(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間層級(jí)監(jiān)督行為的可訴性
——崔永超訴山東省濟(jì)南市人民政府不履行法定職責(zé)案評(píng)析

章劍生

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

在通說上，行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間層級(jí)監(jiān)督行為一直被歸入行政內(nèi)部行為，不具有行政訴訟的可訴性。崔永超訴山東省濟(jì)南市人民政府不履行法定職責(zé)案在相當(dāng)程度上可以看作是這種通說支持下的重要判例之一。在該案的裁判理由中，法院將層級(jí)監(jiān)督法律關(guān)系定性為行政內(nèi)部行為時(shí)，已經(jīng)足以支持該案的裁判結(jié)論。然而，裁判理由論證又轉(zhuǎn)向了“改變或者撤銷權(quán)”與申請人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和訴的利益的討論，這可被理解為法院并沒有否定層級(jí)監(jiān)督行為與原告崔永超之間存在某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，在今后的類似案件中，通過參考該案，法院有可能的突破點(diǎn)在于，借助法解釋技術(shù)，基于“申請”、“外化”兩個(gè)因素，可以有條件地承認(rèn)一部分層級(jí)監(jiān)督行為具有可訴性。

行政訴訟；層級(jí)監(jiān)督行為；可訴性；行政內(nèi)部行為；不履行法定職責(zé)

行政有內(nèi)外之分，此觀念起源于何時(shí)已經(jīng)難以考證。然而，在行政法上進(jìn)一步強(qiáng)化這種觀念的外因，可能與我國《行政訴訟法》第13條第3項(xiàng)的規(guī)定之間有關(guān)聯(lián)，這一點(diǎn)業(yè)內(nèi)很少有人會(huì)否定。如行政機(jī)關(guān)是否要督促或者采用何種方式督促它的下一級(jí)機(jī)關(guān)履行某項(xiàng)法定職責(zé)，即使是因行政相對人提出請求的，都被當(dāng)作是行政機(jī)關(guān)自己“家”里的事，外人不可以置喙。

20世紀(jì)以來，隨著世界范圍內(nèi)民主行政、責(zé)任行政的興起，加之我國憲法規(guī)定“一切權(quán)力屬于人民”的國體性質(zhì)，公民參與權(quán)獲得了國家的認(rèn)可，環(huán)境權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)和請求權(quán)等權(quán)利獲得了法律的確認(rèn)。當(dāng)參與權(quán)成為憲法規(guī)定的基本權(quán)利中的當(dāng)然權(quán)利之后，對行政機(jī)關(guān)上述那種“家事”，行政相對人是否可以進(jìn)“門”查問呢？由此產(chǎn)生了行政相對人對這種行政機(jī)關(guān)的“家事”是否有公法上的請求權(quán)問題。因公民參與權(quán)所帶來的思想革新，已經(jīng)開始沖擊“行政有內(nèi)外之分”的觀念，內(nèi)部行政已經(jīng)難以成為行政權(quán)可以不受外部監(jiān)督的借口了。2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確提出了“創(chuàng)新行政層級(jí)監(jiān)督新機(jī)制，強(qiáng)化上級(jí)行政機(jī)關(guān)對下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督”的要求。2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》也明確指出：“加強(qiáng)對政府內(nèi)部權(quán)力的制約，是強(qiáng)化對行政權(quán)力制約的重點(diǎn)?！晟普畠?nèi)部層級(jí)監(jiān)督和專門監(jiān)督，改進(jìn)上級(jí)機(jī)關(guān)對下級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)督，建立常態(tài)化監(jiān)督制度。”這些來自體制內(nèi)的要求都可以看作是執(zhí)政黨和政府對上述新思想的一種制度性回應(yīng)。筆者于本文中選取崔永超訴山東省濟(jì)南市人民政府不履行法定職責(zé)案(以下簡稱：崔案)，*最高人民法院[2016]行申2560號(hào)行政裁定書。從法院裁判理由中提取出三個(gè)問題，論證其裁判邏輯，分析其裁判思路，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合公民參與權(quán)，基于我國《行政訴訟法》第1條所確立的立法目的，分析崔案可以在下級(jí)法院審理類似案件時(shí)的參考范圍，以及在未來的行政訴訟中法院突破崔案所確定的裁判規(guī)則的可能性。

一、基本案情與問題整理

(一)基本案情和法院觀點(diǎn)

