張友好，歐書沁

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510641)

“面對面”的權(quán)利
——論我國刑事被告人對質(zhì)權(quán)制度的完善

張友好，歐書沁

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510641)

刑事被告人的對質(zhì)權(quán)是指刑事被告人享有與提出對己不利證言的證人進(jìn)行面對面詰問的權(quán)利，在庭審質(zhì)證中，對質(zhì)權(quán)作為一項重要的訴訟權(quán)利，它使?fàn)幾h能盡量集中在庭審中解決，從而保證庭審的實質(zhì)化。另外，對質(zhì)權(quán)對于發(fā)現(xiàn)案件真實和保障訴訟權(quán)利也具有極其重要的作用。我國刑事被告人的對質(zhì)權(quán)包括“面對面”對質(zhì)的權(quán)利、出庭審判的權(quán)利以及交叉詢問的權(quán)利。目前我國刑事被告人對質(zhì)權(quán)制度存在的問題涉及刑事被告對質(zhì)權(quán)的啟動以及不出庭證人證言的證據(jù)能力等。而完善我國刑事被告人的對質(zhì)權(quán)制度，需要樹立公正審判的理念，確立對質(zhì)權(quán)的權(quán)利屬性，對不出庭證人證言的證據(jù)能力加以限制和規(guī)范，并同時完善庭前證據(jù)開示制度。

刑事被告人；對質(zhì)權(quán)；發(fā)現(xiàn)真實

在中共第十八屆四中全會中，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革被明確提出。v這一決定對于改變我國目前刑事庭審流于形式的現(xiàn)象具有重要意義。龍宗智教授認(rèn)為：“以庭審為中心，是審判中心的邏輯推演。就事實認(rèn)定而言，審判中心相對于偵查中心的優(yōu)越性，主要是通過庭審體現(xiàn)的，因此，確認(rèn)‘審判中心’必然在邏輯上推導(dǎo)出‘庭審中心’”。[1]“庭審中心主義”的關(guān)鍵在于能夠訴諸于庭審中控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論來發(fā)現(xiàn)案件事實，從而合理解決法律爭議。在庭審質(zhì)證中，對質(zhì)權(quán)作為重要的一項訴訟權(quán)利，它能為被告人提供與不利于自己的證人面對面進(jìn)行辯論的機會，并賦予其對在庭前程序中所提交的案卷材料真實性提出質(zhì)疑的權(quán)利，這樣能把爭議集中在庭審中解決，并減少偵查活動對審判活動的過度干預(yù)，防止庭審走過場，從而保證庭審的實質(zhì)化。賦予刑事被告人對質(zhì)權(quán)是推行“庭審中心主義”審判模式的關(guān)鍵，它加快了刑事庭審虛化向?qū)嵸|(zhì)化的轉(zhuǎn)變，并且對實現(xiàn)刑事訴訟的程序正義和維護(hù)司法公正等都大有裨益。

一、刑事被告對質(zhì)權(quán)的內(nèi)容

被告人的對質(zhì)權(quán)這一概念源于英美法系，在我國又稱為“對質(zhì)詢問”或“對質(zhì)權(quán)”。[2]164是指“刑事被告人享有的向提供對己不利證言的證人進(jìn)行面對面詰問的權(quán)利”[3]448，是被告人在刑事訴訟程序中進(jìn)行有效質(zhì)證的一種重要方式。

對質(zhì)權(quán)源于英國，但該項權(quán)利在美國的發(fā)展卻是最為系統(tǒng)和深入的。在對質(zhì)權(quán)引入美國之初，美國人民便給予其高度的關(guān)注。隨后，在美國的1778年憲法中，對質(zhì)權(quán)首次以憲法規(guī)定的形式被確立下來作為被告人的憲法性權(quán)利之一。[4]而1791年的《權(quán)利法案》對于對質(zhì)權(quán)的明確規(guī)定更是為它的行使提供了堅實的后盾*在1778年憲法的基礎(chǔ)上，美國各州均通過斗爭逐步爭取了公民的程序性權(quán)利，1791的《權(quán)利法案》中規(guī)定對質(zhì)權(quán)：“在所有刑事案件中，被告人應(yīng)有權(quán)提出下列要求:……要求與原告的證人對質(zhì)，要求以強制手段促使對被告人有利的證人出庭作證。”。

目前，對質(zhì)權(quán)作為被告人的基本權(quán)利，已經(jīng)得到了法治國家和國際社會普遍的任可*《歐洲人權(quán)公約》6條第3款第4項規(guī)定：“凡是受到刑事指控者都享有‘詰問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詰問’的權(quán)利?！?。各成員國在國內(nèi)法中規(guī)定對質(zhì)權(quán)時都盡量與公約內(nèi)容保持一致，更有甚者，直接在國內(nèi)適用該公約。另外，隨著《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》在第14條第3項對對質(zhì)權(quán)這一權(quán)利的確定，使得對質(zhì)權(quán)真正成為國際共識。

在我國審判實踐中，對質(zhì)權(quán)并沒有在刑事訴訟中得到明確的規(guī)定，其次，在證人出庭率低已成為不爭的現(xiàn)實情況下，對證人證言的質(zhì)證只能通過宣讀證言筆錄的方式進(jìn)行，控辯雙方的對抗程序也因而幾乎被架空，庭審的作用一度被弱化，這種庭審虛化的現(xiàn)象既有礙于建立和完善行之有效的對質(zhì)制度，也極大地影響了審判的質(zhì)量。因此，不論是為了順應(yīng)“以審判為中心”及“庭審實質(zhì)化”的刑事司法改革，還是真正實現(xiàn)對我國被告人權(quán)利的保障，我們都有必要對我國刑事被告的對質(zhì)權(quán)進(jìn)行反思和完善。

