●韓先鋒 張作林/文

審查逮捕程序訴訟化機制探究

●韓先鋒*張作林**/文

針對當前審查逮捕案件程序中行政審批色彩過重的問題，2012年新《刑事訴訟法》進行了準司法化的改造，極大地豐富了檢察監(jiān)督手段，有助于淡化審查逮捕程序中的行政審批色彩。順應刑事訴訟改革的潮流，進一步推動審查逮捕程序訴訟化改革，構(gòu)建“控—辯—裁”的審查逮捕訴訟格局。順應審查逮捕程序訴訟化改革的潮流，對當前審查逮捕程序存在的問題進行疏導，對審查逮捕程序進行理念重塑和制度創(chuàng)新尤為重要。

審查逮捕程序 訴訟化改革 理念重塑 制度創(chuàng)新 權(quán)利救濟

逮捕，是指由法定的執(zhí)法機構(gòu)依照正當?shù)姆沙绦?，針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的強制措施。［1］審查逮捕具有鮮明的司法屬性，本質(zhì)上是一種判斷權(quán)。因此，檢察機關(guān)在決定是否逮捕的審查判斷中，應當嚴格遵守經(jīng)過理性設(shè)置的逮捕程序，結(jié)合事實與法律，作出謹慎的決定，防止錯捕或不當批捕對于公民人身權(quán)利的肆意褻瀆和侵犯。2012年新《刑事訴訟法》將部分改革內(nèi)容以基本法律的形式確立下來，例如細化了訊問機制和律師介入偵查、實行羈押必要性審查等，從而具有了較為明顯的訴訟化特征，肯定了審查逮捕程序的訴訟化將成為刑事訴訟改革發(fā)展的必然趨勢。

一、審查逮捕程序訴訟化的理論基礎(chǔ)

刑事程序的訴訟化主要是指應當依照訴訟的特有規(guī)律實現(xiàn)對程序的設(shè)計，具體表現(xiàn)為控辯雙方充分平等的參與以及裁判者的中立性，以此區(qū)別于行政化審批的決定模式。刑事程序訴訟化的內(nèi)容包括兩大方面：第一，訴訟的形態(tài)或結(jié)構(gòu)。理想的訴訟形態(tài)是法官作為中立的第三方裁斷糾紛，保證控辯雙方平等的參與及對抗；第二，訴訟的方式或?qū)嵸|(zhì)，即通過訴權(quán)啟動裁判權(quán)的方式，強調(diào)訴權(quán)對裁判權(quán)的制約，同時強化裁判權(quán)對訴權(quán)的救濟和保障，保證控辯雙方以公開、理性的方式參與訴訟，盡可能發(fā)揮其對裁判權(quán)的影響。訴訟形態(tài)與訴訟方式一動一靜，相互依存，其在刑事程序中的具體配置常常取決于具體國家的國情和法制設(shè)計。［2］

對照刑事程序的訴訟化，審查逮捕程序的訴訟化則至少應當具備以下特征。在訴訟形態(tài)方面：第一，建立控、辯、裁三方共同參與的機制；第二，檢察官應當?shù)吩V立場，恪守客觀義務，保持裁判者的獨立性與中立性；第三，警察、犯罪嫌疑人及其律師應有充分的參與機會。在訴訟方式方面：第一，審查逮捕程序宜通過直接言詞方式如訊問、聽證等進行；第二，犯罪嫌疑人如不服逮捕決定，應有相應的救濟途徑。［3］公安機關(guān)立案偵查的案件，提請檢察機關(guān)批捕時，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，在批準逮捕程序中其作為裁判者的獨立性和中立性應當?shù)玫捷^好保障；但是對于自偵案件，如果由同一檢察機關(guān)內(nèi)部的不同部門之間進行相互制約，由于它們都是在同一檢察長和檢察委員會的領(lǐng)導之下，其作為裁判者的獨立性和中立性難以得到保障，因此新刑訴法規(guī)定自偵案件批捕權(quán)上提一級，無疑有助于加強裁判者的獨立性和中立性，保證逮捕適用的公正性。［4］

二、新《刑事訴訟法》對審查逮捕程序訴訟化的回應

針對審查逮捕程序中“行政化”“追訴化”等問題，2012年修訂的《刑事訴訟法》就審查逮捕程序訴訟化進行了回應。此次修正案突出加強了檢察官作為法律監(jiān)督者的中立性，更為直接的則是強調(diào)訴訟方式的調(diào)整，著力發(fā)揮訴權(quán)的制約作用。

