文◎胡文麗

一、特情引誘下販賣毒品罪的爭議問題

（一）特情引誘的相關(guān)規(guī)定

所謂特情引誘，是指偵查人員或其指派的人員，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖并實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結(jié)果發(fā)生后，拘捕被誘惑者。［1］2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（南寧會議紀(jì)要）明確提出特情引誘存在犯意引誘和數(shù)量引誘兩種情況，在具體適用規(guī)則上明確無論是犯意引誘還是數(shù)量引誘，均應(yīng)當(dāng)從輕處罰。2008年《全國部門法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（大連會議紀(jì)要）進行了修正，指出對已持有毒品待售，后者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。規(guī)定此種情況，應(yīng)屬于“機會引誘”，即毒品犯罪者的販賣毒品的犯意先于特情介入而產(chǎn)生，特情介入僅為其提供毒品交易的犯罪機會。綜上，我國的特情介入的偵查手段可劃分為犯意引誘、數(shù)量引誘和機會引誘三種情形，以上三種情況是針對毒品犯罪的特殊性而允許使用的特殊偵查手段。我國《刑事訴訟法》第 151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪?！缎淌略V訟法》規(guī)定的“不得誘使他人犯罪”既是對特情偵查行為的限制，也是對法律效力的認(rèn)定，“不得誘使他人犯罪”具體僅包含犯意引誘，使無犯意的人產(chǎn)生犯意?？梢?，特情引誘與我國刑事訴訟法規(guī)定的誘使他人犯罪具有本質(zhì)區(qū)別。

［案例一］2016年8月10日，警察通過特情馬某電話聯(lián)系其上線龍某購買毒品，約定購買25克毒品冰毒。龍某如約到交易地點，在還未交易的情況下即被警察現(xiàn)場抓獲，在此過程中裝毒品的袋子破裂，導(dǎo)致毒品散落在沙地上無法分離。經(jīng)過稱重，毒品重43.82克，但含有沙子。

（二）特情引誘下販賣毒品罪的既遂與未遂之爭

販賣毒品罪通常是毒品買賣雙方進行的隱蔽性交易，證據(jù)難以獲取和固定，警察在偵查過程中，采取特情介入容易獲取、固定證據(jù)。特情引誘下販賣毒品罪存在不少爭議，爭議點之一是在警察控制下的毒品交易能否作為販賣毒品罪的完成形態(tài)，構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。

對于一項犯罪行為的既遂判斷，大體可以劃分為犯罪目的實現(xiàn)說、犯罪結(jié)果發(fā)生說和構(gòu)成要件齊備說三種。［2］第一種觀點認(rèn)為，與普通的販賣毒品罪不同，偵查機關(guān)對于特情引誘下的販賣毒品行為具有較強的支配力和控制力，犯罪既遂的成立需要從構(gòu)成要件符合性上考量，更需要“結(jié)合具體個罪的保護法益是否受到現(xiàn)實侵害進行實質(zhì)解釋”［3］。第二種觀點認(rèn)為，將販賣行為劃分為“販”和“賣”兩種行為，并認(rèn)為“基于販賣毒品的主觀意圖，買或賣的行為實施完畢，兩者只居其一就構(gòu)成本罪的既遂”［4］。第三種觀點認(rèn)為，販賣毒品罪客觀行為應(yīng)當(dāng)是指“有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為”［5］，即實現(xiàn)販賣毒品罪的既遂應(yīng)當(dāng)具有交付行為。

筆者認(rèn)為，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第151條規(guī)定,對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。特情介入的販賣毒品案與一般的販賣毒品案存在差異，在特情人員介入的情況下，如案例一中特情人員、特情人員與販毒犯罪嫌疑人的交易都在偵查人員的控制之下，對此類案件的犯罪形態(tài)的認(rèn)定，不應(yīng)苛求交易完成才屬于既遂的犯罪形態(tài)。販賣犯罪嫌疑人與特情人員達成了毒品交易共識，犯罪嫌疑人攜帶相應(yīng)量的毒品到約定地點，一系列的行為反映出犯罪嫌疑人販賣毒品的主觀意圖，以及為販賣毒品而做出的一系列動作。為了保護特情人員或者更好的控制、固定證據(jù)，在未交易之前抓獲犯罪嫌疑人并不影響其販賣毒品罪既遂。

（三）超出約定數(shù)量的毒品認(rèn)定問題

爭議點之二是超出部分應(yīng)否成為販賣毒品的數(shù)量，如案例一中約定購買毒品數(shù)量為25克，販毒人員卻攜帶了遠大于其約定的毒品數(shù)量到現(xiàn)場交易。筆者認(rèn)為，超出部分不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品數(shù)量。鑒于當(dāng)前我國各地對毒品犯罪特情介入偵查的具體引誘方式和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不一，通過公、檢、法關(guān)于毒品犯罪案件的會商機制，出臺統(tǒng)一規(guī)范文件，對特情引誘的使用達成一致意見，具體而言應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：嚴(yán)格特情的篩選確定、合理劃分引誘方式的種類、涉及特情案件應(yīng)在移送案卷中明確說明、強化對于特情引誘行為的審查監(jiān)督等。

二、以販養(yǎng)吸中尚未出售部分毒品性質(zhì)的認(rèn)定

以販養(yǎng)吸在販賣毒品的犯罪嫌疑人中是較為常見的行為，吸毒人員為了有更多的錢購買毒品吸食，對手中持有的毒品會“又賣又吸”，但究竟哪些毒品是賣或準(zhǔn)備賣的，哪些毒品又是吸的或準(zhǔn)備吸的，這對販賣毒品罪的數(shù)量認(rèn)定存在一定難度，而販賣毒品的數(shù)量直接影響量刑。難以認(rèn)定的是其居所或其他地方還有儲存，這部分“存貨”怎么算？

