文◎趙中華魏 琨

向下屬索要公款的司法定性

文◎趙中華*魏 琨*

理論上貪污罪與受賄罪的構(gòu)成要件存在明顯的區(qū)別，但司法實(shí)務(wù)中存在一些形式上是受賄、實(shí)質(zhì)上是貪污的行為，比如，向下屬索要公款的行為。要正確界定該行為首先要厘清利用職務(wù)便利的范圍，其次要準(zhǔn)確對索要行為進(jìn)行定性，該行為應(yīng)當(dāng)界定為上級與下級共同貪污，上級是教唆者，下級是被教唆的實(shí)行者。

貪污 受賄 職務(wù)便利 索要 教唆

［基本案情］2013年年底，北京市甲鎮(zhèn)黨委書記李某跟隨市臺辦去臺灣考察，臨行前，李某打電話讓鎮(zhèn)屬國有企業(yè)某投資管理公司（以下簡稱甲公司）法人代表、總經(jīng)理?xiàng)钅常ㄔ撴?zhèn)黨委委員）為其兌換4萬人民幣的臺幣用于個人消費(fèi)，楊某從該公司賬外賬中取出4萬元人民幣為李某兌換了臺幣，在臺灣期間，又以短信的方式通知楊某，讓楊某給其銀行卡轉(zhuǎn)賬20萬元人民幣用于個人消費(fèi)。在2013年至2014年擔(dān)任鎮(zhèn)黨委書記期間曾多次向楊某索要10萬左右的人民幣用于其個人的社交消費(fèi)。期間，李某曾向楊某詢問過是否已經(jīng)平賬，楊某回應(yīng)該賬目已用其他發(fā)票相沖抵，實(shí)際上，楊某給李某直接轉(zhuǎn)賬的30萬并沒有平賬，而是一直在財務(wù)賬目上掛為應(yīng)收賬款。2014年年底，北京市紀(jì)委對李某采取組織措施，李某將上述34萬元?dú)w還了甲公司。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

本案的定性有三種意見：一種意見認(rèn)為李某構(gòu)成索賄型受賄罪，楊某構(gòu)成挪用公款罪；認(rèn)定受賄罪的理由是李某身為主管全面工作的鎮(zhèn)黨委書記，利用自己的職權(quán)向下級索要財物，理應(yīng)構(gòu)成索賄型受賄罪。第二種意見認(rèn)為李某構(gòu)成貪污罪。認(rèn)定貪污罪的理由是李某身為國家工作人員，利用自己的職權(quán)指使有制約關(guān)系的下屬（楊某）通過虛假平賬的方式騙取公款，理應(yīng)構(gòu)成貪污罪。最后一種意見認(rèn)為李某與楊某共同構(gòu)成挪用公款罪。理由是李某雖然具有貪污的故意，但是楊某在挪用公款時并未平賬，根據(jù)教唆犯的從屬理論，李某理應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。筆者原則上同意第三種意見，但從帳外帳中支出的4萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。

二、法理分析

正確區(qū)分上述司法實(shí)務(wù)中對該行為三種不同的定性意見，首先要分析第一種意見與第二種意見的區(qū)別也就是分析貪污行為與受賄行為的區(qū)別；其次要分析第二種意見和第三種意見的區(qū)別，分析楊某行為的性質(zhì)以及教唆犯的處罰。

從刑法條文對貪污罪和受賄罪的不同規(guī)定來看，兩者沒有相似和重合的地方，實(shí)踐中，也很少出現(xiàn)難以區(qū)分貪污罪和受賄罪的行為，一般而言，通過犯罪對象可以對貪污和受賄做出清晰地界定。行為人取得的財物系他人（包括單位）的財物，即為受賄；所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或運(yùn)輸中的私人財物），即為貪污。［1］但是，隨著犯罪經(jīng)驗(yàn)的日益積累，職務(wù)犯罪行為人也在不斷地規(guī)避法律，受賄行為和貪污行為難免出現(xiàn)交叉的情況，比如，本身包含了受賄罪和貪污罪兩種客觀表現(xiàn)的向下屬索要公款的行為，對此類行為如何正確定性存在不同的爭議。