崔永超于2014年11月6日向濟(jì)南市政府提出“要求行政處理申請書”，請求山東省濟(jì)南市人民政府(以下簡稱：濟(jì)南市政府)作出如下處理：(1)依法確認(rèn)濟(jì)南市槐蔭區(qū)人民政府(以下簡稱：槐蔭區(qū)政府)以暴力威脅、噪音干擾的方式強(qiáng)迫搬遷的行為違法；(2)責(zé)令槐蔭區(qū)政府立即停止對申請人的噪音干擾，保證申請人房屋可以正常居住；(3)嚴(yán)格按照法律規(guī)定對相關(guān)責(zé)任單位和責(zé)任人員作出行政處理。濟(jì)南市政府未對此作出任何答復(fù)。崔永超提起該案訴訟稱，濟(jì)南市政府有對槐蔭區(qū)政府的違法行為進(jìn)行監(jiān)督和行政處理的職責(zé)，其不履行該職責(zé)，是典型的行政不作為，使其合法權(quán)益得不到保護(hù)。法院經(jīng)審查后認(rèn)為,法院對行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)行為的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定進(jìn)行?！秶型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償條例》第6條第1款和第30條雖然規(guī)定了上級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級(jí)人民政府房屋征收與補(bǔ)償工作的監(jiān)督，也有權(quán)對下級(jí)人民政府及房屋征收部門在房屋征收與補(bǔ)償工作中違法行為責(zé)令改正，但此種職權(quán)系基于上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督關(guān)系而形成。上級(jí)人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下級(jí)人民政府決定、命令的，一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級(jí)人民政府作出的行政行為來維護(hù)合法權(quán)益。在存在更為有效便捷的救濟(jì)方式的情況下，當(dāng)事人堅(jiān)持起訴上級(jí)人民政府不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)，不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實(shí)效性，也不利于糾紛的及時(shí)解決，且易于形成訴累。因此，濟(jì)南市政府是否受理當(dāng)事人的反映、是否啟動(dòng)層級(jí)監(jiān)督程序、是否改變或者撤銷所屬各工作部門及下級(jí)人民政府的決定、命令等，不屬司法監(jiān)督范疇。

(二)問題整理

崔案涉及兩級(jí)人民政府?；谌嗣裾M織法等相關(guān)法律規(guī)定，崔案中各方當(dāng)事人的行為結(jié)構(gòu)(法律關(guān)系)圖示(圖1)如下。

崔案中，崔永超針對槐蔭區(qū)政府以暴力威脅、噪音干擾的方式強(qiáng)迫搬遷的行為，原本可以向法院起訴，請求確認(rèn)槐蔭區(qū)政府這一事實(shí)行為違法。然而，崔永超卻選擇了依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第6條第1款和第30條的規(guī)定，向槐蔭區(qū)政府的上一級(jí)政府即濟(jì)南市政府提交“要求行政處理申請書”，請求濟(jì)南市政府履行責(zé)令改正等監(jiān)督職責(zé)，以保護(hù)其合法權(quán)益。崔案的核心問題是，濟(jì)南市政府不履行對槐蔭區(qū)政府層級(jí)監(jiān)督行為是否具有可訴性。對此，最高人民法院作出了駁回再審申請人崔永超的再審申請裁定。從法院裁判理由中，可以整理出如下三個(gè)問題。

第一，關(guān)于層級(jí)監(jiān)督關(guān)系的法律性質(zhì)。該案裁判理由稱：“《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第6條第1款和第30條雖然規(guī)定了上級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級(jí)人民政府房屋征收與補(bǔ)償工作的監(jiān)督，也有權(quán)對下級(jí)人民政府及房屋征收部門在房屋征收與補(bǔ)償工作中違法行為責(zé)令改正，但此種職權(quán)系基于上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督關(guān)系而形成?！被谶@一段裁判理由，法院的結(jié)論是，對下一級(jí)行政機(jī)關(guān)行使責(zé)令改正等職權(quán)，是基于上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督關(guān)系。也就是說，沒有這種層級(jí)監(jiān)督關(guān)系，也就沒有這一行政職權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，要判定基于此項(xiàng)行政職權(quán)實(shí)施的層級(jí)監(jiān)督行為是否具有可訴性，就必須先討論行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間層級(jí)監(jiān)督關(guān)系的法律性質(zhì)。

第二，關(guān)于“改變或者撤銷權(quán)”與申請人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該案裁判理由稱：“上級(jí)人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下級(jí)人民政府決定、命令的，一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級(jí)人民政府作出的行政行為來維護(hù)合法權(quán)益。”在實(shí)務(wù)中，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)“改變或者撤銷權(quán)”所指向的行政行為，是由下一級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的；若上一級(jí)行政機(jī)關(guān)不行使對這一行政行為的“改變或者撤銷權(quán)”，那么，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)這種“不行使”行為與下一級(jí)行政機(jī)關(guān)作出該行政行為的行政相對人之間究竟有否法律上的關(guān)系，法院裁判給出的答案是，“一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)”。由此，筆者認(rèn)為有必要討論“改變或者撤銷權(quán)”與申請人權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系，并尋找“一般”之外的“特殊情形”是否存在等。

