縣國(guó)土資源局送達(dá)，其后，來安縣國(guó)土資源局應(yīng)當(dāng)將該批復(fù)送達(dá)原土地使用權(quán)人。如果本案中來并未向原土地使用權(quán)人送達(dá)，對(duì)原土地使用權(quán)人的權(quán)利義務(wù)尚未產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響，那就不屬于行政訴訟的受案范圍。但是，本案中來安縣國(guó)土資源局直接交縣土地儲(chǔ)備中心根據(jù)該批復(fù)做出拆遷補(bǔ)償協(xié)議的行為，事實(shí)上對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)的影響；相對(duì)人另外申請(qǐng)了政府信息公開，知道了該批復(fù)的存在，接著對(duì)批復(fù)提起行政復(fù)議申請(qǐng)，在復(fù)議決定中復(fù)議機(jī)關(guān)告知該相對(duì)人訴權(quán)和期限。經(jīng)過這一系列的外化行為實(shí)際上是的該批復(fù)對(duì)外產(chǎn)生了實(shí)際影響。因此，如果相對(duì)人對(duì)該批復(fù)不服，向人民法院訴訟，則應(yīng)當(dāng)依法受理。

案例三：周利岳與寧波市規(guī)劃局撤銷規(guī)劃審查意見回復(fù)單糾紛上訴案(簡(jiǎn)稱：寧波案)[3]

浙江省寧波市中級(jí)人民法院認(rèn)為：該行政行為，對(duì)權(quán)利義務(wù)沒有產(chǎn)生實(shí)際影響的，不屬于人民法院的受案范圍，如果已受理的，應(yīng)當(dāng)予以駁回。本案中被上訴人寧波市規(guī)劃局作出回復(fù)單是根據(jù)九龍湖鎮(zhèn)政府的申請(qǐng)，按照寧波市政府批準(zhǔn)的寧海區(qū)規(guī)劃方案，對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)的規(guī)劃用地做出的說明，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部咨詢的行為。并沒有對(duì)外做出，也沒有對(duì)申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響。因此，不屬于人民法院受案范圍?；诖?，上訴人周利岳的上訴理由不能成立，本院不予支持。

從上述三個(gè)案例可以看出，不論法院做出該批復(fù)是否屬于受案范圍的決定，都是以是否外化為依據(jù)。如果該批復(fù)已經(jīng)外化，像延安案和來安案，則屬于行政訴訟受案范圍。如果批復(fù)沒有外化，如寧波案則不屬于行政訴訟受案范圍。外化成了法院是否接受審查該類行政行為的萬能藥。法院為什么如此執(zhí)著于選擇外化一詞呢，因?yàn)閮?nèi)部行政行為不可訴已經(jīng)是行政法學(xué)界的共識(shí)，所以只要法院確認(rèn)一個(gè)行政行為是內(nèi)部行政行為就可以將該案擋在拒之于司法審查之外。

本文的寫作目的并不是證明內(nèi)部行政行為也屬于可以司法審查的范圍，而是要說明上述三個(gè)案件事實(shí)都不是內(nèi)部行政行為。外化一詞，有其較為固定的含義，并不是上述三個(gè)案例中表達(dá)的與送達(dá)同義。進(jìn)而證明上述批復(fù)之所以屬于司法審查的范圍，前提是其屬于外部行政行為——對(duì)私權(quán)利造成影響，其次已經(jīng)完成送達(dá)——對(duì)私權(quán)利造成了現(xiàn)實(shí)的影響。所以，本文接下來一方面需要說明內(nèi)部行政行為和外部行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明上述三個(gè)案件的批復(fù)為什么不是內(nèi)部行政行為而是外部行政行為。另一方面需要解釋，并不是只要是外部行政行為就屬于法院的受案范圍，還要看該行為是否對(duì)私權(quán)利造成現(xiàn)實(shí)的影響。也是說明送達(dá)制度對(duì)行政行為效力的影響。

二、內(nèi)外劃分的標(biāo)準(zhǔn)不是外化(送達(dá))而是是否對(duì)私權(quán)利造成影響

要證明上述論斷，需要證明以下兩個(gè)問題。第一，內(nèi)部行政行為和外部行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？第二，外化的內(nèi)涵是什么，如果與前述標(biāo)準(zhǔn)相一致，則外化就是內(nèi)外劃分的標(biāo)準(zhǔn)，如果不一致則不是內(nèi)外劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)以是否對(duì)私權(quán)利造成現(xiàn)實(shí)的影響作為內(nèi)外劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