大體而言，貪污罪、受賄罪侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性，但貪污罪侵犯的客體還包括公共財產(chǎn)的所有權(quán)，本質(zhì)上是將公共財產(chǎn)非法據(jù)為己有，而受賄罪本質(zhì)上體現(xiàn)的是權(quán)錢交易關(guān)系。筆者認(rèn)為，向下屬索要公款是明知是公共財產(chǎn)而非法據(jù)為己有的行為，符合貪污罪的本質(zhì)，但是此行為定性的難點(diǎn)在于犯罪嫌疑人是利用上下級的職務(wù)制約關(guān)系，通過“索要”的方式占有公共財物，而利用職務(wù)便利索要是受賄罪典型的客觀行為。因此，確定此行為的性質(zhì)要結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀故意，分析犯罪嫌疑人客觀行為背后體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)關(guān)系。

（一）向下屬索要公款的犯罪構(gòu)成分析

本案中李某的客觀行為是利用自己對楊某有上下級的制約關(guān)系，向楊某索要公款。李某并不直接主管鎮(zhèn)屬企業(yè)的國有財產(chǎn)，李某利用的職務(wù)便利是自己對楊某的制約關(guān)系。索要行為是李某讓楊某利用其職務(wù)便利將國有財產(chǎn)支付給李某使用。筆者認(rèn)為，此客觀行為既能與貪污罪的客觀行為相吻合，也能與受賄罪的客觀行為相吻合，關(guān)鍵看對“利用職務(wù)便利”和“索要”的理解。

1.“利用職務(wù)便利”的界定

受賄罪論者認(rèn)為，貪污罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成要件中都有“利用職務(wù)之便”，根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定 （試行）》的規(guī)定，貪污罪中的利用職務(wù)便利是利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。受賄罪中的利用職務(wù)之便是指利用單人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)以及所形成的便利條件。對于貪污罪與受賄罪中“利用職務(wù)便利”的區(qū)別，王作富教授認(rèn)為，貪污罪只能是行為人直接利用自己在職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的權(quán)力，不在行為人職權(quán)范圍內(nèi)主管、經(jīng)管、經(jīng)手的財物不可能成為其貪污的對象。［2］也就是說，貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利具有親自性的特征，更側(cè)重于職權(quán)活動中的實(shí)際直接操作行為，“便利”主要集中在基于職務(wù)范圍和地位直接形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力。而受賄罪中的利用職務(wù)便利既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的權(quán)力也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。［3］該案中李某沒有直接管理甲公司的權(quán)限，其職務(wù)職權(quán)范圍也不包括主管、經(jīng)營、經(jīng)手甲公司的財物，因此李某不具有貪污罪的職務(wù)便利。李某作為該鎮(zhèn)的黨委書記是該鎮(zhèn)黨委委員楊某的上級，李某的職務(wù)便利是對其下級楊某的隸屬、制約關(guān)系，而楊某具有主管甲公司財物的權(quán)力和職務(wù)便利。從這個觀點(diǎn)來看，上述案例中李某利用的是與楊某之間的上下級隸屬、制約關(guān)系，符合受賄罪的利用職務(wù)之便。

貪污罪論者認(rèn)為，利用職務(wù)之便中的主管，是指行為人雖然不具體管理、經(jīng)手公共財物，但對公共財物具有調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)和決策權(quán)，比如，國家行政機(jī)關(guān)的市長、縣長、科長在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位甚至下屬單位公共財物的權(quán)力。［4］而且，最高人民法院在2011年下發(fā)的指導(dǎo)案例（義烏楊延虎貪污案）中認(rèn)為，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。這就將貪污罪中“職務(wù)便利”進(jìn)行了擴(kuò)大的解釋，利用職務(wù)便利不僅僅是直接處分公共財物的便利，也包括了利用上下級隸屬、制約關(guān)系的便利。行為人自己可以不享有直接處分公共財物的便利，但其利用了下屬享有這種便利即可構(gòu)成貪污罪。

筆者認(rèn)為，隨著腐敗活動的日益隱蔽，將貪污罪中利用職務(wù)便利進(jìn)行擴(kuò)大解釋是有必要的，有利于打擊貪污類犯罪。在本案中，李某明知楊某手中握有處分公款的權(quán)力，而利用對楊某的隸屬、制約關(guān)系使楊某按照其意圖處分公款，從而將公款非法占有，認(rèn)為李某構(gòu)成貪污罪也并無不妥。