(一)刑事被告對質(zhì)權(quán)的內(nèi)容

對質(zhì)的英文單詞叫“Confrontation”*《元照英美法詞典》將“Confrontation”解釋為:“對證、對質(zhì)。在刑事訴訟中，指被告有權(quán)與對方證人對質(zhì)?！? 在美國法中，這被稱為“面對面”權(quán)利。*美國憲法增修條文第6條對對質(zhì)權(quán)條款特別解釋為:“right to meet face to face all those who appear and give evidence at trial”(被告享有在審判中直接目視在場證人的權(quán)利)。國內(nèi)外學(xué)者對該權(quán)利所包含的具體內(nèi)容有著不同的見解，筆者認(rèn)為根據(jù)通說來看，刑事被告的對質(zhì)權(quán)主要包括“面對面”對質(zhì)的權(quán)利、出庭審判的權(quán)利以及交叉詢問的權(quán)利。

1.“面對面”質(zhì)證的權(quán)利

美國法中的“面對面”權(quán)利就是指被告人有權(quán)要求與對其不利的證人同時在場，彼此面對面互為質(zhì)證的權(quán)利。具體包括兩個方面:1)被告享有在審判中與證人進(jìn)行當(dāng)面對視的權(quán)利；2)被告享有要求證人目視自己的權(quán)利。*Ibid ，at1019-1020.對于前者，無需贅述，因事實真相如何僅被告知悉，賦予被告于審判時目視證人的權(quán)利，有助于被告人通過觀察審判中證人作證時的一系列表現(xiàn)動作來協(xié)助律師進(jìn)行訴訟中的防御。[3]448一般而言，在人的背后編造謊言的難度往往要高于在人前，人們都傾向于在背后捏造事實污蔑他人，而非當(dāng)著人的面如此。因此使證人與被告面對面，能使虛偽之指控者原形畢露。*Ibid ，at1020(“[T]hat face-to-face presence may...confound and undo the false accuser..”).至于被告享有使證人目視自己的權(quán)利，則來源美國聯(lián)邦最高法院于1988年判決的宣誓。

在1988年之前，美國的某些州為了保護(hù)未成年證人或者遭受性侵害的被害人，通過立法規(guī)定對于此類證人允許他們通過電視傳訊這種在法庭外作證的方式來參與庭審。在1988年的Coy v.Iowa案中，證人為兩位年齡僅13歲的遭性侵的女性，控訴方建議按照州法律規(guī)定，對遭受性犯罪的年少被害人使用屏障，即證人仍然在被告的視線范圍內(nèi)，但卻不能清除的看見被告。[5]州法院在審理該案時直接適用州法律的規(guī)定將證人與被告人隔開，證人因此得以無需直視被告。在此案中，被告主張州法院的此種措施侵犯了其與證人面對面質(zhì)證的權(quán)利，并一路上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為刑事被告人是基于憲法所保護(hù)的基本人權(quán)所提出的請求，州法院不得忽視該權(quán)利的行使對于發(fā)現(xiàn)案件真實和保障被告人權(quán)利所起到的重要作用。聯(lián)邦最高法院經(jīng)審查后最終認(rèn)定州法院的該做法違背了憲法。

值得注意的是，不論是在該案還是在1990年的Maryland v.Craig案中，聯(lián)邦最高法院都未表明被告要求證人目視自己的權(quán)利是一律不得被限制的，在前案中，州法律并沒有結(jié)合具體的案情來進(jìn)行考量，只是概括性地運用州法律，缺乏對被告人的憲法性人權(quán)的尊重。因此，聯(lián)邦法院才認(rèn)定其違憲。而在后案中，聯(lián)邦最高法院對于該法院因案件中的特殊情形，而采納了限制被告人與證人面對面質(zhì)證的做法予以支持，它認(rèn)為對于確有必要限制被告人與證人面對面權(quán)利的情形，對之限制是適用法律解釋的結(jié)果，并不違憲。[3]449

2.出席法庭審判的權(quán)利

出席法庭審判的權(quán)利又可稱為在場權(quán)，指的是控方證人和被告人雙方都應(yīng)同時出席法庭審判，并進(jìn)行當(dāng)面對質(zhì)的權(quán)利。在場權(quán)的功能是讓控方證人和被告人同時出席審判。在大陸法系的直接原則中，出席法庭審判是其重要內(nèi)容，而實現(xiàn)在場權(quán)的功能需同時滿足以下兩個條件。

首先，刑事被告人及其辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)出席法庭。在刑事審判中，刑事被告人及其辯護(hù)人的出庭是保證訴訟程序順利進(jìn)行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對于了解案件事實，解決爭端具有至關(guān)重要的作用。這不僅是他們的權(quán)利，也是他們的義務(wù)。一般而言，刑事被告人及其辯護(hù)人無正當(dāng)理由不得拒絕出庭，另外，在庭審開始前，若被告人未到庭，法院一般也不會開始審判，這一點，在我國的刑事庭審中同樣也得到了體現(xiàn)。當(dāng)然，如果被告人以自己明示或默示的行為放棄出庭的話，其出席法庭行使與控方證人對質(zhì)的權(quán)利也會因此而得到限制，泰勒訴美國案*Taylor v.United States 414U.S.17(1973).和美國的伊利諾伊訴阿蘭案即是經(jīng)典范例。*Illinois v.A llen, 397 U. S. 337, 338(1970).