歸納學(xué)術(shù)界對(duì)某一行政行為是內(nèi)部行政行為還是外部行政行為判斷的依據(jù)大體上可以概括為一下四種。

第一，對(duì)象范圍說。此標(biāo)準(zhǔn)以行政行為適用的對(duì)象不同而引起的范圍和效力等方面的區(qū)別為劃分依據(jù)。如, “內(nèi)部行政行為, 是指行政機(jī)關(guān)為公共利益而對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部活動(dòng)進(jìn)行管理的行政行為。內(nèi)部行政行為實(shí)質(zhì)上是自我管理， 受行政組織法的調(diào)整, 只產(chǎn)生內(nèi)部的法律效果, 并不針對(duì)外部特定的私權(quán)利主體，不會(huì)影響其權(quán)利義務(wù)”。[4]

第二, 主體說。該標(biāo)準(zhǔn)以行政法律關(guān)系主體的不同為區(qū)分依據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為所謂的內(nèi)部行政行為就是行政主體之間或者行政主體與其內(nèi)部公務(wù)人員之間的行政行為；外部行政行為就是發(fā)生在行政主體與行政相對(duì)人之間的行為。 如, “內(nèi)部行政行為是指行政機(jī)關(guān)對(duì)機(jī)關(guān)之間或者對(duì)其內(nèi)部工作人員作用的行政行為”。[5]

第三, 對(duì)象說。此觀點(diǎn)以行政行為適用的對(duì)象為主要區(qū)別依據(jù)。只要是以私權(quán)利主體為對(duì)象的行政行為都認(rèn)為是外部行政行為。反之以公權(quán)力主體為對(duì)象的行政行為則認(rèn)為是內(nèi)部的行政行為。[6]有一些學(xué)者對(duì)該觀點(diǎn)曾經(jīng)做出了修正，從單純的看對(duì)象轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾鞂?duì)象所處的法律地位。即假如行政行為適用的對(duì)象首先是公權(quán)力主體，再看它是否處于執(zhí)行公務(wù)的情形。如果同時(shí)滿足上述兩個(gè)要件，則這一行政行為就是內(nèi)部行政行為。而如果不滿足其中之一或者兩者都不滿足則就不是內(nèi)部行政行為。[7]

第四種標(biāo)準(zhǔn), 行為——權(quán)利說。該觀點(diǎn)將行政行為以及其所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),。在該觀點(diǎn)下，如果行政行為作用的對(duì)象是行政職權(quán)或者行政職務(wù)所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則形成內(nèi)部行政行為；相反, 如果對(duì)象是私權(quán)利主體所享有的權(quán)利以及其所引起的法律義務(wù)關(guān)系，則構(gòu)成外部行政行為。這種標(biāo)準(zhǔn)通過三個(gè)層次來完成判斷:第一, 也是根本的看行政行為所引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系, 這也就在形式行政的基礎(chǔ)上引入也實(shí)質(zhì)行政的觀點(diǎn)。由此而下，我們發(fā)現(xiàn)內(nèi)部行政行為就是權(quán)力與權(quán)力的關(guān)系，外部行政行為就是權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系。第二, 從上所述, 有關(guān)主體就既可能是行政相對(duì)人, 也可能是行政相關(guān)人，甚至可能包括公權(quán)力主體。第三, 該標(biāo)準(zhǔn)的核心就在于看權(quán)力(行政權(quán))指向的對(duì)象的性質(zhì)，是公權(quán)力還是私權(quán)利。如果是私權(quán)利, 則認(rèn)為是外部行政行為;如果是公權(quán)力, 則無疑是內(nèi)部行政行為。[8]