第三，關(guān)于訴的利益。該案裁判理由稱：“在存在更為有效便捷的救濟(jì)方式的情況下，當(dāng)事人堅(jiān)持起訴人民政府不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)，不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實(shí)效性，也不利于糾紛的及時(shí)解決，且易于形成訴累?！边@段裁判理由有兩層意思：其一，不選擇“更為有效便捷的救濟(jì)方式”，卻起訴人民政府不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)，使得該案沒有訴的利益；其二，原告選擇了起訴上級(jí)機(jī)關(guān)不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)的救濟(jì)方式，不符合行政訴訟立法目的。那么，這段裁判理由與“可訴性”有何關(guān)聯(lián)性呢？

二、對崔案三個(gè)核心問題的評(píng)析

(一)關(guān)于層級(jí)監(jiān)督關(guān)系的法律性質(zhì)

崔案中，裁判理由展開的邏輯前提是，被告與槐蔭區(qū)政府之間是“層級(jí)監(jiān)督關(guān)系”，據(jù)此法院推出被告是否督促槐蔭區(qū)政府履行法定職責(zé)——無論是作為還是不作為——不具有可訴性之結(jié)論。那么，層級(jí)監(jiān)督關(guān)系究竟是一種什么樣的法律關(guān)系，且它為何可以成為排除法院合法性監(jiān)督的理由，這需要分析層級(jí)監(jiān)督關(guān)系的法律性質(zhì)。

對于行政機(jī)關(guān)層級(jí)監(jiān)督關(guān)系，行政法學(xué)理論研究并不多見。有學(xué)者認(rèn)為：“層級(jí)監(jiān)督是依據(jù)行政系統(tǒng)內(nèi)的隸屬關(guān)系、層級(jí)關(guān)系而生成的一種監(jiān)督途徑和方式，它是以上級(jí)行政機(jī)關(guān)對下級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)政府對其工作部門之間存在的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)關(guān)系為基礎(chǔ)的，既是行政系統(tǒng)內(nèi)固有的、原始的監(jiān)督形式，也是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督中最基本、最經(jīng)常的監(jiān)督形式。”*楊偉東：《關(guān)于創(chuàng)新行政層級(jí)監(jiān)督新機(jī)制的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。這段文字基本上描述出了層級(jí)監(jiān)督關(guān)系制度框架?？傮w而言，層級(jí)監(jiān)督關(guān)系內(nèi)容涉及如下三個(gè)方面的內(nèi)容。(1)層級(jí)、隸屬關(guān)系。以行政區(qū)域劃分為基礎(chǔ)，國家從中央到地方設(shè)置了一個(gè)金字塔形的行政機(jī)關(guān)組織體系，作為國家行使行政權(quán)的組織基礎(chǔ)。其中，行政機(jī)關(guān)外部之間的層級(jí)關(guān)系和行政機(jī)關(guān)之間內(nèi)部的隸屬關(guān)系，構(gòu)成了層級(jí)監(jiān)督關(guān)系中兩種最為重要的組織體系。前者如國家公安部—省公安廳—市公安局，后者如公安廳—法制總隊(duì)-復(fù)議處。(2)命令—服從關(guān)系。根據(jù)我國《公務(wù)員法》第54條，無論是層級(jí)關(guān)系還是隸屬關(guān)系，其中處于領(lǐng)導(dǎo)地位的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)對下一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者隸屬部門都有下令權(quán)，下一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者隸屬部門都必須服從、執(zhí)行；即使對此有異議，也應(yīng)當(dāng)通過法定程序提出。(3)行政一體化。層級(jí)、隸屬關(guān)系和命令—服從關(guān)系，都是為了整合各行政機(jī)關(guān)以及隸屬的部門，旨在形成由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”的行政一體化制度，即在整個(gè)國家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)，必須保證上情下達(dá)，政令暢通，共同完成現(xiàn)代行政任務(wù)。*參見我國《憲法》第89條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)，第108條，第110條第2款。