其次，控訴方及其證人應(yīng)當(dāng)出席法庭。在整個刑事庭審程序中，控訴方扮演著推動刑事訴訟程序啟動的角色，控訴方到場無可厚非，對于他們而言，出席法庭審判是他們所承擔(dān)的義務(wù)?？胤阶C人的到場是被告人行使對質(zhì)權(quán)的前提，在現(xiàn)實中，控方證人的出庭一直是道難題，因此，控訴機關(guān)和法院雙方都要積極配合，為控方證人的出庭提供便利條件。同樣，若證人在應(yīng)出庭的情形而無故不出庭的話，證人也要因此接受相應(yīng)的處罰。

在我國新修改的刑事訴訟法中，對證人出庭問題的回應(yīng)是修改中的一大亮點，新修改的法條中增加了對證人出庭情況的說明，對拒不出庭作證的證人的處罰決定，以及對證人的保護(hù)措施，可以說在一些對證言的爭議較大，或者其他需要證人出庭的情形中，控方證人的到庭既滿足了對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，也為法官查明事實，公正審判，提高服判率起到了推動的作用。

3.交叉詢問的權(quán)利

交叉詢問是對證人進(jìn)行調(diào)查提問的一種方法，也是刑事被告人對質(zhì)權(quán)中不可或缺的一部分。廣義的交叉詢問是指在英美法系國家的當(dāng)事人主義訴訟模式下，由雙方當(dāng)事人主導(dǎo)的法庭調(diào)查程序的總稱，包括主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問等幾個階段的內(nèi)容。狹義的交叉詢問僅指在英美法系國家的當(dāng)事人主義訴訟模式下，由刑事被告人對不利證人的證言進(jìn)行質(zhì)詢，亦即反詢問。[6]在英美法系國家訴訟制度的模式下，交叉詢問制度承載著還原案件真實的使命，在英美法系的司法實踐中，法官通過觀察控方證人和辯方證人之間對于某一證言進(jìn)行一來一往，不斷深入的交鋒，能更好地辨別證人的證言真?zhèn)?，也更能全面地了解案件的真實情況，當(dāng)然，通過這種互動形式所形成的證言，它與案件本身也具有極強的關(guān)聯(lián)性，這和我國采取“敘述式”對質(zhì)詢問所產(chǎn)生的證言相比，在查明事實的效果上有著較明顯的差距，我國刑事訴訟法在今后的發(fā)展完善中可以適當(dāng)借鑒英美法系的這一做法，并根據(jù)我國國情形成一套適合自身訴訟模式的對質(zhì)規(guī)則。當(dāng)然，交叉詢問也同樣不是一項絕對的權(quán)利，對交叉詢問權(quán)利的行使依然會受到一定的限制。[7]

二、刑事被告對質(zhì)權(quán)的價值

在刑事訴訟中，刑事被告對質(zhì)權(quán)的以上三大內(nèi)容之間是相輔相成的關(guān)系，尤其是“面對面的”權(quán)利，它是行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)與前提，對于保障被告人進(jìn)行積極地訴訟防御及由此發(fā)現(xiàn)案件真實都具有不可小覷的作用。對質(zhì)權(quán)在目前的法治國家中已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)可，在美國，對質(zhì)權(quán)甚者被上升為一種憲法性的權(quán)利，其在庭審中的地位由此可見。對質(zhì)權(quán)的價值不僅體現(xiàn)在幫助法官通過庭審對質(zhì)來查明案件真實上，它在保護(hù)被告人的程序參與權(quán)，推動“庭審實質(zhì)化”及呈現(xiàn)審判的公平、公正上同樣功不可沒。

(一)推進(jìn)“庭審實質(zhì)化”的實現(xiàn)

在刑事訴訟中，庭審是決定訴訟結(jié)果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一般而言，法官通過在庭審過程中對控辯雙方在法庭中的一些舉證、質(zhì)證訴訟行為等來認(rèn)定核實證據(jù)以及查明案件事實是法院審理案件的基本模式，在英美法系國家中，庭審環(huán)節(jié)便承擔(dān)著還原案件事實的重任，它同時還滿足了人民對刑事訴訟程序?qū)徖砟Ｊ降南胂笈c期待。但眾所周知，在當(dāng)下中國，我國的刑事庭審仍然面臨著流于形式的老大難問題。法官在未經(jīng)庭審程序之前就已經(jīng)根據(jù)偵查機關(guān)提供的證據(jù)形成自己的內(nèi)心確信，或者是即使經(jīng)過庭審，法官對事實的認(rèn)定或者形成判決的依據(jù)也依然是依賴于閱讀卷宗的現(xiàn)象屢見不鮮，庭審過程中所經(jīng)歷的舉證、質(zhì)證等環(huán)節(jié)對判決形成的影響微乎其微。當(dāng)然，法學(xué)界針對這個問題的探討也是持續(xù)和深入的。近些年來，隨著“依法治國”理念的深入人心，司法公正也逐漸成為社會普遍關(guān)注的問題。在近年召開的十八屆四中全會中，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出了要推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，這對于改善庭審虛化的現(xiàn)狀來說無疑是一個福音。

因此，在這樣的訴訟環(huán)境中，賦予被告對質(zhì)權(quán)，保證被告能夠與不利證人面對面進(jìn)行對質(zhì)能推動庭審質(zhì)證活動的進(jìn)行，強化庭審的作用，使案件事實和法律爭議通過在控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論中越辯越明，從而使庭審的“案卷筆錄中心主義”現(xiàn)象得到緩解，使庭審朝著更為實質(zhì)化的方向進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

(二)發(fā)現(xiàn)真實，實現(xiàn)實體正義

縱觀國內(nèi)外各法治國家，發(fā)現(xiàn)案件的真實都是刑事訴訟的一大重要價值，在實行當(dāng)事人主義的美國，也同樣對于這一目標(biāo)孜孜以求。在我國，刑事訴訟更是一度被定義為實現(xiàn)刑罰權(quán)的訴訟活動。但在我國目前這種“以案卷為中心”的審理模式下，法官僅憑借卷宗來發(fā)現(xiàn)“真相”，庭審過程淪為了走過場，發(fā)現(xiàn)案件真實這一目的難以得到實現(xiàn)，隨之而來的后果就是冤假錯案的產(chǎn)生。