綜上所述，筆者非常同意第四種觀點(diǎn)，內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分就是看權(quán)力關(guān)系，如果是權(quán)力與權(quán)力的互動(dòng)就是內(nèi)部行政行為，按照傳統(tǒng)理論不可訴。而如果是權(quán)力與權(quán)利的互動(dòng)，即行政權(quán)的實(shí)施影響了私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為外部行政行為。上述三個(gè)案件我們發(fā)現(xiàn)不管是延安案中的延安市安監(jiān)局發(fā)給子長(zhǎng)縣安監(jiān)局的《批復(fù)》，還是來安案中來安縣政府發(fā)給來安縣國(guó)土資源和房產(chǎn)管理局的《批復(fù)》，還是寧波市規(guī)劃局做出的回復(fù)單，都是對(duì)權(quán)利做出了直接的處分，屬于外部行政行為。至于出于一些保障人權(quán)或者其他原因是否應(yīng)當(dāng)將一些內(nèi)部行政行為納入司法審查的范圍[9]，以及一個(gè)未送達(dá)的外部行政行為怎么處理則是有待解決的其他問題。[10]

(二)外化的內(nèi)涵

學(xué)者們一直用“外化”一詞，但是“外化”的具體含義是什么？基無論述。有學(xué)者認(rèn)為外化就是對(duì)外部產(chǎn)生影響。表現(xiàn)為對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響。在這里我們清楚地發(fā)現(xiàn)該學(xué)者所謂的外化就是行政行為生效的一個(gè)環(huán)節(jié)，就是送達(dá)制度的完成。另一個(gè)學(xué)者(李永超)將之總結(jié)為“成立要件之外化”[11]。在此意義上我們認(rèn)為是沒有必要使用外化一詞的。在此使用外化只是徒增學(xué)術(shù)語言混亂的煩惱。這里的外化就是送達(dá)制度的完成。上述三個(gè)案例中事實(shí)上就是法官想要用獨(dú)立要素之外化的原理，事實(shí)上卻偷換概念用了成立要件之外化?；焱耸莾?nèi)部行政行為還是外部行政行為和外部行政行為有沒有送達(dá)兩個(gè)命題。

至于獨(dú)立要素之外化，確實(shí)是在探討一個(gè)內(nèi)部行政行為有沒有必要或者有沒有可能在外化為外部行政行為。這是在管理說的基礎(chǔ)上才會(huì)存在的問題，因?yàn)樗麄兣袛鄡?nèi)外行政行為的依據(jù)是看行政行為的效力限于內(nèi)部還是外部。如果限于內(nèi)部，與外部相對(duì)人無涉，則認(rèn)為不是行政法規(guī)范的對(duì)象。但是，內(nèi)部行為的法效力一旦“外溢”，則由行政法規(guī)加以調(diào)整，此所謂“內(nèi)部行政效力外部化”現(xiàn)象。[12]

相反，也有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)內(nèi)部行政行為不可能因?yàn)楸幌鄬?duì)人知悉而使得其性質(zhì)發(fā)生變化，從一個(gè)內(nèi)部行政行為變?yōu)橥獠啃姓袨椤＿@樣的外化，只不過是原本就是外部行政行為的行為因?yàn)楸幌鄬?duì)人知悉而對(duì)其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響，因而具有了可訴性。一個(gè)內(nèi)部行政行為永遠(yuǎn)不可能因?yàn)檫@里的外化，也就是相對(duì)人知悉而具有可訴性的。[13]此觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況下的“內(nèi)部行政行為”并不是真正的內(nèi)部行政行為，實(shí)質(zhì)上是外部行政行為，行政行為效果的外部化，即對(duì)私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響才是認(rèn)定外部行政行為的核心標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，學(xué)界認(rèn)為內(nèi)部行政行為之所以可訴需要具備的基本要件有：外化、公權(quán)力運(yùn)行以及產(chǎn)生外部法律效果。

但是，按照行為——權(quán)利說，只要是行政決定對(duì)私權(quán)利產(chǎn)生影響就認(rèn)為是外部行政行為，沒有對(duì)私權(quán)利產(chǎn)生影響就不是外部行政行為，至于是否可訴，則需要看該行為是否被送達(dá)。并不需要我們像“管理說”那樣前面多一步判斷該行為是對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人或事做出的決定還是對(duì)行政機(jī)關(guān)人或事以外的公民、法人或者其他組織所做的決定。如果是對(duì)外部做出的就是外部行政行為，反之就是內(nèi)部行政行為。判斷出內(nèi)部行政行為后，然后再判斷該內(nèi)部行政行為有沒有“外溢”，對(duì)外產(chǎn)生影響，如果有影響就屬于受案范圍。因此，按照“管理說”內(nèi)部行政行為并不是一定不可訴，只要有“外溢”就可訴，這就打破了通說內(nèi)部行政行為不可訴這一命題。但是在筆者同意的“行為——權(quán)利說”看來，內(nèi)部行政行為就是確定無疑不可訴的，只有外部行政行為才可訴。至于司法機(jī)關(guān)是否受理該行為，則還要看有沒有完成送達(dá)對(duì)公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響。

