文◎李鄭陽

［基本案情］犯罪嫌疑人鄭某某，2011年3月至2014年7月任某公立醫(yī)院骨科病區(qū)主任。鄭某某在擔(dān)任病區(qū)主任期間，利用其全面負責(zé)科內(nèi)事務(wù)管理，對本科室骨科耗材的選擇、購置有決定權(quán)的職務(wù)便利，和多個骨科耗材供應(yīng)商商談使用對方提供的內(nèi)植入高值耗材，約定骨科耗材供應(yīng)商按營銷額30%的比例給予回扣。鄭某某并在全體醫(yī)生會議上，提議個人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活動經(jīng)費，其余由全體醫(yī)生按照各自使用的內(nèi)植入高值耗材金額所占比例進行分配，分配方案得到全體醫(yī)生的認可。

病區(qū)骨科患者需要使用內(nèi)植入高值耗材，即由負責(zé)的醫(yī)生匯報鄭某某后直接聯(lián)系供應(yīng)商，或者由鄭某某聯(lián)系供應(yīng)商，安排供應(yīng)商根據(jù)手術(shù)計劃配送內(nèi)植入高值耗材，骨科向醫(yī)院設(shè)備科報送申請單。供應(yīng)商根據(jù)科室要求準(zhǔn)備內(nèi)植入高值耗材，送到醫(yī)院設(shè)備科，設(shè)備科以申請單為依據(jù)進行登記。登記后，供應(yīng)商持消毒后的內(nèi)植入高值耗材跟隨骨科醫(yī)生一同上手術(shù)臺，手術(shù)作業(yè)完畢，填報醫(yī)用植入型骨科耗材記錄單，確認型號、規(guī)格、數(shù)量、價格、使用病患、醫(yī)生、配送供應(yīng)商等信息。手術(shù)麻醉室將記錄單傳遞到設(shè)備科作入庫，醫(yī)院根據(jù)入庫的記錄單記賬，并在結(jié)算周期內(nèi)對供應(yīng)商進行結(jié)算。

回扣分配方案確定后，骨科耗材供應(yīng)商劉某等人按照約定，不管醫(yī)院將內(nèi)植入高值耗材價款結(jié)算與否，都定期或不定期將回扣按照期間內(nèi)的使用量計算，并用現(xiàn)金的方式給付鄭某某。此期間陸續(xù)給付鄭某某回扣共計現(xiàn)金281.1萬元。鄭某某將其中的10%即28.1萬元自己分得，其余部分除累計留出5萬元的科室活動經(jīng)費外，其按照一病區(qū)各個醫(yī)生使用的耗材比例逐一計算后，分給副主任劉某等6位醫(yī)生。劉某等人各分得 60萬、75萬、45萬、53.5萬、12.5萬、2萬。

一、分歧意見

本案有三個爭議問題：一是本案鄭某某等人的行為應(yīng)定性為單位受賄還是個人共同受賄；二是除鄭某某以外的醫(yī)生的行為應(yīng)定性為受賄還是非國家工作人員受賄；三是犯罪數(shù)額如何認定。

第一種意見認為：鄭某某作為科室主任對高植入耗材進入科室有決定權(quán)，但是，高植入耗材的具體使用需要依靠每個臨床醫(yī)生的實際操作才能植入患者體內(nèi)，根據(jù)患者植入的數(shù)量衡量科室醫(yī)生收入回扣的多少。整個犯罪行為的完成，需要主任和醫(yī)生之間的密切配合，主任和醫(yī)生之間是互相關(guān)聯(lián)、互相影響的共同行為，利用此共同行為，達到共同犯罪的目的。故鄭某某等犯罪嫌疑人的行為應(yīng)定性為受賄罪，且為共同犯罪。

第二種意見認為：鄭某某等醫(yī)生的行為應(yīng)當(dāng)定性為單位犯罪。理由是，該骨科一病區(qū)是隸屬于醫(yī)院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，按照相關(guān)的司法解釋科室可以成為刑法意義上的單位。本案中，鄭某某將回扣的分配方案在科室會議上提出并通過，也實際予以分配。參與分配的是全體醫(yī)生而非少數(shù)幾個醫(yī)生，且一部分的回扣款作為科室資金留用，能夠體現(xiàn)科室的集體意志，應(yīng)當(dāng)認定為鄭某某涉嫌單位受賄，以直接負責(zé)的主管人員追究其刑事責(zé)任。對于其他涉案醫(yī)生，如屬于單位受賄中所規(guī)定的其他直接責(zé)任人員，則按犯罪處理，反之不按犯罪處理。按罪處理的人員均對全部犯罪數(shù)額負責(zé)。