因此，確立對質(zhì)權(quán)制度是防范冤假錯案，查明事實真相的重要舉措。一方面，被告人與證人進(jìn)行面對面的對質(zhì)，可以提高證言可信度，降低證人作偽證的可能性。從心理學(xué)角度來看，當(dāng)面撒謊要克服的心理障礙要比背后撒謊大的多，因此，在當(dāng)面的對質(zhì)中，若證人作出不實陳述，其神情、語氣、姿態(tài)都會出賣他，通過這種方式，法官能對證據(jù)進(jìn)行全面審查，并形成內(nèi)心確信。這種做法可以防止司法人員在審查判斷證據(jù)時產(chǎn)生預(yù)斷和偏見，提高判決的透明度[8]同時，還能對那些存心做偽證的證人形成天然的威懾。

另一方面，通過交叉詢問可以及時地發(fā)現(xiàn)謊言，并有利于法官形成準(zhǔn)確的心證。質(zhì)證證據(jù)法大師威格莫爾曾說，“交叉詢問無疑是迄今為止發(fā)現(xiàn)真實所發(fā)明的最偉大的法律引擎。”被告在庭審過程中通過與不利證人進(jìn)行當(dāng)面質(zhì)詢，能夠針對不利證據(jù)進(jìn)行抗辯，并發(fā)掘更多有關(guān)定罪量刑的信息給法官。法官從雙方對質(zhì)詰問中可以掌握更全面的情況，并有效地發(fā)現(xiàn)“證人在認(rèn)知、記憶、表述方面的缺陷，以及證人是否真誠作證”*Button v.Evans,400 U.S.74,89(1970).，并對證人證言進(jìn)行去偽存真，形成更準(zhǔn)確的內(nèi)心確認(rèn)，并依法作出公正裁判，減少冤假錯案的發(fā)生。

在冤假錯案層出不窮的今天，給予對質(zhì)權(quán)制度足夠的尊重有利于查明事實真相，增強裁判的正當(dāng)性，從而維護(hù)實體正義。

(三)保障訴訟權(quán)利，實現(xiàn)程序正義

在現(xiàn)今的司法中，程序正義逐漸成為判斷一項裁決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。日本學(xué)者谷口安平亦指出:“程序正義的觀念即使不是賦予審判正當(dāng)性的惟一根據(jù)，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是其重要根據(jù)之一”。[9]隨著刑事訴訟價值對保障被告人訴訟權(quán)利的不斷關(guān)注，庭審中也更強調(diào)對刑事被告人程序權(quán)利的保障，而對質(zhì)權(quán)的行使即可實現(xiàn)刑事被告人對親自與不利證人進(jìn)行質(zhì)證，行使自己的訴訟參與權(quán)的期待。

一方面，被告和證人面對面進(jìn)行質(zhì)證，有利于被告根據(jù)不利證人在庭審中的表現(xiàn)，積極行使自己的質(zhì)詢權(quán)，并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟防御，尤其是對于那些可能會影響自己定罪量刑的關(guān)鍵事實，若能讓被告在法庭上竭盡全力為自己抗辯，通過舉證、質(zhì)證等手段來盡量向法院還原案件真實，讓其為自己的權(quán)利據(jù)理力爭，那么一則能使裁判結(jié)果更加公正，二則也能讓被告通過法定的程序來表達(dá)自己的意見，使其情緒有個恰當(dāng)?shù)男雇緩?，因而讓判決可以更易被接受，提高服判率，節(jié)省訴訟資源。

另一方面，法官通過庭審而非僅僅查閱卷宗的形式來查明案件事實，有利于法官更直觀地觀察雙方在進(jìn)行作證時的神態(tài)和言詞，并據(jù)此判斷證言的可靠性并及時阻止可能出現(xiàn)的虛假控訴行為。再者，在雙方進(jìn)行交叉詢問的過程中，法官可以從中更全面、直接地獲取有關(guān)的信息，進(jìn)而形成更為準(zhǔn)確的心理確信，并作出公正裁判。

三、我國刑事被告的對質(zhì)權(quán)的現(xiàn)狀及存在的問題

刑事被告的對質(zhì)權(quán)在國際上雖已得到了普遍的承認(rèn)，但在我國的形勢卻不容樂觀。在眾多法治國家中，刑事被告對質(zhì)權(quán)都得到了本國憲法和國際人權(quán)公約的雙重保護(hù)，而在我國，刑事被告對質(zhì)權(quán)并沒有在刑事基本法上得到承認(rèn)，更不用說規(guī)定公民基本權(quán)利的憲法了，這是在立法上遇到的一大困境。

對質(zhì)權(quán)行使的關(guān)鍵在于保證刑事被告人享有和提出對己不利的控方證人進(jìn)行當(dāng)面質(zhì)證的權(quán)利，而在司法實踐中，“證人出庭難”又是一個現(xiàn)實中難以跨越的阻礙，在這個問題背后，不僅需要在制度上給予證人充分的保護(hù)，還應(yīng)在證人不愿出庭的深層心理原因中找到癥結(jié)所在。以上都是刑事被告對質(zhì)權(quán)在我國的法治土壤中所面臨的現(xiàn)狀。