2.“索要”行為的定性

受賄罪論者認(rèn)為，本案中李某通過打電話、發(fā)短信的方式向楊某“要錢”是受賄罪中索取財物的行為?！八魅∝斘铩笔鞘苜V罪中索賄的客觀行為。關(guān)于索取的含義理論界和實(shí)務(wù)界大致有三種不同的看法：第一種認(rèn)為，索賄具有明顯的勒索性、脅迫性，是利用職務(wù)上的便利趁他人有難或者有所要求，以故意拖延、刁難、要挾的方式主動向?qū)Ψ矫饕蛘甙狄斘锏男袨?。第二種認(rèn)為，“索”即要的意思，不包括勒索，否則受賄罪將無法與敲詐勒索相區(qū)分。第三種認(rèn)為索要既包括要也包括勒索，“要”包括明要和暗要，勒索是使用要挾、脅迫的方法索取。該觀點(diǎn)認(rèn)為，通過勒索的方法索賄與敲詐勒索罪存在法條競合的關(guān)系，但是，根據(jù)全部法優(yōu)于部分法的處理原則，該種行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。索賄具有三個特征，一是主動性，也即受賄人先提出賄賂的要求；二是行為的勒索型，行為人利用職務(wù)上的優(yōu)勢，向他人施加精神壓力；三是行為的交易性，索賄的本質(zhì)仍然是受賄的本質(zhì)，即權(quán)錢交易。［5］本案中，李某利用自己對楊某的上下級隸屬、制約關(guān)系，向其索要財物，符合索賄的特征。因此，從受賄罪角度來看，本案中的“索要”符合了受賄罪規(guī)定的向他人索取財物的構(gòu)成要件。

貪污罪論者認(rèn)為，索要行為實(shí)質(zhì)上是教唆行為。教唆犯罪是指以勸說、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實(shí)施犯罪。教唆犯有兩個基本特征：教唆犯是犯意的制造者；教唆犯通過他人實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖。本案中，李某具有用國有財產(chǎn)支付其個人消費(fèi)的犯罪故意，因此想利用楊某主管國有財產(chǎn)的權(quán)力，貪污國有財產(chǎn)供其消費(fèi)。由于李某與楊某存在上下級關(guān)系，上令下從，李某的命令楊某不得不去執(zhí)行，因此，李某的索要行為是用命令的方法唆使楊某實(shí)施貪污公款供其使用的犯罪行為，該索要行為引起了被索要者產(chǎn)生實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件行為的意思。索要的過程中，李某雖然沒有明確指出如何實(shí)施貪污犯罪行為，但是教唆行為既可以是明示的，也可以是暗示的，本案中楊某作為投資管理公司的法人代表有權(quán)支配公司日常的財務(wù)支出，而且，從事后李某向楊某詢問平賬事宜說明李某與楊某兩人對于如何實(shí)施行為具有認(rèn)識上的一致性，可以說是心照不宣。從這一點(diǎn)來看，李某是教唆者，楊某是實(shí)施者。

（二）教唆犯的認(rèn)定

綜合上述分析，筆者認(rèn)同貪污論者索要行為實(shí)質(zhì)上是教唆行為的觀點(diǎn)。李某的行為是教唆行為，楊某是被教唆者，兩人系共同犯罪。教唆犯是我國刑法關(guān)于共同犯罪人分類中的一種特殊類型。作為一種特殊的犯罪形式，學(xué)界對教唆犯的認(rèn)識可謂仁者見仁、智者見智，從教唆犯的性質(zhì)、屬性到教唆犯的客觀方面都有不同的觀點(diǎn)和看法。這些不同的觀點(diǎn)和看法不僅影響著學(xué)術(shù)界的爭議，也影響著司法實(shí)務(wù)中對教唆犯的認(rèn)定以及處罰。理論界對教唆犯屬性的理解主要有三種觀點(diǎn)：一種是教唆犯獨(dú)立性說。獨(dú)立說的理由是《刑法》第29條第2款規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或減輕處罰。這條規(guī)定體現(xiàn)的是教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性，也就是說，即使被教唆者沒有犯被教唆之罪，教唆者也應(yīng)該成立教唆之罪（未遂）。第二種觀點(diǎn)是從屬性說。理由是之所以處罰教唆犯是因?yàn)榻趟舴竿ㄟ^使正犯實(shí)施實(shí)行行為造成了法益損害的結(jié)果，因此，正犯若不成立犯罪，則不存在共犯。第三種觀點(diǎn)是二重性說，即獨(dú)立性說與從屬性說相結(jié)合，但是，不能不認(rèn)為，所謂的二重性說實(shí)際上是教唆犯獨(dú)立性說的另一種文字表述。［6］獨(dú)立性說和從屬性說兩種不同的學(xué)說導(dǎo)致了實(shí)務(wù)中對教唆犯的處罰存在不同的理解。我國《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆犯在共同犯罪中起到什么樣的作用，不同的學(xué)說有不同的見解。獨(dú)立性說受到造意為首觀念的影響，認(rèn)為教唆犯是犯罪意圖的制造者，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。司法實(shí)踐中，大多認(rèn)為教唆犯在共同犯罪中是起主要作用的人，一般對其以主犯從重處罰。［7］從屬性說認(rèn)為，正犯才是對犯罪有功能性支配的人，教唆犯并不能產(chǎn)生這種支配效果，在共同犯罪中的作用一般會低于正犯，因此，教唆犯通常是從犯，只有在特殊情況下才是主犯。［8］