所以，送達(dá)意義上的外化絕對(duì)不是內(nèi)部行政行為和外部行政行為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立意義上的外化可以勉強(qiáng)說是內(nèi)外區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，但如果能夠堅(jiān)持“行為——權(quán)利說”獨(dú)立意義上的外化也是沒有必要的。

三、送達(dá)是批復(fù)行政行為的生效要件不是可訴要件

當(dāng)一個(gè)批復(fù)行為已經(jīng)被判斷是對(duì)私權(quán)造成影響的行政行為是外部行政行為時(shí)，就已經(jīng)意味著屬于行政訴訟的受案范圍呢？答案是不一定。在筆者看來前述三個(gè)案例中，延安案和來安案法院認(rèn)為屬于司法審查的范圍，而在寧波案中法院認(rèn)為不屬于司法審查的范圍。這種判斷結(jié)論是正確的，但是原因不是內(nèi)部行政行為有沒有外化，而是該外部行政行為有沒有完成送達(dá)。對(duì)于未送達(dá)的批復(fù)行為像寧波案，它只是成立而沒有生效，并沒有對(duì)私權(quán)利造成現(xiàn)實(shí)的影響，那么該行政行為效力如何。

行政行為送達(dá)規(guī)定在我國(guó)法律中有多處規(guī)定。例如，《行政許可法》第44條規(guī)定了十天的送達(dá)期限；《行政處罰法》第40條規(guī)定了七天的送達(dá)期限。

但未送達(dá)行政行為效力則在立法中鮮有規(guī)定，只有一些地方性法律規(guī)范中做出了明確規(guī)定。如，《湖南省行政程序規(guī)定》的76條、《山東省行政程序規(guī)定》的90 條做出確定性規(guī)定：“行政執(zhí)法決定自送達(dá)日起生效?！睆倪@些地方性法律規(guī)范中不難得出如下結(jié)論，送達(dá)是行政行為生效要件。反之行政行為只是成立，而未生效。但是，行政行為的效力在行政法理論中有很多類型。[14]是不是這些效力都在送達(dá)程序完成后出現(xiàn)呢？答案是不確定的。因此，一個(gè)尚未送達(dá)的具體行政行為到底效力狀態(tài)如何則需要進(jìn)一步分析。要解答上述疑問，就需要對(duì)行政行為效力做全方位的分析。

(一)該效力本質(zhì)上是特定的義務(wù)

在行政法學(xué)上行政行為的效力是一個(gè)基礎(chǔ)概念，但是奇怪的是基本沒有學(xué)者對(duì)其下定義。在筆者看來，行政行為的效力本質(zhì)上就是行政行為對(duì)特定行政主體附加的法定義務(wù)而已。學(xué)界對(duì)行政行為各類效力的界定可以作為佐證。例如，有學(xué)者認(rèn)為：確定力，指在行政復(fù)議或訴訟期限屆滿后相對(duì)人不能再要求對(duì)行政決定變更或撤銷的的效力(除無效行政行為外)；公定力，指所有公權(quán)力主體或者私權(quán)利主體都必須對(duì)行政行為給予尊重。[15]事實(shí)上，通俗一點(diǎn)講，不可爭(zhēng)力就是行政行為經(jīng)過爭(zhēng)議期(復(fù)議或者訴訟的期限屆滿后仍不履行，或者經(jīng)過復(fù)議或訴訟的程序做出確定性判斷以后)，確定附加于相對(duì)人不得再對(duì)該行政行為提出爭(zhēng)議的法定義務(wù)。而公定力則是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)，當(dāng)然排除無效的行政行為。在此意義上，行政行為的所有形式的效力，本質(zhì)上看就是不同行政法主體對(duì)行政行為承擔(dān)的不同形式的義務(wù)。

(二)行政行為對(duì)不同的主體附加不同的義務(wù)