(一)關(guān)于刑事被告對質(zhì)權(quán)的啟動問題

在對質(zhì)權(quán)發(fā)展最完善的美國，對質(zhì)權(quán)被作為一種基本的權(quán)利規(guī)定在憲法中，享有著最高的法律效力，對質(zhì)權(quán)的啟動也往往是由于被告人的申請。而在我國，那對質(zhì)權(quán)的啟動又是由誰決定呢？2012年通過的刑事訴訟法修正案中的第一百八十七條第一款表面上賦予了被告人可自主選擇的對質(zhì)權(quán)，但仔細(xì)分析其內(nèi)在邏輯后，不難發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)依然將啟動對質(zhì)的決定權(quán)交給了法官。具言之，在該條文中，被告人申請對質(zhì)是必要條件，而非充分條件，只有同時滿足“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”和“人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”才能以強制手段傳喚證人出庭并啟動對質(zhì)，法官對此掌握著較大范圍的自由裁量權(quán)。另外，刑事訴訟法第一百八十九條*《刑事訴訟法》第一百八十九條:證人作證，審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任。公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當(dāng)制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人。和 《最高人民法院司法解釋》(以下簡稱《最高法解釋》)第一百九十九條*最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法司法解釋》第一百九十九條:訊問同案審理的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。必要時，可以傳喚同案被告人等到庭對質(zhì)。的規(guī)定也再一次表明只有當(dāng)人民法院認(rèn)為必要時，才能啟動對質(zhì)權(quán)。接著，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》的第四百三十八條第四款*《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百三十八條:訊問被告人、詢問證人應(yīng)當(dāng)避免可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導(dǎo)性訊問、詢問以及其他不當(dāng)訊問、詢問。辯護(hù)人對被告人或者證人進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問以及其他不當(dāng)詢問可能影響陳述或者證言的客觀真實的，公訴人可以要求審判長制止或者要求對該項陳述或者證言不予采納。訊問共同犯罪案件的被告人、詢問證人應(yīng)當(dāng)個別進(jìn)行。被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時到庭對質(zhì)。又規(guī)定了檢察院在一定情形下也可以啟動對質(zhì)權(quán)。綜上，法院和檢察院都可以根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定啟動對質(zhì)權(quán)，而作為刑事對質(zhì)權(quán)主體的被告人卻只能被動地參與對質(zhì)。法官在刑事訴訟中享有著較大的程序控制權(quán)，這說明，在我國的刑事訴訟中，對質(zhì)權(quán)的定位更多的是用來幫助法庭查明事實，本質(zhì)還是從實現(xiàn)刑法的價值這一角度出發(fā)，以期實現(xiàn)刑事的刑罰權(quán)，而無利于妨礙刑法目的價值的實現(xiàn)。刑事被告人的訴訟權(quán)利被置于其后，查明案件事實的觀念依然比證明案件事實更要深入人心，從公、檢、法三方多年來被普遍公認(rèn)的共同職責(zé)：追究犯罪嫌疑人的責(zé)任，以及人們現(xiàn)在所具有的薄弱的訴訟權(quán)利意識便可看出，刑事被告人在訴訟中依然處于一個較為弱勢的地位，對于期待通過庭審中的對抗來實現(xiàn)訴訟權(quán)利的被告人而言，這無疑是一個打擊，另外，過于追求查明案件事實而忽視被告人權(quán)利的做法也是不利于對被告人人權(quán)的保護(hù)的。

(二)不出庭證人證言的證據(jù)能力問題

如前文所述，“面對面”的權(quán)利是對質(zhì)權(quán)行使的基礎(chǔ)，證人經(jīng)被告人申請后親自出庭參與質(zhì)證并提供證人證言，控辯雙方通過交叉詢問的方式對證人進(jìn)行質(zhì)詢，這不僅是查明案件事實，發(fā)現(xiàn)真實的有效途徑，也是被告人對質(zhì)權(quán)的一種最直觀的體現(xiàn)。然而在我國，證人出庭率低已是不爭的事實。新刑事訴訟法第一百八十八條第二款*《刑事訴訟法》第一百八十八條:經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。雖然規(guī)定了法院應(yīng)對拒不出庭的證人進(jìn)行相應(yīng)的處罰，但也沒能徹底解決這一問題，因為證人不出庭的重要原因在于不出庭證人證言的證據(jù)能力。證人不愿出庭是一個棘手卻又普遍存在的問題，其背后原因除了有庭審虛化、證人不愿承擔(dān)作證后可能在生活上帶來的長期的影響之外，證人排除萬難之后出庭所作出的證言與不出庭證人證言之間的證據(jù)效力對比也同樣是我們所應(yīng)該關(guān)注的。

在我國新刑事訴訟法修正案的第五十九條規(guī)定中*《刑事訴訟法》修正案中第五十九條：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。，當(dāng)事人之間當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)證具有查明案件事實的作用，該質(zhì)證能直接影響證人證言的證據(jù)效力,其立法本意是將證人親自出庭提供口頭證言并接受質(zhì)證作為證人證言成為定案根據(jù)的前提。而在最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百零六條第四項規(guī)定中又提到，證人若有其他客觀的原因也可以不出庭接受質(zhì)詢，而該規(guī)定中的“其他客觀原因”表述的十分模糊，既沒有說明確定的范圍和裁判標(biāo)準(zhǔn)，也沒有規(guī)定證明該事由的責(zé)任因此應(yīng)由誰來承擔(dān)。因而在實踐中，這一條模糊的規(guī)定給證人不出庭提供了一個看似合理的借口，只要提出了所謂的“其他客觀原因”，那么證人就可以由此不出庭參與案件的審判。接著，在刑事訴訟法第一百九十條*《刑事訴訟法》第一百九十條：公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。的規(guī)定中，它又賦予了不出庭的證人證言以證據(jù)資格，該條規(guī)定的內(nèi)容大致是證人不出庭需要承擔(dān)一定的后果，懲罰的內(nèi)容包括訓(xùn)誡或者拘留，但重點是，在證人接受處罰后，其不出庭證人證言的證據(jù)效力并沒有得到降低，該證言依然可以作為證據(jù)使用。在現(xiàn)實中，只要將這兩條規(guī)定結(jié)合起來靈活進(jìn)行運用，不出庭證人證言便可通過“法定的”程序繼續(xù)披上“證據(jù)效力”的大衣，證人出庭的優(yōu)勢在這種情況下大打折扣。(不想出庭，沒關(guān)系，我們看的是你之前的筆錄)