那么，上述這種“層級(jí)監(jiān)督關(guān)系”何異于行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間的法律關(guān)系，以至于要把它劃出行政訴訟的可訴范圍呢？要分析這個(gè)問題，必須先來討論一下涉及崔案的《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》中的兩個(gè)法律條文——第6條第1款和第30條第1款，即“上級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級(jí)人民政府房屋征收與補(bǔ)償工作的監(jiān)督”(以下簡稱：A條)和“市、縣級(jí)人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補(bǔ)償工作中不履行本條例規(guī)定的職責(zé)，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，由上級(jí)人民政府或者本級(jí)人民政府責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”(以下簡稱：B條)。A條位于《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》總則中，內(nèi)容上可以被當(dāng)作是對行政組織法相關(guān)內(nèi)容的一種重述，即層級(jí)監(jiān)督關(guān)系中上一級(jí)行政機(jī)關(guān)的“下令權(quán)”。這種立法例并不少見。B條實(shí)質(zhì)上是對A條的一種實(shí)施“擔(dān)?！保磳Α笆?、縣級(jí)人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補(bǔ)償工作中不履行本條例規(guī)定的職責(zé)，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的”，上級(jí)人民政府或者本級(jí)人民政府有權(quán)作責(zé)令改正，通報(bào)批評(píng)等監(jiān)督。由此可見，無論是A條還是B條，其立法目的具有“行政一體化”的保障功能，因此也就難以解釋出它們賦予了被征收人何種法律地位，更難以解釋出它們有保護(hù)被征收人合法權(quán)益的立法要旨。因此，層級(jí)監(jiān)督關(guān)系性質(zhì)上具有內(nèi)部性，行政機(jī)關(guān)之間在層級(jí)監(jiān)督關(guān)系中發(fā)生的各種行為，都屬于行政內(nèi)部行為。依通說，行政內(nèi)部行為不具有可訴性。*參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第6版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015版，第423-424頁。

(二)關(guān)于“改變或者撤銷權(quán)”與申請人權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系

無論是學(xué)理上的通說還是制定法上的相關(guān)規(guī)定，對于行政內(nèi)部行為不可訴的論斷，理論界和實(shí)務(wù)界基本上沒有多大異議。*也有學(xué)者認(rèn)為，部分內(nèi)部行為應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍。參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》(上卷)，法律出版社2016年版，第429頁以下。若依此理，崔案裁判理由論述到此即可結(jié)束，因?yàn)榇瞬门欣碛梢呀?jīng)可以支撐裁判結(jié)論了。但是，裁判者卻切換一個(gè)話題，又論述濟(jì)南市政府不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)與原告訴訟請求之間并沒有直接關(guān)聯(lián)性的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)“改變或者撤銷權(quán)”?；蛟S，在法院看來，因?yàn)榇抻莱岢隽恕柏?zé)令槐蔭區(qū)政府立即停止對申請人的噪音干擾”的請求，實(shí)質(zhì)上是要求濟(jì)南市政府對槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為行使“改變或者撤銷權(quán)”，達(dá)到“停止對申請人的噪音干擾”的訴訟目的。從這點(diǎn)上看，這個(gè)問題與崔永超的權(quán)利義務(wù)還是有一些關(guān)系的。

在現(xiàn)行法框架中，除了我國《行政訴訟法》和我國《行政復(fù)議法》之外，行政機(jī)關(guān)對下一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者政府對所屬工作部門作出的行政行為有“改變或者撤銷權(quán)”的依據(jù)，源于我國《憲法》、我國《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》和我國《行政許可法》等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。針對這些規(guī)定，筆者于本文中根據(jù)行政相對人是否有請求權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)將其分為如下兩大類。

其一，行政相對人沒有請求權(quán)。在這一類型中，行政機(jī)關(guān)是否行使“改變或者撤銷權(quán)”，完全由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)裁量決定，法律、法規(guī)沒有賦予行政相對人對此有請求權(quán)。如我國《憲法》第89條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章，有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；我國《憲法》第108條規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定；我國《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》59條規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令，等等。行政機(jī)關(guān)這種“改變或者撤銷權(quán)”的本質(zhì)是基于前述層級(jí)監(jiān)督關(guān)系作出的內(nèi)部行為，它的行使并不需要以行政相對人申請為前提，其目的在于形成行政機(jī)關(guān)體系一體化，維護(hù)公共法秩序，共同完成現(xiàn)代行政任務(wù)，與行政相對人個(gè)人權(quán)益沒有直接關(guān)聯(lián)性。正如崔案的裁判理由所說，在這種情況下，濟(jì)南市政府“不改變或者不撤銷”槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為，“一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)”。然而，筆者注意到，裁判理由用了“一般”加以修飾，那么是否暗示在一定條件下，行政機(jī)關(guān)行使這種“改變或者撤銷權(quán)”的內(nèi)部行為，也有可能產(chǎn)生設(shè)定行政相對人新的權(quán)利義務(wù)的法律效果，導(dǎo)致行使“改變或者撤銷權(quán)”行為的法效力外化，從而具備了行政行為的可訴性呢？