首先，那些主體可能承擔(dān)行政行為附加的義務(wù)呢？無非以下幾類，行政相對(duì)人、其他利害關(guān)系人、無利害關(guān)系人、做出行政行為的公權(quán)力機(jī)關(guān)和其他公權(quán)力機(jī)關(guān)。其次，上述不同的主體，所要承擔(dān)的法定義務(wù)也是不同的。

第一，對(duì)行政相對(duì)人有三種效力，分別是拘束力、確定力以及執(zhí)行力。最先出現(xiàn)的是行政行為對(duì)作出機(jī)關(guān)自身的約束力。未經(jīng)法定事由、法定原因并經(jīng)補(bǔ)償不得隨意變動(dòng)。其次，面對(duì)已經(jīng)存在的行政行為，相對(duì)人只能先履行，如果對(duì)該行為有異議只能按照法定救濟(jì)途徑尋求救濟(jì)，也就是“邊履行邊救濟(jì)”。當(dāng)然救濟(jì)不是無休止的，而是有限的。受到行政救濟(jì)制度期限和終局決定的限制。如果行政相對(duì)人放棄救濟(jì)且不履行或其救濟(jì)權(quán)利用盡，做出終局性決定，則行政行為具有了不可爭(zhēng)力，即確定力。相對(duì)履行義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對(duì)履行義務(wù)。[16]

救濟(jì)結(jié)束之后，按照行政法律規(guī)范的要求，還有一定的履行期，履行期滿仍然不履行的則使得該行政行為具有了強(qiáng)制執(zhí)行力。[17]因此，行政行為對(duì)相對(duì)人有拘束力、確定力和執(zhí)行力，當(dāng)然這三種力不是同時(shí)產(chǎn)生而是有時(shí)間的先后的。

第二，對(duì)其他利害關(guān)系人有拘束力和確定力。行政行為對(duì)相對(duì)人有效力是確定無疑的，但是對(duì)其他利害關(guān)系人(相關(guān)人)也有影響，實(shí)質(zhì)上也是給相關(guān)人附加了義務(wù)。比如受害人性相關(guān)人、相鄰權(quán)性相關(guān)人以及公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)性相關(guān)人等。拿相鄰權(quán)人性相關(guān)人舉例，如，行政主體授予行政相對(duì)人建筑施工許可，我們首先想到是對(duì)相對(duì)人附加了拘束力，另外后續(xù)可能產(chǎn)生確定力和執(zhí)行力。但是相鄰權(quán)人，基于相鄰關(guān)系(通行、采光、取水等)而受到該行政行為現(xiàn)實(shí)的影響，從而受到直接的影響，承擔(dān)法定。與行政相對(duì)人一樣，這些其他利害關(guān)系人負(fù)有先履行義務(wù)。同時(shí)按照行政救濟(jì)法律的規(guī)定，這些人同樣有得到復(fù)議或者訴訟的機(jī)會(huì)。同樣在這些其他利害關(guān)系人放棄救濟(jì)且不履行或其救濟(jì)權(quán)利用盡，做出終局性決定后行政行為則具有確定力。其次，作為其他利害關(guān)系人由于不是行政行為指向的直接相對(duì)人，沒有被行政行為設(shè)定直接履行的義務(wù)，也就不存在執(zhí)行力的問題。

第三，對(duì)無直接利害關(guān)系人只有公定力。如前所述，公定力是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)。這里的所有私權(quán)利主體當(dāng)然包括與行政行為無利害關(guān)系的其他人。[18]

第四，對(duì)做出該行政行為的行政主體則有約束力和執(zhí)行力。行政主體一旦做出某一行政行為，那么按照上述論述對(duì)行政相對(duì)人、其他利害關(guān)系人和無利害關(guān)系人等私權(quán)利主體都附加了相應(yīng)義務(wù)。同樣另一方面對(duì)公權(quán)力主體中的做出行政行為的行政主體也附加了確定的義務(wù)。即未經(jīng)法定程序、法定事由并依法作出補(bǔ)償外不得撤銷、變更或撤回行政行為的義務(wù)。這是行政法誠(chéng)實(shí)誠(chéng)信原則中心里啊利益保護(hù)原則的要求，也是公權(quán)力行為安定性原則的要求。當(dāng)然這個(gè)義務(wù)不是絕對(duì)的，例如按照《行政許可法》第9條的規(guī)定，在出于法定事由，經(jīng)過法定程序依法作出補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上行政許可也可以調(diào)整。我們的復(fù)議和訴訟制度也鼓勵(lì)主體在異議期間對(duì)不合法或者不合理的行政行為主動(dòng)改變。另外盡管包括《行政強(qiáng)制法》等都對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行力沒有規(guī)定，但是按照法理這是不言而喻的，從爭(zhēng)議不停止執(zhí)行的基本原理是可以窺見的。因此，對(duì)于作出特定行政行為的行政機(jī)關(guān)不僅附加其遵守的義務(wù)，還有執(zhí)行的義務(wù)。