（一）訴訟形態(tài)的理性重塑

修改后《刑事訴訟法》從當前國情出發(fā)，“增加訊問犯罪嫌疑人程序”和“聽取辯護律師的意見”，并以此為基點，力圖重塑審查逮捕程序的訴訟形態(tài)。

1.訴訟主體參與。修改后《刑事訴訟法》第87條規(guī)定：“人民檢察院審查逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人:（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的。”同時規(guī)定:“人民檢察院審查逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。 ”［5］可見，《刑事訴訟法》修改后，審查逮捕程序已經(jīng)從傳統(tǒng)的間接審理、書面審理轉(zhuǎn)為一般意義的直接審查、對話審理；訴訟主體的廣泛參與也為檢察機關(guān)廣泛聽取意見，恪守客觀義務，繼而做出審慎判斷奠定了堅實的基礎(chǔ)。

2.“控、辯、裁”三方組合趨勢。修改后《刑事訴訟法》一項重大的改革就是強化辯護職能，將辯護律師介入訴訟的時間提前，第33條規(guī)定:“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人?！钡?6條規(guī)定，“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告;申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！鞭q護律師介入偵查，無疑將從立法角度為審查逮捕程序中實際構(gòu)建“控、辯、裁”三方參與審查逮捕創(chuàng)造了有利條件。［6］

（二）訴訟方式的有效轉(zhuǎn)變

修改后的《刑事訴訟法》主要通過明確逮捕條件來規(guī)范批捕行為、實行羈押必要性審查以及增設(shè)權(quán)利救濟方式等，力圖轉(zhuǎn)變訴訟方式，凸顯審查逮捕程序的訴訟化特征。

1.訴權(quán)制約前提:細化逮捕條件。修改后的《刑事訴訟法》在原有逮捕規(guī)定的基礎(chǔ)上，第79條進一步增加規(guī)定:“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕:（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）可能自殺或者逃跑的。對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕。”可以看出，立法者對于逮捕措施保持了審慎態(tài)度，詳細列舉了適用逮捕的情形，其意在打擊犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點，最終意圖是將逮捕作為一種例外的適用情形，著力倡導適用羈押替代性措施（如取保候?qū)彽龋?，避免了長期以來審查逮捕程序追訴化的狀況，認真回應學界的質(zhì)疑和指責。［7］

2.訴權(quán)制約方式：羈押必要性的持續(xù)審查。修改后《刑事訴訟法》做出了具體回應，第94條規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！碑斎?，也有學者指出，關(guān)于羈押必要性審查的規(guī)定，完全是一種行政化的審查方式，在實踐中缺乏操作性，難以奏效。［8］羈押必要性審查作為訴權(quán)制約的具體方式，對于破除審查逮捕程序的“一勞永逸”化，無疑具有積極意義。

3.訴權(quán)制約實現(xiàn)：權(quán)利司法救濟。修改后的《刑事訴訟法》新增了權(quán)利救濟的相應渠道，破解了此前權(quán)利救濟“虛無化”的問題，意圖實現(xiàn)對訴權(quán)的有效制約，第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應當在三日以內(nèi)做出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由?！蓖瑫r，第115條規(guī)定:“當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人對于司法機關(guān)及其工作人員侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)向該機關(guān)申訴或者控告?！痹诖饲百x予控方救濟權(quán)的基礎(chǔ)上，修改后的《刑事訴訟法》繼而賦予辯方一定的司法救濟權(quán)，這無疑是一種進步，也對檢察機關(guān)的審查逮捕工作提出了新的要求。

（三）新刑訴法修訂的不足之處

修改后的《刑事訴訟法》從訴訟主體參與及“控、辯、裁”三方組合趨勢理性重構(gòu)了訴訟形態(tài)，一定程度上突破和實現(xiàn)了審查逮捕程序訴訟化改革，但現(xiàn)有《刑事訴訟法》關(guān)于審查逮捕程序訴訟化改革的規(guī)定也存在不足之處。特別是“控、辯、裁”三方結(jié)構(gòu)失衡。從“控、辯、裁”三方結(jié)構(gòu)完整性來看，該結(jié)構(gòu)在審查逮捕階段的形成至少需滿足三個條件：一是主體要件，即須有偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人以及檢察機關(guān)三方主體的全程參與；二是程序要件，控辯雙方的意見表達以及檢察機關(guān)的審查結(jié)論必須按照既定的程序要件，即控辯雙方的意見表達以及檢察機關(guān)的審查結(jié)論必須按照既定的程序履行；三是救濟要件，控辯雙方對檢察機關(guān)審查逮捕的最終決定不服的救濟措施。