第三種意見認為：鄭某某的行為符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定的情形，“醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第385條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰?！睉?yīng)當(dāng)按照受賄罪追究其刑事責(zé)任，犯罪數(shù)額也按照其實際分得的數(shù)額認定。對其他涉案的醫(yī)生，應(yīng)以醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，依照《刑法》第163條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。以非國家工作人員定罪，犯罪數(shù)額也按照其實際分得的數(shù)額認定。

二、受賄犯罪中“單位犯罪”與“共同犯罪”的規(guī)定及適用

關(guān)于單位犯罪，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中明確規(guī)定，根據(jù)刑法和最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。前述關(guān)于單位犯罪的司法解釋中第3條規(guī)定，盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

因此，根據(jù)法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋，區(qū)分單位犯罪還是自然人共同犯罪主要有三個方面：一是犯罪主體是由刑法規(guī)定的單位實施還是個人實施；二是以單位名義實施的犯罪還是盜用單位名義由個人實施的犯罪；三是違法所得是歸單位所有，還是由個人私分。

本案中鄭某某在全體醫(yī)生會議上提議個人拿回扣的10%，剩余90%科室自2012年起另留出2%比例的活動經(jīng)費，其余由全體醫(yī)生按照各自使用的內(nèi)植入高值耗材金額所占比例進行分配，分配方案得到全體醫(yī)生的認可。該行為符合盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。由于鄭某某等人盜用單位名義實施犯罪不屬于單位犯罪，因此應(yīng)定性為自然人共同犯罪，鄭某某作為主犯應(yīng)當(dāng)對共同犯罪總額負責(zé)，其他參與共同犯罪的醫(yī)生作為從犯，對自己參與并實際分得的犯罪數(shù)額負責(zé)。

三、對鄭某某等人行為的評析

結(jié)合本案案件事實，鄭某某利用其擔(dān)任骨科病區(qū)主任對本科室骨科耗材的選擇、購置有決定權(quán)的職務(wù)便利，和多個骨科耗材供應(yīng)商商談使用對方提供的內(nèi)植入高值耗材，約定骨科耗材供應(yīng)商平均按營銷額30%的比例給予回扣。后鄭某某在全體醫(yī)生會議上，通過會議形式和其他醫(yī)生形成了犯意溝通，一是向其他醫(yī)生通報了供應(yīng)商給予回扣的比例為30%和回扣方式，二是和其他醫(yī)生在回扣的分配方案上達成一致意見，即除了其本人分得回扣的10%和科室留出2%的少量經(jīng)費之外，其余由各位醫(yī)生按照各自使用的內(nèi)植入高值耗材量的多少和金額情況分得，這一分配方案得到了其他醫(yī)生的認可。在這樣的“激勵機制”下，各位“管床醫(yī)生”（即接收和負責(zé)治療病人的醫(yī)生）通過積極收治病人以便更多地使用供應(yīng)商提供的高值耗材，從而分得更多的回扣。鄭某某則根據(jù)科室使用的高值耗材情況每次從供應(yīng)商處收取回扣后，根據(jù)各位醫(yī)生使用耗材的金額多少分給各個醫(yī)生。在共同收取供應(yīng)商給予的高值耗材回扣上，鄭某某和科室的其他醫(yī)生形成了共同的犯罪故意，并且通過積極配合，醫(yī)生多收治病人使用耗材，鄭某某則聯(lián)系供應(yīng)商為其銷售耗材提供幫助并收取回扣，再按照和其他醫(yī)生約定的分配比例和醫(yī)生共同分得回扣，每個醫(yī)生和鄭某某之間相互關(guān)聯(lián)，緊密配合，主觀上有受賄的犯罪故意，客觀上緊密配合有共同的犯罪行為，構(gòu)成受賄的共同犯罪。