有學(xué)者認(rèn)為，對于存儲這部分，無論如何都一并與販賣毒品罪認(rèn)定。因為行為人先前有販賣的行為，且這部分又極有可能再次被販賣或者我們無法確定該部分毒品不會被販賣，因此，應(yīng)當(dāng)將這批“存貨”和已經(jīng)出售的毒品視為同一批毒品，計入總的販賣數(shù)量。［6］但也有學(xué)者反對這種觀點，認(rèn)為這種觀點在定罪上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，這并不符合刑法的精神，認(rèn)為對于有販賣行為，又有存儲的，應(yīng)分別定罪，即販賣出去的定販賣毒品罪，這部分存儲定非法持有毒品罪。對這兩個罪名實行數(shù)罪并罰。［7］認(rèn)定尚未出售毒品的確切用途，有助于準(zhǔn)確的把握未出售這部分毒品的定性。

筆者認(rèn)為，以販養(yǎng)吸中尚未出售部分的毒品的認(rèn)定，應(yīng)做到具體問題具體分析，不能一刀切，硬性規(guī)定要么是販賣毒品罪，要么是非法持有毒品罪，因非法持有毒品罪的立案有數(shù)量的要求，如達不到立案標(biāo)準(zhǔn)，既放縱了犯罪，也無法體現(xiàn)法律的嚴(yán)厲性。對于尚未出售部分的毒品，如有證據(jù)證明犯罪嫌疑人先前有販賣行為，先前的販賣行為與收繳的毒品有聯(lián)系，如短時間內(nèi)販賣給同一個人，如上繳毒品的數(shù)量遠遠大于用于吸食的量，如在現(xiàn)場有稱量、分包等的工具。從刑法理論上講，刑法的主觀故意包括蓋然性的故意，即有證據(jù)證明尚未出售的毒品與曾經(jīng)販賣的毒品有聯(lián)系的前提下，在高度蓋然性的主觀故意下，犯罪嫌疑人對尚未出售的部分同樣具有販賣的主觀故意，因此認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，符合刑罰理論。

三、代買毒品行為出罪與入罪之爭

［案例二］李某是一名吸毒人員，因張某沒有購買毒品的渠道，張某每次吸食毒品都是委托李某向其上家購買，李某為張某購買毒品后有兩次共同吸食，第三次李某將毒品交給張某后便駕車離開，離開過程中被抓獲，李某辯稱其第三次僅為李某代買，不具有與李某共同吸食的想法。

（一）代買毒品行為的類型

販賣毒品犯罪中，犯罪嫌疑人常辯解其并未獲利，僅為吸毒人員代買毒品。有學(xué)者認(rèn)為，代買、代購毒品是指行為人為完成毒品的交易,代買人向出賣毒品的人購入毒品,進而將毒品再轉(zhuǎn)交給購買毒品的人的一種行為。［8］也有學(xué)者認(rèn)為，代買是指受委托而購買毒品,不排除僅為他人購買用于吸食的毒品,及明知他人從事販毒活動而仍為其購買毒品的行為。［9］上述觀點僅是對代買毒品的行為進行了概括,而代買行為中代買人的作用、地位、主觀故意、是否需要牟利等并未予以解答、界定。因此,需要針對實踐中代買毒品的類型做全面的認(rèn)定。

司法實踐中，代買毒品常見的一種類型是代買人為獲得報酬或者利益，從而為他人代買毒品。第二種類型是為了與委托者分食代購后的毒品,也就是常說的蹭吸毒品的行為。第三種類型是沒有牟利也不蹭吸毒品，只因代買者能夠買到毒品。如何界定這些不同代買方式,目前來看存在一定爭議。

（二）代買毒品行為的認(rèn)定

代買人主觀上有牟利目的,客觀上有加價行為,該行為當(dāng)然構(gòu)成販賣毒品罪,此時代買人與販賣毒品的本質(zhì)一致。犯罪嫌疑人為吸毒人員購買毒品后蹭食毒品的行為，犯罪嫌疑人雖在其中并未獲得報酬或者勞務(wù)費用，但其共同吸食，吸食的毒品屬于代買行為的利益，因此為共同吸食而幫他人代買毒品的行為應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。代買人主觀上為獲取自己需要的利益,這種利益可表現(xiàn)為加價,還可表現(xiàn)為賺取代買的勞務(wù)報酬,更有可能僅是為了蹭吸、分食毒品。

難以認(rèn)定的是，無法證明代買者當(dāng)時的主觀心態(tài)，代買人幫委托人購買毒品后，既沒有加價或者要求報酬、也沒有要求分食、蹭食毒品。代買者將毒品交給委托者后既沒有明說或者暗示將要與其分食或者蹭食毒品。如案例二中，雖然前兩次代買者都有委托者分食毒品，但無法證明第三次代買者的主觀心態(tài)，其到底是不想分食毒品，還是想因其他事情需離開暫時無法吸食毒品，代買者的主觀心態(tài)無法得知。這種情況下，不能因其在前有兩次的共同吸食行為，而推定其第三次仍具有分食或者蹭食的主觀心態(tài)，這屬于有罪推定，是刑法禁止的推定，因此對于第三次代買毒品行為無法認(rèn)定為販賣毒品行為。