其二，行政相對人有請求權(quán)。在這一類型中，法律賦予行政相對人對行政機(jī)關(guān)行使“改變或者撤銷權(quán)”享有請求權(quán)。如我國《行政許可法》第69條規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：……”在有利害關(guān)系人的請求時(shí)，針對行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可的決定是否具有可訴性，無論在學(xué)理還是判例大都持肯定見解。不過，現(xiàn)行法框架中還存在一種情形，即法律賦予行政相對人有投訴、舉報(bào)權(quán)。如我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第49條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)當(dāng)建立網(wǎng)絡(luò)信息安全投訴、舉報(bào)制度，公布投訴、舉報(bào)方式等信息，及時(shí)受理并處理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息安全的投訴和舉報(bào)。”對行政機(jī)關(guān)沒有啟動(dòng)調(diào)查程序或者基于調(diào)查作出的處理決定的行為是否具有可訴性，學(xué)理與實(shí)務(wù)并無共識(shí)。對這種情形，實(shí)務(wù)中通常是以這樣的規(guī)則來處理的：如基于自己利益的投訴，應(yīng)等同于請求權(quán)。在此種情形下，行政機(jī)關(guān)是否作出行政行為(不作為)以及作出何種行政行為，都具有可訴性；舉報(bào)則是基于公益，故行政機(jī)關(guān)是否作出行政行為(不作為)以及作出何種行政行為都不具有可訴性。這樣的區(qū)分處理，筆者認(rèn)為大致妥當(dāng)。

由此可見，不管行政相對人是否介入，除了“舉報(bào)”之外，不能一概否認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使“改變或者撤銷權(quán)”的行為都沒有可訴性。崔案中，原告為了自己免于噪聲干擾，以法律上沒有賦予的“請求權(quán)”，請求濟(jì)南市政府對槐蔭區(qū)政府“噪音干擾”行為行使“改變或者撤銷權(quán)”。這盡管屬于“行政相對人沒有請求權(quán)”情形，但它是否屬于不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)的“一般”情形，并非沒有討論的空間。就這點(diǎn)而言，崔案中的這一裁判理由尚需要進(jìn)一步展開，論證崔永超的這一請求為何屬于“一般”情形，從而否定濟(jì)南市政府層級(jí)監(jiān)督行為的可訴性。

(三)訴的利益

訴的利益，系訴訟法學(xué)上的一個(gè)學(xué)理概念，它與當(dāng)事人適格一起成為判定原告是否具有訴權(quán)的構(gòu)成要件。何謂訴的利益，日本學(xué)者新堂幸司認(rèn)為：“訴的利益，是一個(gè)出于如下之趣旨而創(chuàng)設(shè)的要件，即根據(jù)每個(gè)具體請求的內(nèi)容，來考量做出本案判決的必要性以及其實(shí)際上的效果(實(shí)效性)。當(dāng)認(rèn)為存在著這種必要性及實(shí)效性時(shí)，該請求就存在著要求獲得本案判決之利益(訴的利益)。”對此，新堂幸司進(jìn)一步認(rèn)為，這里的“必要性”是指“有無必要通過本案判決來解決當(dāng)事人之間的糾紛”，而“實(shí)效性”則是“通過本案判決能否使糾紛獲得解決”。*[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第187頁。原田尚彥認(rèn)為：“訴的利益，通常從以下三個(gè)側(cè)面來加以判斷：請求的內(nèi)容是否適合作為審判的對象(訴訟對象的問題)；當(dāng)事人對于請求是否具有正當(dāng)?shù)睦?當(dāng)事人適格的問題)；從周圍情況看，是否存在足以使法院對請求作出判斷的具體實(shí)際利益(具體利益或者必要性的問題)?！盵日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第2頁。原田尚彥也認(rèn)為，狹義上的訴的利益僅僅是指從周圍情況看，是否存在足以使法院對請求作出判斷的具體實(shí)體利益(具體利益或者必要性的問題)，與筆者于此所說的訴的利益相當(dāng)。在崔案的裁判理由中，雖然并未出現(xiàn)訴的利益這一概念，但它用了“存在更為有效便捷的救濟(jì)方式的情況下”，“不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實(shí)效性”等表述，顯然是指該案原告針對被告不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)提起的行政訴訟，不具有訴的利益。這樣的解讀應(yīng)該沒有曲解這段裁判理由。

筆者于本文中提出的問題是，針對一個(gè)已經(jīng)從兩個(gè)方面論證了不具有可訴性的行政行為，再討論該案原告起訴有否訴的利益，很難看出法院的真正用意何在。我國《行政訴訟法》第6條確立的合法性審查原則，是要求法院對行政行為合法性進(jìn)行全面審查，不受原告訴訟請求范圍的限制。然而，該案還未涉及行政行為合法性審查，尚處于法院審查起訴人是否有權(quán)進(jìn)入法院“大門”的資格——起訴條件。從訴訟經(jīng)濟(jì)角度，只要認(rèn)定起訴人起訴條件不具備，則可以作出不予受理裁定；已經(jīng)受理的，可裁定駁回起訴。不過，崔案的裁判者在已具備駁回再審申請條件下，又論述了訴的利益有無問題，且在沒有實(shí)體性論證基礎(chǔ)上就斷定原告這樣起訴“也不利于糾紛的及時(shí)解決，且易于形成訴累，”實(shí)屬贅語。

