文◎冉巨火**

現(xiàn)役軍人攜槍離隊(duì)行為的定性與量刑*

文◎冉巨火**

一、基本案情

犯罪嫌疑人肖某入伍后，覺得部隊(duì)生活艱苦，沒什么意思，遂產(chǎn)生了逃離部隊(duì)的想法。2016年6月12日晚9時(shí)，連隊(duì)進(jìn)行隊(duì)列訓(xùn)練時(shí)，肖某因動(dòng)作不規(guī)范，受到了連長(zhǎng)李某等人的批評(píng)，遂產(chǎn)生了利用站崗之機(jī)攜槍逃離部隊(duì)的想法。后肖某自述，這樣做的動(dòng)機(jī)有二：一是可以讓連長(zhǎng)李某因此次丟槍事件受處分；二是自己從小一直對(duì)槍械很感興趣，帶支槍回去可以隨時(shí)把玩。

6月12日晚10時(shí)，肖某給自己的好友貨車司機(jī)張某打電話，稱要將自己值勤用的槍支帶走，讓張某到營(yíng)區(qū)附近接應(yīng)一下。張某同意。6月13日凌晨2時(shí)許，肖某利用站崗之機(jī)，攜帶用迷彩帳篷包裝袋包裹好的執(zhí)勤用槍逃離部隊(duì)，前往約定地點(diǎn)與張某會(huì)合。6月14日凌晨3時(shí)25分，部隊(duì)保衛(wèi)部門將兩名犯罪嫌疑人抓獲。

二、分歧意見

本案系共同犯罪，如何定性取決于實(shí)行犯肖某的行為。關(guān)于實(shí)行犯肖某的定性，存在如下爭(zhēng)議：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，肖某利用自己站崗之機(jī)攜槍離隊(duì)，其行為系侵占槍支，但因侵占槍支的行為不構(gòu)成犯罪，根據(jù)2013年2月26日最高人民檢察院、解放軍總政治部聯(lián)合下發(fā)的 《軍人違反職責(zé)罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《軍職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》）第18條第5項(xiàng)的內(nèi)容，肖某攜帶武器裝備逃離部隊(duì)的行為，應(yīng)認(rèn)定為逃離部隊(duì)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，執(zhí)勤用槍屬于部隊(duì)的武器裝備，所有權(quán)屬于部隊(duì)，個(gè)人無權(quán)非法占有，故肖某將槍支帶走的行為系盜竊，成立盜竊武器裝備罪。但因《刑法》第438條第2款規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰?！边@里的“依照本法第127條的規(guī)定處罰”僅系量刑規(guī)定。故對(duì)肖某應(yīng)認(rèn)定為盜竊武器裝備罪，但需適用《刑法》第127條的法定刑?！缎谭ā返?27條規(guī)定的罪名是盜竊槍支罪，其法定刑共兩款。第1款規(guī)定的是盜竊槍支罪的基本法定刑：“盜竊……槍支……的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期、無期徒刑或者死刑?！钡?款規(guī)定的是盜竊槍支罪的加重法定刑：“盜竊……國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵的槍支……的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！笨紤]到肖某的動(dòng)機(jī)并非要危害公共安全，故對(duì)肖某應(yīng)認(rèn)定為盜竊武器裝備罪，但僅需適用刑法第127條第1款規(guī)定的基本法定刑。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，肖某的行為屬于盜竊行為，但因其盜竊的是槍支，而非一般的武器裝備，根據(jù)《刑法》第438條第2款的規(guī)定：“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰?！边@里的“依照本法第127條的規(guī)定處罰”應(yīng)理解為依照《刑法》第127條的規(guī)定定罪處罰，故應(yīng)將肖某的行為認(rèn)定為第127條的盜竊槍支罪，而非第438條的盜竊武器裝備罪。因肖某盜竊的是軍事機(jī)關(guān)的槍支，故應(yīng)適用《刑法》第127條第2款規(guī)定的加重法定刑，而不能適用第1款規(guī)定的基本法定刑。

三、評(píng)析意見

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均存在偏頗之處。肖某行為構(gòu)成盜竊武器裝備罪，但應(yīng)適用《刑法》第127條第2款的加重法定刑。

（一）肖某的行為不構(gòu)成逃離部隊(duì)罪

依據(jù)《軍職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》第18條的規(guī)定：逃離部隊(duì)罪是指違反兵役法規(guī),逃離部隊(duì),情節(jié)嚴(yán)重的行為。涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案：（1）逃離部隊(duì)持續(xù)時(shí)間達(dá)3個(gè)月以上或者3次以上或者累計(jì)時(shí)間達(dá)6個(gè)月以上的；（2）擔(dān)負(fù)重要職責(zé)的人員逃離部隊(duì)的；（3）策動(dòng)3人以上或者脅迫他人逃離部隊(duì)的；（4）在執(zhí)行重大任務(wù)期間逃離部隊(duì)的；（5）攜帶武器裝備逃離部隊(duì)的；（6）有其他情節(jié)嚴(yán)重行為的。

本案中，肖某的行為唯一能靠得上的似乎是本條第（5）項(xiàng)規(guī)定，“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)”。但問題在于，這里的“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)”應(yīng)是指沒有非法占有目的的情況下攜帶武器逃離部隊(duì)。理由在于：