綜合目前的司法資源以及現(xiàn)有 《刑事訴訟法》的規(guī)定，很難做到“控、辯、裁”三方的動態(tài)平衡，具體表現(xiàn)為：第一，修改后《刑事訴訟法》規(guī)定的應當訊問犯罪嫌疑人的情形不夠全面，沒有要求對所有案件的犯罪嫌疑人都實行訊問；第二，犯罪嫌疑人自我辯護的實現(xiàn)存在主觀與客觀等多方面的障礙，僅依賴于犯罪嫌疑人的參與還不足以達到控辯平衡的要求；第三，在偵查階段律師介入的比例非常低；第四，律師在偵查階段的實體權(quán)利沒有法律明文規(guī)定，律師沒有被賦予偵查階段的閱卷權(quán)限，控辯力量不對等；第五，檢察機關(guān)案多人少的現(xiàn)實矛盾影響審查質(zhì)量，特別是有些檢察機關(guān)離看守所路途較遠，有時不得不多起案件一起提審或者幾名承辦人專門負責提審，容易造成混合訊問、審查與訊問分離等問題，影響檢察機關(guān)審查逮捕決定的作出。［9］

三、審查逮捕程序訴訟化機制構(gòu)建

審查逮捕程序的訴訟化改革是刑事訴訟發(fā)展的必然趨勢，訴訟化的顯著特征應當是由控辯裁三方主體參與，其中特別要切實保障犯罪嫌疑人及其辯護人的有效參與，決定逮捕的過程需遵循正當程序的要求，檢察機關(guān)應當在偵查機關(guān)及犯罪嫌疑人之間保持中立的地位。

（一）審查逮捕程序訴訟化形態(tài)的理性重構(gòu)

1．轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，恪守檢察官客觀義務。檢察官客觀(公正)義務的基本內(nèi)涵有三個方面：堅持客觀立場；忠實于事實真相；實現(xiàn)司法公正。據(jù)此，就要求檢察機關(guān)在審查逮捕程序中淡化追加漏捕職能，堅守客觀立場，通過廣泛聽取訴訟主體意見，還原法律事實，從而公正審慎地做出是否符合逮捕條件的判斷。

2．平衡“控、辯、裁”三方組合。審查逮捕程序正當性的基本標準是構(gòu)建控、辯、裁三方的訴訟構(gòu)造。當前我國的審查批準逮捕程序以及檢察機關(guān)自偵案件的審查決定逮捕程序都已經(jīng)具備了基本的訴訟構(gòu)造，檢察機關(guān)審查逮捕部門實際上是在充當著裁判者角色。然而，如果繼續(xù)強調(diào)追加漏捕職能，則將在一定程度上破壞審查逮捕程序的訴訟構(gòu)造，使三方組合變成檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人的兩方組合。要維系審查逮捕程序的訴訟構(gòu)造，我們就應當取消鼓勵追加漏捕的考核指標。此外，如何保障犯罪嫌疑人、辯護律師以及證人等訴訟主體的廣泛參與，從而保障檢察機關(guān)做出客觀判斷也值得反思。

（二）審查逮捕程序訴訟化方式的實踐路徑

1．夯實前提：準確把握逮捕條件。修改后的《刑事訴訟法》較好地解決了此前司法實踐中對逮捕條件理解不一致和逮捕條件不易操作等問題，做出了細化規(guī)定，這必將對審查逮捕工作產(chǎn)生重要影響。不難看出，立法者僅將逮捕措施視為一種例外，實踐中應當努力擺脫訴訟便利觀念，從人權(quán)保障出發(fā)，準確把握對于可能判處10年以上有期徒刑的重罪人員、對于列舉的人身危險性較大可能危及訴訟程序進行的人員適用逮捕措施，盡可能適用取保候?qū)彽忍娲源胧Ｍ瑫r，針對取保候?qū)張?zhí)行中可能存在的脫管、失管等問題，進一步出臺細化措施。