三、崔案可以參考的范圍與可能的突破

崔案不是指導(dǎo)性案例，故對下級(jí)法院審理類似案件不具有“應(yīng)當(dāng)參照”的法效力。然而，最高人民法院審結(jié)的崔案，因?qū)徏?jí)制度的存在，對于下級(jí)審理的類似案件難免會(huì)有“同案同判”的影響，即參考性的事實(shí)上的拘束力。同時(shí)，現(xiàn)代行政法發(fā)展的趨勢是，行政內(nèi)部行為再也不是外部監(jiān)督不可涉足之地，將部分行政內(nèi)部行為納入行政訴訟范圍也不是不可討論的議題。據(jù)此，崔案是否可能有所突破呢？

(一)參考范圍

基于崔案的事實(shí)和裁判理由，其裁判要旨可以歸納為：在沒有法律賦予請求權(quán)的情形下，經(jīng)行政相對人申請，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行對下一級(jí)行政機(jī)關(guān)基于層級(jí)關(guān)系的監(jiān)督行為，行政相對人不服該“不履行法定職責(zé)”行為而提起行政訴訟的，法院應(yīng)該認(rèn)定該行為不具有可訴性。崔案是最高人民法院作成的判例，對下級(jí)法院審理類似案件有參考性的事實(shí)上的拘束力。那么，這種參考適用范圍究竟有多大呢？要確定參考適用范圍，在適用技術(shù)上，前提當(dāng)然是兩個(gè)案件之間的類似性，也就是說，類似性決定了崔案的參考范圍。筆者認(rèn)為，判斷是否存在與崔案的類似性，可以依照下列規(guī)則加以判斷。

其一，不履行法定職責(zé)。崔案的訴訟客體是濟(jì)南市政府“不履行法定職責(zé)”行為。所謂不履行法定職責(zé)，是指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或者依申請依法應(yīng)當(dāng)履行法定職責(zé)，但它“拒絕履行”、“拖延履行”或者“不予答復(fù)”。因此，履行法定職責(zé)的情形可以排除在崔案的參考范圍之外。

其二，存在一個(gè)行政相對人的請求。有的不履行法定職責(zé)是行政機(jī)關(guān)基于法定職權(quán)主動(dòng)而為，不需要行政相對人請求在先，或者無論行政相對人是否有請求，行政機(jī)關(guān)都可以依職權(quán)決定是否履行法定職責(zé)。崔案中存在著崔永超的一個(gè)請求——姑且不論是否有法定請求權(quán)，它是該案裁判理由的邏輯起點(diǎn)。因此，依職權(quán)不履行法定職責(zé)的情形也被排除在崔案的參考范圍之外。

其三，相關(guān)法律規(guī)范未明確賦予行政相對人請求權(quán)。法律賦予行政相對人請求權(quán)的立法例，有“明示”和“暗示”兩種方式。前者如《河道管理?xiàng)l例》第47條規(guī)定：“對違反本條例規(guī)定，造成國家、集體、個(gè)人經(jīng)濟(jì)損失的，受害方可以請求縣級(jí)以上河道主管機(jī)關(guān)處理。受害方也可以直接向人民法院起訴。”后者如崔案所涉的A條和B條。對于A條和B條這樣的條款，在文義上的確難以找到有“法律賦予行政相對人請求權(quán)”的含義，或者說，當(dāng)時(shí)立法者根本就沒有這樣的立法原旨。崔案屬于法規(guī)范“暗示”賦予請求權(quán)，故“明示”賦予請求權(quán)的情形也被排除在參考范圍之外。