從法益的侵害性角度看，教唆犯的從屬性說更符合刑法客觀主義的立場，因此，筆者認(rèn)同教唆犯的從屬性說。犯罪是對社會有害的行為；如果沒有客觀的行為，沒有客觀的法益侵害后果，就沒有犯罪；行為沒有對社會造成可以從外觀上觀察的實(shí)害或者危險時，不能作為犯罪處理。［9］具有法益侵害性是犯罪行為的本質(zhì)特征，教唆行為并未直接面對行為客體，教唆行為本身不會對法益造成損害，教唆犯只有通過被教唆者的實(shí)行行為才能引起法益侵害的結(jié)果。如果被教唆者根本沒有產(chǎn)生犯意或者雖接受教唆但沒有實(shí)施任何行為，教唆者不能認(rèn)定為犯罪。

根據(jù)教唆犯從屬性理論，教唆犯的認(rèn)定有以下幾個方面：（1）在被教唆者沒有預(yù)備行為時，不能處罰教唆犯。（2）教唆犯應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪，應(yīng)當(dāng)考慮教唆犯的從屬性質(zhì)，教唆犯只對自己教唆的犯罪承擔(dān)責(zé)任。（3）教唆犯只對自己的教唆行為具有心理因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。［10］因此，對被教唆者的“實(shí)行過限”（實(shí)行行為超過教唆內(nèi)容），只能按照教唆的內(nèi)容認(rèn)定；對教唆者“實(shí)行不足”（實(shí)行行為并未超過教唆程度）只能根據(jù)實(shí)行行為的性質(zhì)認(rèn)定。

對于教唆犯的處罰，《刑法》第29條規(guī)定按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。這意味著教唆犯完全可以根據(jù)其在共同犯罪中對法益侵害的程度而認(rèn)定為主犯、從犯。

（三）本案的定性

本案中，李某是教唆者，楊某是被教唆者。要正確對李某、楊某的行為進(jìn)行認(rèn)定首先要對楊某行為進(jìn)行界定。楊某的行為分為兩個部分：第一部分是利用其主管國有財產(chǎn)的職務(wù)便利，通過轉(zhuǎn)賬的方式將30萬元的國有財產(chǎn)支付給李某用以個人消費(fèi)，盡管李某要求楊某將該30萬元的轉(zhuǎn)賬予以平賬，但是楊某并沒有平賬而是將該30萬元的支出列為應(yīng)收賬款。第二部分是利用其職務(wù)便利將為李某兌換4萬元人民幣的臺幣，該4萬元的支出楊某已經(jīng)平賬。從行為性質(zhì)來看，楊某的行為分為兩個方面：一方面，李某向楊某索要錢財供自己消費(fèi)，意圖是讓楊某從投資公司的公款中支出并據(jù)為己有，楊某領(lǐng)會了李某的意圖，并且利用自己管理公司財務(wù)的權(quán)限，用公司的錢換成臺幣交由李某，或者直接通過網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬至李某的銀行卡，從而將公司的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為了個人財產(chǎn)，這是典型的貪污、挪用行為。

從共犯從屬性理論角度分析，本案可以從兩個步驟進(jìn)行定性：第一步分析倘若楊某按照李某的要求轉(zhuǎn)賬30萬元后平賬的該如何定性。第二步是分析楊某未平賬的情況下如何定性。

首先，李某向下屬楊某索要公款的行為，既侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)，又體現(xiàn)了權(quán)錢交易關(guān)系，侵犯了國家的廉政制度。而且，該行為也難以從本單位和他人（包括單位）的角度來區(qū)分。從外在行為上看，李某行為是貪污罪和受賄罪的想象競合，［11］楊某的行為構(gòu)成貪污罪。但受賄罪不同于貪污罪，受賄罪是以收受賄賂為結(jié)果，必須發(fā)生收受他人財物的結(jié)果才能認(rèn)定受賄罪，因此，向下屬索要并獲取公款的行為并不只是索要行為，索要之后必定伴隨著占有公款的行為，也就是說，向下屬索要公款的行為是共同犯罪。索要者明知是公款而索要，被索要者明知是公款而給予，上級通過下級直接的職務(wù)便利非法占有公款，兩者之間既存在共同的犯罪故意也存在共同的犯罪行為，因此應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪。再者，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，李某具有將公款據(jù)為己有的故意，而且是該犯罪故意的發(fā)起者，同時其利用了對楊某具有上下級制約關(guān)系的職務(wù)便利，讓楊某通過“侵吞”的手段，將公款據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。楊某在李某的唆使下，利用自己管理公款的職務(wù)便利，通過侵吞的方式將公款轉(zhuǎn)為李某私有，與李某是共同犯罪，構(gòu)成貪污罪。據(jù)此，筆者認(rèn)為，第二種意見更加符合主客觀相統(tǒng)一的原則。