第五，對(duì)其他公權(quán)力機(jī)關(guān)具有約束力。即行政行為應(yīng)當(dāng)受到其他國(guó)家機(jī)關(guān)的尊重，并且作為該機(jī)關(guān)決定的既定事實(shí)。[19]這表明行政行為一旦做出，除了做出該行政行為的行政主體之外的其他公權(quán)力機(jī)關(guān)也需要不同程度的認(rèn)可其既定的事實(shí)要件以及做出該行政行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。如審理婚姻案件時(shí)，常常需要先確認(rèn)婚姻登記的效力。在這種情形下，法定救濟(jì)機(jī)關(guān)如何對(duì)待該行政確認(rèn)行為則尤為重要。按照公權(quán)力確定性原理，其他公權(quán)力機(jī)關(guān)起碼應(yīng)當(dāng)尊重該行政行為，當(dāng)然存在由于不同公權(quán)力機(jī)關(guān)(其他行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院)尊重的程度不同的問題。

(三)各種效力發(fā)生效力的時(shí)間不同

毋庸置疑，行政行為所具有的上述效力發(fā)生效力的時(shí)間起點(diǎn)是存在區(qū)別的。

下面我們分兩部分看，首先是對(duì)私權(quán)利主體的效力，包括拘束力、確定力、執(zhí)行力、公定力。拘束力，對(duì)相對(duì)人、其他利害關(guān)系人都有約束。該效力從送達(dá)完成(相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日)起發(fā)生。按照筆者的觀點(diǎn)也只有在這時(shí)候一個(gè)外部行政行為才具有可訴性。不管是批復(fù)行為還是其他行為都一樣。這也間接表明在此之前實(shí)質(zhì)上就已經(jīng)存在內(nèi)部行政行為和外部行政行為的劃分。送達(dá)是生效要件，不是內(nèi)外劃分的依據(jù)。

確定力與執(zhí)行力則是生效后的后續(xù)問題。確定力是經(jīng)過爭(zhēng)議期所具有的不可爭(zhēng)議性，執(zhí)行力是行政行為被確定無疑不可變更、不可爭(zhēng)議基礎(chǔ)上所需要的實(shí)現(xiàn)公共利益的最后一步。而公定力是所有公權(quán)力主體和私權(quán)利主體在行政行為做出后必須予以尊重的法定義務(wù)，其實(shí)就是拘束力的一種體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)自行政行為做出后存在。

其次，是對(duì)公權(quán)力主體的效力，包括拘束力、確定力、執(zhí)行力和要件效力和確定效力。這些效力除執(zhí)行力外都在行政行為成立時(shí)發(fā)生，而不是生效時(shí)發(fā)生。按照我們上述的論述送達(dá)是外部行政行為生效的要件，對(duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)來說不存在送達(dá)的問題，他們實(shí)質(zhì)上與無利害關(guān)系人處于相似位置。送達(dá)與否并不會(huì)對(duì)其有實(shí)質(zhì)影響。另外按照行政行為安定性原理，行政程序一旦終結(jié)，公權(quán)力行為就應(yīng)當(dāng)確定、穩(wěn)定。至于執(zhí)行力，其實(shí)和對(duì)行對(duì)人所產(chǎn)生的執(zhí)行力一樣。因?yàn)槭菍?duì)外的，特別是受益性行為，只有送達(dá)才有相對(duì)人的知曉，才對(duì)其產(chǎn)生效力，所以該效力當(dāng)然也只有行政行為生效，即送達(dá)完成后存在。

