文◎張超運

村基層組織人員在履行職務(wù)時的身份認(rèn)定

文◎張超運*

辦理農(nóng)村基層組織工作人員職務(wù)犯罪，主體身份的認(rèn)定歷來爭議比較大，也是辦好案件的重點。認(rèn)定村基層組織人員在個案中的身份，應(yīng)準(zhǔn)確把握全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中涉及到的村民委員會等村基層組織人員在從事七項行政管理工作時屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。將依法從事公務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，公務(wù)應(yīng)具有管理性、職能性和依法性，依法性是公務(wù)活動的本質(zhì)特征。

村基層組織 公務(wù) 公款 主體

2000年4月全國人大常委會通過了《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（以下簡稱《解釋》），以立法解釋的形式對刑法規(guī)范中“其他依照法律從事公務(wù)”的含義進(jìn)一步明確界限，規(guī)定了農(nóng)村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七種行政管理工作，屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，以此來確定對農(nóng)村基層組織人員職務(wù)犯罪案件的處理問題。然而，再完善的立法解釋也不能窮盡所有情形、解決所有法律問題，隨著形勢的發(fā)展變化，圍繞犯罪主體和相關(guān)法律適用問題的爭議不斷涌現(xiàn)，舊的問題解決了，新的問題又出現(xiàn)了。其中比較突出的問題就是村基層組織工作人員管理土地征用補償費用的行為性質(zhì)如何界定。

一、如何理解《關(guān)于〈中華人民共和國刑法刑法〉第九十三條第二款的解釋》中村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事“土地征收、征用補償費用的管理”時屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”

（一）政府違規(guī)征地的過程中，代為管理發(fā)放土地賠償款是否屬于協(xié)助人民政府從事公務(wù)，錢款性質(zhì)是否屬于刑法范疇上的“土地征用、征收補償款”

公務(wù)是指依照法律所進(jìn)行的管理國家、社會或集體事務(wù)的職能活動。它包含三個要素：一是管理性，二是職能性，三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。［1］村基層組織人員是否屬于國家工作人員，以該成員是否具有依法從事公務(wù)這一特征來判斷。從本質(zhì)上看，從事公務(wù)是公共權(quán)力的直接運用。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七項行政管理工作時（土地征收、征用補償費用的管理……），屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。立法者之所以這樣表述，其意之一在于將那些從事集體公務(wù)的人員，從傳統(tǒng)的國家工作人員范圍中剝離出去。

刑法意義上的協(xié)助政府從事行政管理工作，是指以政府的名義參與組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理涉及人民利益和社會發(fā)展的相關(guān)國家事務(wù)和政府事務(wù)的活動。［2］在本案中，鹽河鎮(zhèn)政府沒有獲得相關(guān)批準(zhǔn)征地手續(xù)，因企業(yè)擬“征用”某村集體土地，鎮(zhèn)政府進(jìn)行違規(guī)征地，并給與補償。對于該行為的評價存在分歧意見：一種意見認(rèn)為法律規(guī)定的征地主體最低為縣區(qū)級人民政府，鹽河鎮(zhèn)政府既沒有主體資格和合法手續(xù)，同樣也無法對是否會有批準(zhǔn)的征地指標(biāo)進(jìn)行合理預(yù)期，且客觀事實證明鹽河鎮(zhèn)征收的130余畝土地至今僅有30余畝被批準(zhǔn)征收。鹽河鎮(zhèn)政府實施的“征地”行為不能視為法律意義上的征收、征用土地，其實質(zhì)上是擬用地企業(yè)與村民、集體之間建立土地租用關(guān)系的中間媒介，客觀證據(jù)表明鹽河鎮(zhèn)政府撥付錢款中注明的是“銀盾公司土賠費”，因而所謂的土地賠償款也不是刑法意義上的“土地征收、征用補償費用”。該村黨支部書記王某協(xié)助鹽河鎮(zhèn)政府管理發(fā)放相關(guān)錢款的行為不應(yīng)視為“其他依照法律從事公務(wù)”。另一種意見認(rèn)為鹽河鎮(zhèn)政府委托該村從事行政管理工作，即使鎮(zhèn)政府無權(quán)啟動征地程序，但實際上在現(xiàn)有國情下同樣的征地方式普遍存在，不能因為前置行為違法而否認(rèn)后置行為合法，客觀上鹽河鎮(zhèn)的征地行為也在事后得到了部分認(rèn)可，鹽河鎮(zhèn)政府雖然無權(quán)征地但本質(zhì)上還是行政行為，王某實質(zhì)上就是在協(xié)助政府從事土地征收征用補償款管理工作。