2．規(guī)范方式:細化羈押必要性審查機制。羈押必要性審查無疑是符合訴訟發(fā)展規(guī)律的制度設(shè)置，卻面臨著實踐操作的困境。目前學界普遍擔心羈押必要性的自我審查方式難以有效 “防止超期羈押和不必要關(guān)押”。該規(guī)定尚有待進一步完善。對此我們不能否認，因此在實務工作中進行適當改造或者理性執(zhí)行該制度乃是大勢所趨。筆者認為，有兩種進路可供選擇：一是分階段審查。鑒于當前偵查監(jiān)督部門與公訴部門分離，可由公訴部門在審查起訴階段對羈押必要性(合理性)進行審查，實際上全國多地檢察機關(guān)已經(jīng)開展了該項探索；二是明確提請主體?？稍圏c探索實行二元主體，即犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人對羈押的合理性及必要性有異議的，亦可向人民檢察院提出意見，由人民檢察院啟動審查程序。在具體操作程序中，犯罪嫌疑人及辯護律師提起羈押必要性審查后，檢察官可通過聽證等方式予以審查，并保障當事人權(quán)利救濟的機會，以切實減少無必要的羈押。

四、結(jié)語

新《刑事訴訟法》對于審查逮捕程序進行了大量訴訟化改造。將修改前具有明顯行政化審批色彩的審查逮捕具體程序“公安機關(guān)提請→審查逮捕部門承辦人 (書面)審查并提出意見→審查逮捕部門負責人審核→檢察長或檢察委員會決定”相應轉(zhuǎn)化為“公安機關(guān)提請→審查逮捕部門承辦人直接、對話審查并提出意見→審查逮捕部門負責人審核→檢察長或檢察委員會決定”。二者的區(qū)別不在于如何進行審查逮捕，而在于變以往的行政化審批為訴訟化架構(gòu)。在關(guān)鍵的承辦人審查環(huán)節(jié)，檢察官應當恪守公正義務，通過訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見、組織證人等訴訟參與人廣泛、全面收集有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)與罪重證據(jù)，繼而做出客觀公正的判斷；此后，檢察機關(guān)還應持續(xù)進行羈押必要性的審查，在訴訟程序進程中對繼續(xù)羈押的合理性、適當性做出判斷，從而決定是否更改羈押措施；修改后的《刑事訴訟法》還就羈押司法救濟做出相應規(guī)定，以此督促檢察機關(guān)全面準確履行偵查監(jiān)督職能。

審查逮捕程序是刑事訴訟進程中重要的程序，我國現(xiàn)在的審查逮捕程序已經(jīng)存在了很多年，制度的逐漸形成和長期延續(xù)已經(jīng)深刻地影響了檢察機關(guān)對審查逮捕程序的認識理念和行為模式，雖然此次《刑事訴訟法》修正案將多年以來訴訟化改革的相當部分成果轉(zhuǎn)化為具體立法，對檢察機關(guān)長期以來的探索改革成果進行了充分肯定，但新舊理念的碰撞以及既存制度的慣性，都使得我們必須正視此后審查逮捕工作中存在的困難，仍需要我們在審查逮捕工作中進行鞏固、提高，以期通過立法、理論、實務的全面互動，助推司法體制和檢察機制改革順利、有序進行。

注釋：

［1］孫謙：《逮捕論》，法律出版社 2001 年版，第39-50頁。

［2］陳慶安、林雪標：《審查逮捕程序訴訟化改革的路徑考量》，載《西南政法大學學報》2013年第1期。

［3］萬春、熊秋紅、劉廣三：《檢察機關(guān)審查逮捕質(zhì)量與訴訟化改革》，載《人民檢察》2011年第13期。

［4］顧華：《我國檢察機關(guān)審查逮捕程序的訴訟化問題研究》，載《公民與法》2011年第10期。

［5］朱孝清：《檢察官客觀公正義務及其在中國的發(fā)展完善》，載《中國法學》2009年第2期。

［6］陳瑞華：《問題與主義之間》，中國人民大學出版社2003年版，第163頁。

［7］同［3］。

［8］易延友：《論檢察官的客觀義務》，載《刑事訴訟法學前沿問題與司法改革研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第88頁。

［9］朱孝清：《檢察官客觀公正義務及其在中國的發(fā)展完善》，載《中國法學》2009年第2期。

*重慶市忠縣人民檢察院副檢察長［404300］

**重慶市忠縣人民檢察院研究室主任［404300］