在證人出庭進(jìn)行質(zhì)證的情形中，證人在庭審中所做的“翻證”無疑是最讓司法機關(guān)不愿讓證人出庭的原因之一了，證人，尤其是關(guān)鍵證人在庭審中進(jìn)行“翻證”即意味著其對出庭前進(jìn)行筆錄時所作出的證言進(jìn)行推翻，這種“翻證”的行為給司法機關(guān)審理案件帶來了極大的麻煩，也加重了他們辦案的負(fù)擔(dān)，法院在遇到這種情形時，大多會以證人在庭審中所做出的證言不如案發(fā)后即時作出的證人證言更具有可信度，或者“翻證”的三性不如原證為由繼續(xù)采納庭前筆錄中所作的證人證言。

可以看出，對于掌握了訴訟程序控制權(quán)的法院而言，他們對于證人出庭的態(tài)度也是不甚支持的，證人出庭可能帶來的影響案件事實認(rèn)定的訴訟進(jìn)程和增加司法的成本的后果都讓他們更傾向于通過筆錄中的證人證言來查明案件。因此，在這種兩難的現(xiàn)實之中，證人不愿出庭也就情有可原了，在法院對于證人出庭的消極態(tài)度之下，出庭證人證言的效力又與不出庭證人證言的效力無益，這樣一來，證人就更沒有動力去參與庭審了。因而，刑事被告人也由此無法通過有效的途徑來維護(hù)自己行使與證人進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利了。要想真正實現(xiàn)對被告人對質(zhì)權(quán)的保障，就不能忽視對不出庭證人證言效力的認(rèn)定及規(guī)范。

四、我國對質(zhì)權(quán)制度的完善

我國對質(zhì)權(quán)行使的基礎(chǔ)是要保證刑事被告人行使“面對面”的權(quán)利，這一權(quán)利的內(nèi)容其實和直接言詞原則中的直接原則十分相似，但其本質(zhì)又有不同，對質(zhì)權(quán)的目的是通過刑事被告人與控方證人互相目視來實現(xiàn)對刑事被告人的訴訟權(quán)利的保護(hù)，對質(zhì)權(quán)的重點在于實現(xiàn)刑事訴訟的又一重要價值，即保證刑事被告人的基本人權(quán)，而直接原則的目的則是為了查明事實，實現(xiàn)程序的公正。

在英美法系國家，尤以美國為例，由于其采取的是當(dāng)事人主義，法官的地位是消極中立的，在庭審中，陪審團(tuán)進(jìn)行事實的認(rèn)定，而法官則決定法律的適用，因而，案件事實的真相則不是依靠法官主動去查明，而是由控辯雙方通過一系列的舉證、質(zhì)證行為來重構(gòu)某一法律事實，并向法官及陪審團(tuán)作出證明，這種由“查明”事實到“證明”事實的轉(zhuǎn)變更接近公正審判的內(nèi)在要求，即使在法官職權(quán)主義下的中國，這種對抗式審判的模式也是值得借鑒的。在判決結(jié)果的作出都依賴于刑事庭審中雙方抗辯過程的美國，刑事被告的對質(zhì)權(quán)得到了充分的重視，刑事被告人參與庭審，針對控方證人進(jìn)行訴訟防御的訴求得到了回應(yīng)，因此，這種模式下所形成的判決的接受度很高。我國雖與美國屬于不同法系，但是在美國刑事訴訟中所體現(xiàn)出的對刑事被告基本人權(quán)的重視是同樣可以運用在我國的庭審實踐中的。

(一)樹立公正審判的理念，確立對質(zhì)權(quán)的權(quán)利屬性

刑事被告對質(zhì)權(quán)不僅是一項發(fā)現(xiàn)真實的權(quán)利，它更是一項體現(xiàn)了對被告人程序性權(quán)利的保護(hù)和維護(hù)司法公正的權(quán)利。在近些年的刑事訴訟領(lǐng)域中，程序正義的理念越來越深入人心，對于普通公民而言，在一個案件中，最能讓其直觀感受公正的莫過于法律給予的程序性權(quán)利保護(hù)了，亦即人們所說的“看得見的正義”。保證被告人的程序參與權(quán)既可以體現(xiàn)“看得見的正義”，又可以防止被告只能被動的接受檢方和證人的指控，賦予其一定的主動權(quán)。另外，由于法律職業(yè)的專業(yè)性以及法官形成心證過程的抽象性，當(dāng)事人對實體公正的感受往往不那么直觀，而且因為案件事實的認(rèn)定對被告人有直接的利害關(guān)系，這一代表“看不見的正義”的實體權(quán)利常常會引發(fā)被告人的不滿。因此，在刑事庭審過程中，要實現(xiàn)案件的公正審理，就應(yīng)該充分保障被告人在訴訟過程中的程序參與權(quán)，并通過對該權(quán)利的行使來影響案件事實的認(rèn)定。要想實現(xiàn)這一目的，關(guān)鍵是要保障被告人的對質(zhì)權(quán)，使被告人與不利證人進(jìn)行當(dāng)面的辯論，這樣既可以幫助法官更直觀、全面的了解案件事實，并且能辨別證言的真?zhèn)?，防止冤假錯案的發(fā)生。