首先，從犯罪主體而言，該骨科一病區(qū)是隸屬于醫(yī)院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，按照相關(guān)的司法解釋科室可以成為刑法意義上的單位。本案中，回扣分配方案雖然是由鄭某某在醫(yī)生會議上提議后共同商定，似乎也符合單位犯罪中單位主要負責(zé)人決定或者單位集體研究決定這一表現(xiàn)形式，和自然人共同犯罪的主體有所重合，但是這種決策難以體現(xiàn)單位意志，更多的表現(xiàn)為是一種自然人的共同犯罪，即使參與的是科室內(nèi)部的大多數(shù)人員，也和刑法意義上的單位有本質(zhì)區(qū)別，與法律規(guī)定和司法解釋的原意相違背。

其次，從是否以單位名義實施犯罪而言，即使供應(yīng)商開始和鄭某某約定的是對科室給予回扣，但在實施犯罪即使用耗材收取回扣之前，鄭某某就和其他醫(yī)生之間通過會議形式對回扣的98%（2%科室留用）如何私分進行了約定。從供應(yīng)商的角度，內(nèi)植入高值耗材供應(yīng)采用跟臺作業(yè)來完成，供應(yīng)商掌握每個醫(yī)生的使用量，回扣總額也是通過計算每個醫(yī)生的使用量匯總得來，供應(yīng)商雖然沒有逐個向醫(yī)生給付回扣，但對給予的回扣分給每個醫(yī)生有概括性的認知。特別是從醫(yī)生的角度，回扣分配方案事先經(jīng)過科室會議商定，回扣系多次分得，具有連續(xù)性，每個醫(yī)生對所分錢款為回扣性質(zhì)是明知的，具有收受賄賂的犯罪故意。每名醫(yī)生雖然沒有直接從供應(yīng)商手中收取回扣，但是對從鄭某某處分得的好處是供應(yīng)商銷售耗材給予的回扣是明知的，也樂于通過多使用耗材給供應(yīng)商提供幫助從而收取好處費。醫(yī)生使用耗材，供應(yīng)商給予回扣，醫(yī)生按照使用耗材的金額多少收取回扣。這種受賄方式很難說是以單位名義實施。即使是以單位名義，也是盜用的單位名義，符合司法解釋中“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。

最后，從“違法所得是歸單位所有，還是由個人私分”這一最體現(xiàn)單位犯罪和自然人犯罪區(qū)別的特征而言，本案鄭某某等人表現(xiàn)得更為明顯。30%的回扣中，只有2%在科室留用，剩余的98%則是按照鄭某某和其他醫(yī)生事先約定的比例在他們之間進行分配，違法所得當(dāng)然是由個人私分而不是歸單位所有，更無法體現(xiàn)單位意志。這些歸個人所有的利益明顯區(qū)別于最高人民法院紀要規(guī)定的“違法所得歸單位所有”這種屬于為單位公共利益歸屬的情形，也明顯區(qū)別于集體內(nèi)部發(fā)放和正當(dāng)職業(yè)收入水平相匹配的福利、補助，而是和其手術(shù)中使用的內(nèi)植入高值耗材價值緊密聯(lián)系，回扣的性質(zhì)十分明顯。

對鄭某某以外的醫(yī)生以非國家工作人員受賄定罪的意見忽視了本案中鄭某某和其他醫(yī)生成立共同受賄犯罪的特征。按照刑法共同犯罪理論，以及《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，共同受賄犯罪的認定，根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第3條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。本案中，鄭某某雖然對采購高值耗材具有決定權(quán)并且和供應(yīng)商聯(lián)系并直接經(jīng)手收取回扣再進行分配。但是在高值耗材的使用和收取回扣并私分上與科室內(nèi)其他醫(yī)生形成了犯罪的共同故意，并且在客觀上他們的行為相互聯(lián)系，緊密配合，共同完成了共同受賄犯罪行為，系共同犯罪。其中，鄭某某在整個犯罪過程中起到了決定性的作用，為主犯，應(yīng)當(dāng)對整個案件事實負責(zé)，按照全部犯罪數(shù)額認定。其他醫(yī)生如劉某等人在共同犯罪中起次要和輔助作用，應(yīng)認定為從犯，犯罪數(shù)額按照其所參與的共同受賄數(shù)額處罰。

綜上所述，鄭某某和其他醫(yī)生的受賄行為應(yīng)定性為自然人共同犯罪而不應(yīng)認定為單位犯罪。在共同受賄犯罪中，鄭某某起主要作用是主犯，應(yīng)當(dāng)對共同犯罪總額負責(zé)，其他參與共同犯罪的醫(yī)生作為從犯，對自己參與并實際分得的犯罪數(shù)額負責(zé)。