筆者認(rèn)為，對農(nóng)村基層組織組成人員，不能簡單從外在身份來判斷其是否為國家工作人員，而應(yīng)當(dāng)主要從其是否“依照法律從事公務(wù)”這一國家工作人員的本質(zhì)屬性來進(jìn)行判斷，如果其從事的僅是集體經(jīng)濟組織的事務(wù)，就不能以國家工作人員論。村民委員會、居民委員會作為基層群眾自治性組織，職責(zé)主要是管理村、居民點的集體性事務(wù)，其本身并無行政管理權(quán)限。但由于該組織能起到國家與群眾的紐帶作用，便于協(xié)助行政機關(guān)傳達(dá)、貫徹黨和國家的方針政策，常代行部分行政管理事務(wù)，但這也僅是“協(xié)助”從事行政管理工作。然而，從安置補償款項的性質(zhì)來看，安置補償費是應(yīng)由省級以上人民政府批準(zhǔn)后才能確定的，從刑法規(guī)定以及立法解釋可以看出，公務(wù)指的是國家事務(wù)，理應(yīng)得到相關(guān)國家機關(guān)（部門）的批準(zhǔn)才能合法有效，才能排除了集體事務(wù)，可以說依法性是公務(wù)活動的本質(zhì)特征。而本案中鹽河鎮(zhèn)政府違規(guī)在先，可以說是“先上車后買票”，且最終沒有得到省級以上人民政府的完全認(rèn)可，其所作出的決定體現(xiàn)的不是國家事務(wù)，只能是集體事務(wù)，錢款性質(zhì)不屬于刑法范疇上的“土地征用、征收補償款”。

（二）刑法規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的內(nèi)涵界定

《解釋》對村委會等基層組織人員在“土地征收補償費用的管理”過程中以“國家工作人員”論的前提是“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”，而村委會等基層組織是群眾性自治組織，在土地征收補償費用的管理過程中從事自治事務(wù)和“協(xié)助人民政府從事行政管理工作”在某種程度上是交織在一起的。在“土地征收補償費用的管理”過程中如何區(qū)分村委會的自治范圍和“協(xié)助政府從事行政管理事務(wù)”，也是能否將村基層組織人員認(rèn)定為“國家工作人員”的關(guān)鍵。

鹽河鎮(zhèn)政府可以依法委托某村協(xié)助該政府從事行政管理工作，但因其實施的征地行政行為本身是違法的，對王某主體身份認(rèn)定也就存在分歧意見：一種意見認(rèn)為鹽河鎮(zhèn)政府違法違規(guī)征地，其行政行為不是依法實施，王某協(xié)助的行為不應(yīng)視為依法從事公務(wù)，其不具有國家工作人員身份；另一種意見認(rèn)為鹽河鎮(zhèn)政府依法可以委托某村協(xié)助政府從事行政管理工作，違法的行政行為仍然是政府的公務(wù)行為，其是否合法不能否定王某協(xié)助人民政府從事公務(wù)行為的本質(zhì)，因而王某具有國家工作人員的身份。

筆者認(rèn)為，作為村基層組織人員雖然不具備國家工作人員身份，但如果其在特定條件下從事的某項工作或職能具有國家公務(wù)性，則未必不以國家工作人員論。［3］長期以來，我國刑法理論與司法實踐對國家工作人員的范圍存在“身份論”與“公務(wù)論”的爭議，身份論認(rèn)為作為犯罪主體的國家工作人員必須具有國家工作人員的資格身份；公務(wù)論則認(rèn)為，犯罪主體是否屬于國家工作人員，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來決定，而不問其是否具有國家工作人員的資格身份。［4］從相關(guān)法律規(guī)定與司法實踐來看，采用公務(wù)論應(yīng)更為科學(xué)和符合立法精神，這也可以解決了即使是臨時招聘的人員或者是合同制人員，只要其實際從事的是公務(wù)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