在英美法系及歐洲國家，被告人的對質(zhì)權(quán)是一項具有普遍適用性的、以保障人格尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的基本權(quán)利。而在我國，憲法和刑事訴訟法都沒有將其規(guī)定為一項權(quán)利。在中國刑事司法改革和“依法治國”的大背景下，即使在涉及到了對質(zhì)的刑事訴訟法第五十九條時，它的作用也是使證人證言成為“定案依據(jù)”，對質(zhì)僅僅是作為法庭進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的一個步驟，其目的旨在進(jìn)行事實證據(jù)的調(diào)查，它的設(shè)置是為了服務(wù)于法官查明事實的目標(biāo)，在這一條規(guī)定中，對質(zhì)權(quán)所具有的權(quán)利屬性根本無法體現(xiàn)，更不用說作為保護(hù)被告人利益的權(quán)利了。針對上述問題，筆者認(rèn)為我們關(guān)鍵是要以人權(quán)保障為基礎(chǔ)，首先在刑事訴訟法中將被告人的對質(zhì)權(quán)規(guī)定為一項明確的基本權(quán)利，讓其在刑事法律中得到認(rèn)可，在我國將對質(zhì)權(quán)以法律的形式確立下來一方面能體現(xiàn)我國與國外法治國家的接軌，另一方面也能使刑事被告人申請與控方對質(zhì)的請求更有據(jù)可依。其次，賦予被告人對該權(quán)利的處分權(quán)，即被告人可以自主決定是否申請證人與其對質(zhì)，我國刑事訴訟法會尊重被告人處分對質(zhì)權(quán)的自由。最后，當(dāng)對質(zhì)權(quán)受到侵害時，法律也應(yīng)該設(shè)置好相應(yīng)的處罰措施對其進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，有權(quán)必有責(zé)，若被告人在庭審結(jié)束后再以申請證人與其對質(zhì)為由要求重新進(jìn)行庭審，法官應(yīng)當(dāng)駁回該請求，正如法諺有云，法律不保護(hù)在權(quán)利上睡大覺的人。因此，將公正審判理念融入庭審過程中，并在查明案件事實之外，賦予被告人人權(quán)保障有利于實現(xiàn)審判公正，體現(xiàn)程序正義。

(二)限制不出庭證人證言的證據(jù)能力

要想保證證人出庭，要解決的一個關(guān)鍵問題就是對不出庭證人證言的證據(jù)能力進(jìn)行限制。在實踐中，無論證人出庭與否，其證言所產(chǎn)生的效力對認(rèn)定案件的影響都甚微，因此證人的積極性普遍不高。為了保證被告人對質(zhì)權(quán)的行使，進(jìn)一步實質(zhì)提高證人出庭率，必須確定關(guān)鍵證人的庭審證言相較于書面證言的優(yōu)先性。但需明確的一點是，在我國案卷中心主義的訴訟模式下，要想完全限制書面證言在庭審中的使用，既無恰當(dāng)?shù)闹贫戎С郑矡o現(xiàn)實的必要。一方面，在某些案件事實清楚，被告人對所指控的內(nèi)容無異議的簡單案件中，書面證言的適用能幫助法官盡快認(rèn)定案件事實并作出裁決，這既節(jié)省了司法資源，又提高了訴訟效率。另一方面，保障被告人對質(zhì)權(quán)的行使并不只有證人親自出庭這一種形式。依照歐洲人權(quán)法院的經(jīng)驗，書面證言的使用必須以保障被告人的公正審判權(quán)為前提，以被告人的對質(zhì)詰問權(quán)這一最低限度的權(quán)利能否得到保障為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[10]因此筆者認(rèn)為，我們可以在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，借鑒歐洲人權(quán)法院在這個問題上的做法。對于能影響案件事實的重要證人或者被告人申請對質(zhì)的證人，原則上應(yīng)該以其出庭作為其證言可采性的前提，但是，又不應(yīng)把質(zhì)證拘泥于庭審這一個環(huán)節(jié)中。雖然重要證人在偵查機關(guān)所作出的庭外證言，一般不具有證據(jù)能力，除非有其他特殊情況*以德國《刑事訴訟法》為例，在三種情況下筆錄證言可以當(dāng)庭宣讀:(1)證人、鑒定人或共同被告因客觀原因無法出庭作證;(2)檢察官、辯護(hù)人及被告人均同意法官訊問證人、鑒定人或共同被告所作的筆錄;(3)當(dāng)證人或鑒定人到場時，筆錄只有在為了其幫助恢復(fù)記憶及確認(rèn)或消除矛盾時，才得被朗誦之。，如被告人在庭外與該證人進(jìn)行了對質(zhì)，且對證言無異議，亦或在證人因法律規(guī)定的客觀原因無法出庭時，通過錄音錄像的形式將其證言進(jìn)行固定等等，以上都可視為被告人行使了對質(zhì)權(quán)。值得注意的是，無論如何，書面證言都不能單獨作為定案的證據(jù)，當(dāng)證人證言不是在庭審中形成的時，必須要有其他的證據(jù)進(jìn)行補強或者相互印證，各證據(jù)能在邏輯上互相聯(lián)系，并形成一條完整的證據(jù)鏈時才能夠作為定案的依據(jù)。