其次，李某與楊某構(gòu)成共同犯罪，李某是貪污犯意的發(fā)起者，是教唆者，楊某是被教唆者。但是，楊某在實(shí)施犯罪的過程中除了兌換4萬元人民幣的臺幣是賬外賬，已經(jīng)平賬之外，其余的30萬元都是直接從甲公司基本賬戶上轉(zhuǎn)賬，并未平賬，楊某并未按照李某的要求平賬，并未實(shí)施貪污行為，而是實(shí)施了挪用公款的行為。根據(jù)教唆犯的從屬性說，李某的行為應(yīng)當(dāng)從屬于楊某所實(shí)施的行為。由于楊某為李某兌換的4萬元人民幣的臺幣是從甲公司賬外賬中支出，該賬外賬是楊某用虛假發(fā)票從甲公司基本賬戶上支出的，因此，該4萬元是楊某用貪污的公款支付給李某的，李某理應(yīng)構(gòu)成貪污罪。對于楊某為李某轉(zhuǎn)賬30萬元的問題，由于楊某并未平賬，一直將該30萬元列為應(yīng)收賬款，因此，楊某的行為屬于挪用公款歸個人使用，構(gòu)成挪用公款罪，李某也構(gòu)成挪用公款罪。

從處罰上講，筆者認(rèn)為，該案中李某與楊某不存在主犯、從犯之分，兩者在共同犯罪中所起的作用不分主次。一般來說，教唆行為在違法性的量上一般低于正犯行為。但該案不同于普通的教唆犯罪，李某之所以能教唆楊某是因?yàn)槔钅忱昧似渎殑?wù)便利，在上下級關(guān)系中，李某對楊某具有制約關(guān)系，顯然，這樣的教唆更容易讓被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖從而實(shí)行犯罪行為，而且該案中李某還向楊某詢問平賬的事，因此，該案中李某在共同貪污中違法的量上不應(yīng)低于楊某。

三、結(jié)論

北京市某區(qū)人民法院對李某貪污一案作出判決，以李某挪用公款罪判處其有期徒刑一年零九個月。筆者認(rèn)為，法院的判決存在定性上的錯誤。法院對楊某向李某轉(zhuǎn)賬30萬元的行為定性不存在問題，但是對楊某給李某4萬元人民幣兌換臺幣的問題存在錯誤。法院認(rèn)為，該4萬元人民幣是從甲公司賬外賬上支出，在賬外賬上有記錄，因此，楊某的行為也是挪用公款的行為，李某也構(gòu)成挪用公款罪。但甲公司存在賬外賬，該賬外賬是通過虛假合同從甲公司的基本賬戶上套出的，該行為本身已經(jīng)將公款據(jù)為己有，是貪污行為，楊某從賬外賬給李某準(zhǔn)備4萬元人民幣的行為是貪污行為的后續(xù)，也是貪污行為，楊某記賬只是為了管理賬目，并沒有歸還或者讓李某歸還的意思。綜上所述，李某與楊某對轉(zhuǎn)賬的30萬元構(gòu)成挪用公款罪，對兌換的4萬元人民幣臺幣構(gòu)成貪污罪。

注釋：

［1］參見高憬宏、楊萬明：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷·刑事審判篇）》，人民法院出版社2005年版，第421頁。

［2］參見王作富：《貪污受賄與“利用職務(wù)便利”有何不同》，載《檢察日報》2003年5月8日。

［3］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第497頁。

［4］參見肖中華：《也論貪污罪的利用職務(wù)上的便利》，載《法學(xué)》2006年第7期。

［5］參見楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第204頁。

［6］同［3］，第376頁。

［7］參見陳興良：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第535頁。

［8］同［7］。

［9］參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

［10］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第418頁。

［11］同［10］，第1220頁。

*北京市人民檢察院第二分院［100078］