因此，村委會等村基層組織人員是否屬于國家工作人員，以該成員是否具有依法從事公務(wù)這一本質(zhì)特征來判斷。村基層組織人員的職務(wù)行為可區(qū)分為兩種：一是依法從事公務(wù)行為，二是村內(nèi)自治管理服務(wù)行為。依法從事公務(wù)行為，就是《解釋》所列舉的七項具體職責(zé)內(nèi)容，只有符合此七項規(guī)定，村基層組織人員才能以國家工作人員論；否則，就不能以國家工作人員論。這是從村基層組織人員所從事的工作性質(zhì)角度來確定主體性質(zhì)的。本案中，王某的行為在形式上好像是代鎮(zhèn)政府履行征地補償款的管理、發(fā)放等未盡事宜，實質(zhì)因所從事的不是合法的“公務(wù)”，而更多體現(xiàn)的是集體組織的事務(wù)，因此，不能以國家工作人員論。

（三）鎮(zhèn)政府與企業(yè)簽訂用地協(xié)議最終未履行，對擬用地企業(yè)交付的錢款的性質(zhì)如何認(rèn)定值得商榷

擬用地企業(yè)銀盾公司在鹽河鎮(zhèn)政府征地拆遷過程中，以“土地賠償款”的名義向鹽河鎮(zhèn)政府打款360萬元，鹽河鎮(zhèn)政府將其中的300萬元撥付給某村用于支付村民土地補償款。對此筆款項的性質(zhì)認(rèn)識存在分歧意見：一種意見認(rèn)為涉案的錢款來源均為用地企業(yè)基于協(xié)議予以支付，即使通過了鎮(zhèn)政府的財政賬務(wù)，但是因為涉案集體土地性質(zhì)并未改變，政府財政并沒有支付該錢款的義務(wù)和依據(jù)，該錢款應(yīng)視為企業(yè)通過鹽河鎮(zhèn)政府向村民、集體預(yù)付的土地使用費用，雖然付款企業(yè)最終未使用到相關(guān)土地，但最終費用仍會由實際用地企業(yè)承擔(dān)，該錢款不應(yīng)視為公款；另一種意見認(rèn)為該錢款雖然是企業(yè)支出，但是通過了政府財務(wù)收支，是一般征地過程中土地補償款支付的慣用形式，相對應(yīng)的財產(chǎn)風(fēng)險已由企業(yè)承擔(dān)轉(zhuǎn)為政府承擔(dān)，涉案錢款的性質(zhì)已經(jīng)改變，應(yīng)視為公款。

筆者同意第一種意見。根據(jù)我國《憲法》、《物權(quán)法》及《土地管理法》的規(guī)定，國家為了公共利益需要，可以對集體土地進(jìn)行征用或征收并給予補償。相對應(yīng)地，土地補償費受償者直接為農(nóng)村經(jīng)濟組織，安置補償費因不同的安置方式歸屬也不同，而地上附著物和青苗補助費則直接為地上附著物和青苗的所有者所有。［5］同時，《物權(quán)法》第59第2款規(guī)定，對于土地征收補償費等費用的使用和分配由本集體的成員經(jīng)法定程序決定。而在本案，銀盾公司擬征用的土地中，有30余畝的集體土地及附著物穿插其中。當(dāng)時鎮(zhèn)政府征地行為沒有經(jīng)過上級批準(zhǔn)，無論在程序操作上還是具體行政行為方面都沒有依法進(jìn)行，可以說是違法在先，不應(yīng)認(rèn)定為法律上的征地行為。就案發(fā)時征地行為的實質(zhì)看，是銀盾公司欲使用某村集體土地進(jìn)行建設(shè)，鎮(zhèn)政府從中參與的民事行為，實質(zhì)上是“租用”的性質(zhì)，因為其并未改變集體土地的性質(zhì)，而二年后江蘇省政府批復(fù)的征地面積遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于涉案土地面積，現(xiàn)仍有100畝土地性質(zhì)未改變，故也不能視為事后追認(rèn)的行為，僅是例行的劃撥指標(biāo)。涉案的錢款來源均為用地企業(yè)基于協(xié)議予以支付，雖經(jīng)過鎮(zhèn)政府的財政賬務(wù)，且付款企業(yè)未使用到相關(guān)土地，但因集體土地性質(zhì)未改變，該錢款債務(wù)仍將轉(zhuǎn)嫁到實際使用集體土地的企業(yè)，故而對該錢款也不應(yīng)視為征地補償款，僅應(yīng)視為相關(guān)企業(yè)通過鎮(zhèn)政府而預(yù)付的土地租賃款。