另外，按照行政法理論對(duì)送達(dá)的理解，除了即時(shí)送達(dá)、實(shí)質(zhì)送達(dá)和公告送達(dá)外還有附條件和附期限送達(dá)。但是按照民法通說即使是這兩種行為也是在送達(dá)后生效的，其所附條件和期限并不是生效的條件和期限，實(shí)質(zhì)上是執(zhí)行的條件和期限。我們經(jīng)常說的附條件的行政行為是一種不準(zhǔn)確的表述。[20]同樣的，行政行為附設(shè)條件和期限的目的也是限制某些效力。不論是附條件或者附期限概莫能外。換句話說，所附的條件或者期限只是限制行政行為的執(zhí)行力，并不限制拘束力、確定力、公定力、要件效力和確認(rèn)效力等。自行為送達(dá)完成對(duì)相對(duì)人、其他利害關(guān)系人、無利害關(guān)系人、做出行為的機(jī)關(guān)、其他公權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

(四)小結(jié)：送達(dá)是行政行為的生效要件

綜上所述，行政行為有多種效力，不同的效力按照不同的時(shí)間點(diǎn)不斷釋放。我們這里討論的批復(fù)行為或者說一般行政行為對(duì)外能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力、可爭(zhēng)議效力的時(shí)間應(yīng)當(dāng)是在送達(dá)程序完成以后。在這一刻行政行為才具有對(duì)利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)現(xiàn)實(shí)的影響，才可能屬于我們?cè)V訟的受案范圍。正如臺(tái)灣以學(xué)者所說：“核準(zhǔn)與否之權(quán)責(zé)在上級(jí)機(jī)關(guān)，以副本通知相對(duì)人，應(yīng)已發(fā)生外部效果，而屬行政處分”

上述“延安案”和“來安案”就是因?yàn)樵撆鷱?fù)被送達(dá)給相對(duì)人，現(xiàn)實(shí)的對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院才可以將其納入司法審查的范圍。當(dāng)然如果按照管理說來處理，當(dāng)然在送達(dá)完成后也符合受案范圍的條件，但是該獨(dú)立意義上的外化混亂了行政行為的成立與生效。最大的缺陷在于一個(gè)“外化”(送達(dá))不僅使得該行政行為完成了生效程序，而且從內(nèi)部行政行為變成了外部行政行為，確實(shí)不妥。但是按照“行為——權(quán)利說”則從根本上確定了該批復(fù)行為就是外部行政行為，在沒有送達(dá)前只對(duì)公權(quán)力有約束力，對(duì)私權(quán)利沒有約束力。據(jù)此，像寧波案法院作出駁回起訴的決定應(yīng)當(dāng)是正確的。

結(jié)論

基于以上分析，筆者認(rèn)為批復(fù)行為和其他行政行為一樣，在可訴性上并沒有什么特別的地方。送達(dá)程序的完成，對(duì)私權(quán)利主體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的影響是行政行為可否提起訴訟的前提和基礎(chǔ)。送達(dá)確定不是”內(nèi)外“行政行為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)部行政行為和外部行政行為劃分的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是看該行政行為作用于私權(quán)利還是公權(quán)力，如果是權(quán)力與權(quán)力的互動(dòng)就是內(nèi)部行政行為，按照傳統(tǒng)理論不可訴。而如果是權(quán)力與權(quán)利的互動(dòng)，即行政權(quán)的實(shí)施影響了私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則為外部行政行為。至于該行為是否可訴則要看是否送達(dá)，已經(jīng)送達(dá)即可訴，尚未送達(dá)則不可訴。當(dāng)然還要按照法院受案的其他條件，如受案范圍、管轄、起訴期限等的審查。這里所說的可訴僅僅是具有訴訟的可能性，如果是內(nèi)部行政行為自始就不可訴、確定不可訴，不會(huì)因?yàn)樗瓦_(dá)而可訴。

[1]參見最高人民法院行政審判庭編.中國(guó)行政審判指導(dǎo)案例(第一卷)[M].北京:中國(guó)法制出版社，2010.1.

[2]參見最高人民法院編.最高人民法院指導(dǎo)性案例[M].北京:人民法院出版社,2016.71.

[3]參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2012)甬鎮(zhèn)行初字第8號(hào)；(2012)浙甬行終字第66號(hào)判決書。

[4]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2001.80.

[5]羅豪才,應(yīng)松年.行政訴訟法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1990.115.

[6]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法詞典[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1992.92.

[7]閆爾寶.論內(nèi)部行政行為的幾個(gè)問題[J].行政法研究,1994,(4).