(二)可能的突破：如何解釋

崔案的裁判邏輯是，將在層級(jí)監(jiān)督關(guān)系中產(chǎn)生的行為先定性為是內(nèi)部行為，然后基于內(nèi)部行為不可訴的法理，推論出層級(jí)監(jiān)督行為不具有可訴性。這樣的裁判邏輯在一些地方法院行政審判中也得到了普遍的遵循。*如在鄭根喜訴老河口市人民政府履行責(zé)令老河口市酂陽辦事處酂南社區(qū)居民委員會(huì)公開集體資產(chǎn)收支信息的法定職責(zé)案中，法院認(rèn)為：“另外，在本案存在更為有效便捷的救濟(jì)方式的情況下，鄭根喜堅(jiān)持起訴老河口市人民政府不履行層級(jí)監(jiān)督職責(zé)，不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實(shí)效性，也不利于糾紛的及時(shí)解決，且易于形成訴累。老河口市人民政府是否受理鄭根喜的反映、是否啟動(dòng)層級(jí)監(jiān)督程序、是否責(zé)令酂南居委會(huì)公布原酂南村的財(cái)務(wù)事項(xiàng)，不屬司法監(jiān)督范圍?！焙笔「呒?jí)人民法院[2016]鄂行終698號(hào)行政判決書。那么，這是不是意味著行政機(jī)關(guān)層級(jí)監(jiān)督行為的不可訴性就不能改變呢？筆者認(rèn)為，要否定這一設(shè)問，取決于法解釋技術(shù)的有效性，當(dāng)然，更為深層次的法理念，則是能否直面中國現(xiàn)實(shí)問題，從中國法實(shí)踐中提煉出中國法理論。筆者以下討論兩個(gè)問題，目的不是給出上述問題的答案，而是提供解決問題的思路。

1.“暗示”能夠解釋出“請求權(quán)”嗎

如前所述，針對崔案所涉的A條和B條，法院將行政機(jī)關(guān)據(jù)此實(shí)施的層級(jí)監(jiān)督行為(不作為)定性為內(nèi)部行為，無論是否有行政相對人的“請求”，行政機(jī)關(guān)是否實(shí)施或者如何實(shí)施，僅僅涉及公共利益，不涉及特定個(gè)人的權(quán)益。在大陸法系國家行政法理論看，此情形屬于行政行為的“反射作用”。因?yàn)椤罢麄€(gè)公法均服務(wù)于共同利益……但是共同利益不同于個(gè)人利益的總和，盡管共同利益總是與個(gè)人利益水乳交融”。*[德]耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜等譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第63頁。因此，行政機(jī)關(guān)原則上是為公共利益而行使權(quán)力。如果要保護(hù)個(gè)人利益，那只能借助法律“通過向個(gè)人賦予法律手段，公法承擔(dān)起服務(wù)于個(gè)人利益的任務(wù)，并且個(gè)人權(quán)利的范圍本身也由此得到了擴(kuò)展”。*同上注，耶利內(nèi)克書，第72頁。也就是說，當(dāng)法律不向個(gè)人賦予法律手段，它就不保護(hù)特定個(gè)人的合法權(quán)益。那么，是否可以用大陸法系國家行政法上“保護(hù)規(guī)范理論”來解釋中國問題呢？筆者認(rèn)為，第一，中國行政法理論上并沒有“保護(hù)規(guī)范理論”的原生性制度基礎(chǔ)，近年來有判例十分有限地引入“保護(hù)規(guī)范理論”，因此，僅僅用“保護(hù)規(guī)范理論”來否定崔案中有“暗示”請求權(quán)存在是否妥當(dāng)，并非沒有可以討論的空間。第二，即使借助判例引入“保護(hù)規(guī)范理論”，那么在公眾參與權(quán)興起的當(dāng)下，“保護(hù)規(guī)范理論”是否可以作一些中國式的調(diào)適呢？也就是說，假如公眾參與權(quán)有主觀權(quán)利的成份，那么對于崔案所涉的A條和B條的解釋，就可能會(huì)發(fā)生一些理路上的轉(zhuǎn)向。

進(jìn)而言之，在現(xiàn)代行政法變遷過程中，若導(dǎo)入人民主權(quán)理論或者公眾參與理論之后，如崔案中的A條和B條這樣的法規(guī)范在內(nèi)容上應(yīng)該會(huì)發(fā)生一些質(zhì)的變化，至少會(huì)留出一點(diǎn)可以作法解釋的空間。筆者之所以稱之為“暗示”，是因?yàn)檫@種“暗示”賦予行政相對人的請求權(quán)，是需要通過法解釋技術(shù)才能轉(zhuǎn)化為“明示”的。從某種意義上說，這里的“暗示”可能僅僅是一個(gè)法空殼，其內(nèi)容是由法官在個(gè)案場景中加以充填的。也正因?yàn)槿绱?，在這樣的個(gè)案中，法官可能會(huì)創(chuàng)造出某種“新權(quán)利”。在人類法文明進(jìn)步史上，法律的進(jìn)步在相當(dāng)程度上都是這樣表現(xiàn)的。同時(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)中，社群主義主張公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益，共和主義則主張個(gè)人利益與公共利益應(yīng)當(dāng)共存和互動(dòng)。從中國民族傳統(tǒng)的家國一體文化傳承看，共和主義或許更符合當(dāng)下中國社會(huì)發(fā)展的要求和趨勢。個(gè)人在公法上的權(quán)利，一定是一種被滲入了公共利益因素的權(quán)利。 現(xiàn)代行政，只是干預(yù)行政、給付行政，還是包括責(zé)任行政呢？當(dāng)責(zé)任行政衍生出公眾參與權(quán)之后，人們是否還恪守傳統(tǒng)行政法上的一些教條呢？基于此，從公法上僅僅以實(shí)現(xiàn)公共利益為要旨的行政權(quán)不履行之事實(shí)，推出行政相對人對其有公法上的請求權(quán)，邏輯上似乎也可以成立。這類個(gè)人參與性的公法上權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等，都可以歸入?yún)⑴c權(quán)譜系之下的個(gè)別性公權(quán)利。