二、事先并無約定，個人決定以單位名義挪用資金給其他單位使用并收受賄賂能否進(jìn)行數(shù)罪并罰

2011年7月15日，犯罪嫌疑人王某個人決定以該村委會名義將80萬元征地補償款借給乙建材經(jīng)營部法定代表人徐某，用于該經(jīng)營部資金周轉(zhuǎn)。當(dāng)年底，徐某為感謝王某借款給其周轉(zhuǎn)，送給王某6萬元，后徐某某又歸還80萬元借款及利息。

實踐中，對王某行為性質(zhì)的認(rèn)定存在分歧意見：一種意見認(rèn)為王某為單位利益有償借款，現(xiàn)有證據(jù)無法證明王某在借款時具備謀取個人利益的主觀故意，也無證據(jù)證實在挪用時王某和徐某具有為王某謀取個人利益的合意，其有償借款行為沒有超出常理認(rèn)知，謀取個人利益應(yīng)該達(dá)到挪用時謀利的主觀故意和客觀獲利相一致的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定為挪用行為完成后臨時產(chǎn)生的受賄合意，應(yīng)以收受賄賂行為來認(rèn)定犯罪；另一種意見認(rèn)為王某在挪用資金后歸還借款前收受他人賄賂，其挪用的行為是持續(xù)狀態(tài)，在此過程中形成收受他人賄賂的合意，其謀取利益應(yīng)屬于未約定但實際已獲得的利益，應(yīng)擇一重罪處罰，以挪用行為認(rèn)定犯罪。

上述兩種意見均認(rèn)為個人決定以單位名義挪用的行為需以謀取個人利益作為構(gòu)罪要件，其與受賄行為是想象競合，應(yīng)該以一罪處罰。筆者認(rèn)為，根據(jù)1998年4月29日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。對于王某的情況應(yīng)對照此條執(zhí)行，認(rèn)定王某挪用資金80萬元和非國家工作人員受賄6萬元，數(shù)罪并罰。

三、如何界定村支書因協(xié)調(diào)第三方產(chǎn)生的矛盾，而收受他人賄賂的情況

2014年2月，犯罪嫌疑人王某為淮安市某建筑工程有限公司總經(jīng)理匡某協(xié)調(diào)矛盾，收受匡某某給予的3萬元。

當(dāng)事人匡某某從第三人處轉(zhuǎn)手租買了該村的土地及池塘用于經(jīng)營開發(fā)，但是池塘一直被該村村民無理占用?？锬衬骋蛲跄诚荡妩h支部書記的身份而給予王某3萬元錢請其幫忙協(xié)調(diào)魚塘矛盾，后協(xié)調(diào)未果，王某當(dāng)面歸還錢款被匡某某拒絕，王某將3萬元用于個人開支。辦案過程中有一種意見認(rèn)為，匡某某的租賃民事關(guān)系不是直接與該村達(dá)成，因第三人經(jīng)營不善導(dǎo)致發(fā)生的矛盾，不屬于該村村委會、村黨支部協(xié)調(diào)矛盾的職責(zé)范疇，雖然王某具有村黨支部書記身份，但是該身份對村民占用他人租賃土地矛盾的協(xié)調(diào)并無職責(zé)義務(wù)和影響力，因此不應(yīng)視為利用職務(wù)上的便利，不構(gòu)成犯罪。而筆者認(rèn)為，矛盾起因是該村村民的無理占用行為，第三方的經(jīng)營行為并不排除該村出租土地后負(fù)有排除障礙義務(wù)，矛盾發(fā)生在該村范圍內(nèi)，王某作為某村黨支部書記具有協(xié)調(diào)矛盾的職責(zé)權(quán)利，因此，應(yīng)認(rèn)定王某利用了職務(wù)上的便利，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。結(jié)合上述案例及少部分未表述事實，2016年7月21日，法院以挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪分別判處王某有期徒刑6個月和7個月，決定合并執(zhí)行有期徒刑11個月。

注釋：

［1］參見劉家琛：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2003年7月，第2628頁。

［2］參見《中國刑事審判指導(dǎo)案例6：貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責(zé)罪》第642號，法律出版社2013年版，第93頁。

［3］參見陳旭玲：《村基層組織人員“以國家工作人員論”的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)雜志》2012年第6期。

［4］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第133頁。

［5］參見盧華富：《村委會等基層組織人員涉及土地征收補償費用犯罪的性質(zhì)認(rèn)定》，http://www.ahxb. cn/c/1/2016-04-21/2856.html，訪問日期：2016年11月8日。

*江蘇省淮安市清浦區(qū)人民檢察院副檢察長［223003］