(三)完善庭前證據(jù)開示制度

證據(jù)開示制度，是指控辯雙方對于所掌握的與案件有關(guān)的證據(jù)材料依據(jù)一定的要求在庭審前向?qū)Ψ竭M(jìn)行展示，它是當(dāng)事人主義在訴訟過程中的一個重要概念和制度。證據(jù)開示制度是一種發(fā)生在庭前的程序，它給訴訟雙方當(dāng)事人提供了一個從對方當(dāng)事人手中獲取有關(guān)案件的信息或者其收集的資料的機會，它能促進(jìn)案件真實的發(fā)現(xiàn)，并為接下來庭審活動的有序進(jìn)行帶來很多的便利，減少訴訟突襲對案件審理程序的影響。在我國新修改的刑事訴訟法中，庭前會議是新增加的內(nèi)容，其內(nèi)容是通過證據(jù)開示制度，非法證據(jù)排除等工作為庭審質(zhì)證做好準(zhǔn)備。[11]而證據(jù)開示制度作為庭前會議的核心環(huán)節(jié)，它使控辯雙方在庭審前通過審前證據(jù)、信息的交換，了解對方所掌握的證據(jù)基礎(chǔ)，并據(jù)此為接下來的質(zhì)證做好充足準(zhǔn)備。證據(jù)開示制度為避免證據(jù)突襲，明確爭議焦點，保證被告人的對質(zhì)權(quán)并節(jié)省訴訟資源發(fā)揮了重要作用。[12]在我國，控方作為國家公權(quán)力的一方，它承擔(dān)著搜集證據(jù)的職能，搜集的內(nèi)容不僅包括控方的證據(jù)，也包括被告人的證據(jù)。在我國刑事訴訟中所處的地位不高，其一般不具有搜集證據(jù)的能力。因此，這樣一種特殊的控審模式導(dǎo)致的結(jié)果是被告人在法庭之中的地位十分被動，其通過一己之力尋找證據(jù)的能力和可能性都不大，而在庭前證據(jù)開示制度中，被告人對于控方所搜集掌握的證據(jù)和信息又無法得到充分的了解和知悉，因此完善庭審證據(jù)開示制度的第一步就是要擴大享有公權(quán)力一方的檢察官開示信息的范圍。

具體措施如下：首先對于控方所掌握的擬使用的證據(jù)都應(yīng)對被告人進(jìn)行全部的公開，尤其是對被告人有利的證據(jù)，因為控方作為承擔(dān)調(diào)查取證職責(zé)的一方，其對被告人隱瞞所掌握的關(guān)鍵證據(jù)很有可能會導(dǎo)致被告人一方承受不利的訴訟后果。其中，被告人作為庭審對質(zhì)的一方主體，其應(yīng)享有出席對質(zhì)的權(quán)利，因此，通過被告人與不利證人的庭前對質(zhì)行為，又可以將證人證言進(jìn)行“有異議”和“無異議”的劃分，被告人無異議的不利證人證言應(yīng)具有直接作為定案依據(jù)的證據(jù)效力，且相關(guān)的證人也可以不用出庭審判，這樣一來，既滿足了被告人的對質(zhì)權(quán)，又提高了庭審的效率，實現(xiàn)了對案件審理的程序分流。但要注意的是，對于可能遭受打擊報復(fù)的證人的身份信息要進(jìn)行恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，不要讓證人因此受到不必要的傷害。其次，實現(xiàn)證據(jù)的雙向開示。[13]我國目前的司法現(xiàn)狀是將證據(jù)信息開示的義務(wù)基本上賦予了檢察官，而被告方對于自己所掌握的證據(jù)卻無需全盤交代，這就導(dǎo)致在實務(wù)中常出現(xiàn)某些辯護(hù)人為了贏得官司，而在庭審中進(jìn)行“證據(jù)突襲”，使得檢察官和法官都在無心理準(zhǔn)備的情形下來應(yīng)對一個新的證據(jù)，這種訴訟策略對于維護(hù)被告人的利益確實有益，但對于整個庭審過程的連續(xù)及庭前證據(jù)開示制度的初衷來說都是一種阻礙，因此，為了使庭審對質(zhì)在公正的前提下更有效率，需要使被告人一方也進(jìn)行相應(yīng)的證據(jù)開示，不過，就我國檢察院一方所具有的強大的公職權(quán)而言，處于弱勢的被告人一方不需承擔(dān)和檢方對等的證據(jù)信息開示義務(wù)。

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責(zé)任編輯：馬 睿

The Right of Being "Face to Face"-On the System Improvement of Criminal Defendant's Right of Confrontation in China

Zhang You-hao， Ou Shu-qin

(School of Law, South China University of Technology, Guangzhou 510641, China)

The criminal defendant's right of confrontation refers to the fact that the defendant has the right of having face-to-face confrontation with the witness who provides evidence unfavorable to the defendant. In the trial cross examination, as an important litigation right, the right of confrontation can make the disputes be settled in court trial so as to ensure the reification of the trial. In addition, the right of confrontation plays an extremely important role in finding the truth of the case and guaranteeing the right of lawsuits. The confrontation right of the defendant in China includes the right of having face-to-face confrontation, the right of appearing in court and the right of having cross examination. At present, the problems of the criminal defendant's right of confrontation in China involve the initiation of the confrontation right of the criminal defendant and the probative force of the witness who does not appear in court. China shall improve the criminal defendant's right of confrontation by setting up a fair trail concept, establishing the power nature of confrontation right, confining and regulating the probative force of the witness who does not appear in court and perfecting the evidence disclosure system before trial.

criminal defendant; right of confrontation; truth finding

2017-05-07

華南理工大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(x2fxD2152440，x2fxD2155920)

張友好(1974-)，男,安徽壽縣人，華南理工大學(xué)法學(xué)院教授，從事刑事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)研究；歐書沁(1995-)，女，湖南郴州人,華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事刑事訴訟法學(xué)研究。

D915.13

A

1009-3745(2017)04-0023-09