對崔案所涉的A條和B條，崔永超針對槐蔭區(qū)政府(下一級(jí)行政機(jī)關(guān))有請求權(quán)，本無異議，但如果認(rèn)為這兩個(gè)條款僅僅是對崔永超有“反射作用”，其層級(jí)監(jiān)督行為一概排除于可訴范圍之外，那么，崔永超只能起訴槐蔭區(qū)政府(下一級(jí)行政機(jī)關(guān))“不履行法定職責(zé)”，以尋求權(quán)利救濟(jì)。若基于參與權(quán)理論開放使崔永超對濟(jì)南市政府不履行監(jiān)督職責(zé)行為(層級(jí)監(jiān)督行為)可以提起行政訴訟，即最終判定由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)而不是由法院來解決原初行政爭議，是否更為經(jīng)濟(jì)呢？行政復(fù)議制度不正是基于這樣的法原理所創(chuàng)設(shè)的一種救濟(jì)制度嗎？

2.法解釋的兩個(gè)基點(diǎn)：申請、外化

若前述問題的答案是肯定的，那么，法解釋技術(shù)的基點(diǎn)何在？筆者認(rèn)為有兩個(gè)基點(diǎn)。其一，申請。上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的層級(jí)監(jiān)督關(guān)系，固然屬于行政內(nèi)部關(guān)系；在制度上，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下一級(jí)行政機(jī)關(guān)具有維護(hù)行政“統(tǒng)一性”、“整體性”之功能，其所要保護(hù)的是公共利益。然而，在法律沒有“明示”地“向個(gè)人賦予法律手段”情況下，行政相對人提出的“申請”是否可以改變這一功能或者添加另外功能呢？這可能是崔案所涉問題的關(guān)鍵所在。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，因公眾參與理論發(fā)達(dá)，個(gè)人在公法上的法律地位，并僅限于為個(gè)人利益才有必要賦予其請求權(quán)，如獲取政府信息申請權(quán)、環(huán)境保護(hù)法上的個(gè)人請求權(quán)等，其內(nèi)容已經(jīng)不限于傳統(tǒng)法理上的個(gè)人權(quán)利。我國《行政復(fù)議法》第20條的規(guī)定，即“公民、法人或者其他組織依法提出行政復(fù)議申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理；必要時(shí)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)也可以直接受理”，就對此有所體現(xiàn)。因此，針對崔案所涉的A條和B條，基于下一級(jí)行政機(jī)關(guān)“違法”事實(shí)而向其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出的“申請”，在一定程度上改變了A條和B條的原有的性質(zhì)和立法旨意，上一級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行“層級(jí)監(jiān)督”職責(zé)的行為，不能再游離于行政可訴為行范圍之外。其二，外化。行政必須一體化，方能完成行政任務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間設(shè)計(jì)了一個(gè)監(jiān)督機(jī)制，可以確保行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間步調(diào)一致?？梢姡@個(gè)監(jiān)督機(jī)制目的并不具有保護(hù)個(gè)別化權(quán)利的功能，故上一級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行對下一級(jí)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督之職，行政相對人不具有公法上的請求權(quán)。這一論斷在傳統(tǒng)行政法理論上是可以成立的。然而，如第一點(diǎn)所論，一旦出現(xiàn)行政相對人為了保護(hù)自己的利益，基于下一級(jí)行政機(jī)關(guān)“違法”事實(shí)而向其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出的“申請”，此時(shí)他就不應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作是一個(gè)拔刀相助的路人甲出來“幫忙”。行政相對人針對這種“層級(jí)監(jiān)督行為”提出的“申請”，已經(jīng)足以使該行為有了法效果“外化”的成份。

四、結(jié) 語

筆者認(rèn)為，行政內(nèi)部行為已不宜也不能成為層級(jí)監(jiān)督行為(不作為)不可訴的責(zé)任避風(fēng)港，因此，在一定條件具備下將層級(jí)監(jiān)督行為納入行政訴訟可訴范圍，在中國或許是必要且可行的。崔案的裁判理由中“一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)”的表述，或許就是睿智的法官已經(jīng)為這樣的法解釋保留的一種“可能性”。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

DF741

A

1005-9512-(2017)12-0069-08

章劍生，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，法學(xué)博士。