[8]楊小君.內(nèi)外部行政法律關(guān)系的理論與實(shí)踐[J].法學(xué)研究,1993,(1).

[9]姜明安.擴(kuò)大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲[J].廣州社會(huì)科學(xué),2013,(1).在該文中姜老師認(rèn)為內(nèi)部行政行為包括內(nèi)部行政規(guī)則 (如裁量基準(zhǔn)、指導(dǎo)性綱要、行政給付規(guī)則等)、行政處分 (如警告、記過、記大過、降職、撤職、開除等)、人事管理監(jiān)察行為 (如錄用、聘用、考核、調(diào)動(dòng)、交流、培訓(xùn)、“雙指”、限制財(cái)產(chǎn)權(quán)等) 以及公立高校對(duì)學(xué)生、教師的紀(jì)律處分等。擴(kuò)大行政訴訟受案范圍不可能將所有這些抽象行政行為、內(nèi)部行政行為都“擴(kuò)大”進(jìn)去。既然不能都“擴(kuò)大”進(jìn)去，就有一個(gè)范圍界定問題。

[10]楊登峰.對(duì)未送達(dá)行政行為做出撤銷判決還是確認(rèn)未生效判決[J].政治與法律,2016,(3).所謂“獨(dú)立要件之外化”和“獨(dú)立要素之外化”，“外化”一詞是前者生效的必備要件，關(guān)系行為效力的有或無；而對(duì)于后者，“外化”是獨(dú)立的要素，關(guān)系其效力的內(nèi)或外，不外化行為依然成立只是效力仍停留于行政內(nèi)部。

[11]此處應(yīng)當(dāng)是生效要件之外化，在章劍生老師著《現(xiàn)代行政法總論》第163頁和沈?？　⑧u榮老師主編的《行政法與行政訴訟法學(xué)》第125頁中都將送達(dá)制度作為是生效要件，這也是行政法學(xué)界一直沒有清晰界定的一個(gè)問題，行政行為的成立和生效的效力區(qū)別。對(duì)于送達(dá)制度筆者將在另一篇文章中具體闡述，其包括兩個(gè)步驟告知和接受，類型包括現(xiàn)場(chǎng)送達(dá)、現(xiàn)實(shí)送達(dá)、郵寄送達(dá)、公告送達(dá)和行為送達(dá)等。

[12]章劍生.現(xiàn)代行政法總論[M].北京:法律出版社，2014.152.

[13]孔祥俊.行政行為可訴性、原告資格與司法審查[M].北京:人民法院出版社, 2005.81-82.

[14]參見葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2008.215-219頁.章劍生：.現(xiàn)代行政法基本理論武漢法律出版社,2008.146-151.楊登峰.行政行為效力的本質(zhì)與體系[J].行政法學(xué)研究,2013,(4).

[15]參見前注15，葉必豐書，第216頁

[16]在我國(guó)再審制度下，救濟(jì)權(quán)利用盡后，行政相對(duì)人的遵從義務(wù)仍具有一定的相對(duì)性。

[17]《行政處罰法》第44條、第45條，《行政強(qiáng)制法》第 34 條，《行政復(fù)議法》第 21 條，新《行政訴訟法》第 56 條都做出了相關(guān)制度安排。

[18]例如，我國(guó)《物權(quán)法》第 9 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記……又出讓人、鄰里或建設(shè)人等之外的及其他任何單位和個(gè)人應(yīng)認(rèn)可物權(quán)人的權(quán)利，無權(quán)爭(zhēng)訟，不得侵犯。這里無利害關(guān)系的其他人所承擔(dān)的無權(quán)爭(zhēng)訟和不得侵犯義務(wù)，就是登記這一行政行為公定力的體現(xiàn)。

[19]參見[德]哈特穆特·毛雷爾,高家偉譯.行政法總論[M].北京:法律出版社,2000.268-269.

[20]民法學(xué)界通常也認(rèn)為，附始期的法律行為自約定期限到來之日為生效之日。參見史尚寬.民法總論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.478-479.梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社，2011.170. 臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)編.行政法爭(zhēng)議問題研究(上)[M].臺(tái)北:臺(tái)灣五南圖書出版公司，2000.400.

(責(zé)任編輯：華 民)

2017-06-12

晏齊孟(1990- )，男，甘肅定西人，華東政法大學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法學(xué)。

D912.1

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1672-1071(2017)04-0077-07