首先，依據(jù)刑法條文的規(guī)定，逃離部隊(duì)的行為只有“情節(jié)嚴(yán)重的”才成立逃離部隊(duì)罪。故這里的“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)”只是逃離部隊(duì)的一種嚴(yán)重情形。如認(rèn)為這里的“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)”包括以非法占有為目的攜帶武器裝備逃離部隊(duì)的行為，可能會(huì)將盜竊武器裝備罪混同于逃離部隊(duì)罪。盜竊武器裝備罪的法定最高刑為死刑，逃離部隊(duì)罪的法定最高刑只有7年。一般來說，盜竊武器裝備的行為人通常都會(huì)攜帶武器裝備逃離部隊(duì)，如將此種情形一概認(rèn)定為逃離部隊(duì)罪，有重罪輕判之嫌，這顯然是不合適的。

其次，前述已提及，主張肖某行為成立逃離部隊(duì)罪的觀點(diǎn)是以其行為不成立盜竊武器裝備罪為前提條件的。問題在于：在肖某站崗值勤之機(jī)，被盜槍支固然由肖某持有，但并不等同于該槍支由肖某占有。一般認(rèn)為，盜竊是變他人占有為自己所有的行為，盜竊的對(duì)象必須是他人占有之物。盜竊中的占有是指事實(shí)上的占有，或者說是事實(shí)上的支配、現(xiàn)實(shí)的支配。對(duì)被盜物品事實(shí)上的支配，意味著被害人在通常情況下能夠左右被盜物品，對(duì)被盜物品的支配沒有障礙。但事實(shí)上的支配并不是根據(jù)物理的事實(shí)或者現(xiàn)象進(jìn)行判斷，而是根據(jù)社會(huì)的一般觀點(diǎn)進(jìn)行判斷。當(dāng)社會(huì)一般觀念認(rèn)為被盜物品屬于他人占有時(shí)，就意味著一般人不得擅自轉(zhuǎn)移該占有。［1］

依據(jù) 《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第202條的規(guī)定，“衛(wèi)兵受領(lǐng)班員領(lǐng)導(dǎo)。衛(wèi)兵一般守則：（1）按規(guī)定著裝和配帶武器彈藥……（3）時(shí)刻保持警惕，嚴(yán)密監(jiān)視警衛(wèi)區(qū)域。在任何情況下都必須堅(jiān)守崗位，武器不得離身，嚴(yán)禁無故將子彈上膛……（5）向接班人員交代執(zhí)勤情況、上級(jí)的指示和哨位的器材，并在領(lǐng)班員的監(jiān)督下驗(yàn)槍?！睋?jù)此，哨兵執(zhí)勤時(shí)的武器不得帶離警衛(wèi)區(qū)域的哨位，此時(shí)盡管執(zhí)勤衛(wèi)兵事實(shí)上占有著該槍支，但從社會(huì)觀念上來看，該哨兵也不過是槍支的使用人，而非實(shí)際占有人。亦即，執(zhí)勤槍支的實(shí)際占有人是部隊(duì)而非衛(wèi)兵。從肖某此后的供述來看，其將槍支帶離部隊(duì)的行為，不僅具有排除部隊(duì)對(duì)槍支占有的意思，而且具有利用的意思，主觀上具有非法占有的目的，故肖某攜帶槍支逃離部隊(duì)的行為系盜竊槍支而非侵占槍支。主張肖某攜槍離隊(duì)的行為系侵占槍支而非盜竊槍支，進(jìn)而認(rèn)定肖某行為系“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)”，成立逃離部隊(duì)罪的觀點(diǎn)是站不住腳的。

（二）肖某的行為構(gòu)成盜竊武器裝備罪

首先，這是法條競(jìng)合犯適用的邏輯結(jié)果。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但由數(shù)個(gè)法條之間 的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，排除其他法條適用的情形。

《刑法》第127條規(guī)定了盜竊槍支罪，本罪的主體是普通主體，對(duì)象是槍支。第438條第1款規(guī)定了盜竊武器裝備罪，“盜竊、搶奪武器裝備……的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”本罪的主體是軍人，對(duì)象是部隊(duì)的武器裝備。武器裝備是指部隊(duì)用于實(shí)施和保障軍事行動(dòng)的武器、武器系統(tǒng)和軍事技術(shù)器材的統(tǒng)稱。既包括在編的、正在使用的武器裝備，也包括儲(chǔ)存?zhèn)溆玫奈淦餮b備。槍支顯然屬于盜竊武器裝備中的“武器”。

本案中，肖某身為現(xiàn)役軍人，其盜竊所在部隊(duì)槍支的行為顯然既符合刑法第127條的盜竊槍支罪，又符合刑法第438條第1款的盜竊武器裝備罪。但因二者之間系法條競(jìng)合關(guān)系，理當(dāng)適用特殊法條的規(guī)定，認(rèn)定為盜竊武器裝備罪較為合適?；蛟S有人會(huì)說，1997年刑法修訂時(shí)，作為特別法的 《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》已經(jīng)被并入到了刑法典，成為其中的第十章，故盜竊武器裝備罪已經(jīng)不再是特別法了。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。事實(shí)上，為了避免軍職罪并入刑法典后引起適用上的混淆，現(xiàn)行《刑法》第420條對(duì)軍職罪特別法的地位專門作了明文規(guī)定：“軍人違反職責(zé)，危害國(guó)家軍事利益，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為，是軍人違反職責(zé)罪?！?/p>

其次，這是文理解釋的當(dāng)然結(jié)論。主張肖某行為成立盜竊槍支罪者的理由是：《刑法》第438條第2款規(guī)定，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，依照本法第127條的規(guī)定處罰；刑法用語(yǔ)具有相對(duì)性，分則條文中的“處罰”與“定罪處罰”的含義并不絕對(duì)。這里的“處罰”應(yīng)理解為依照《刑法》第127條“定罪處罰”，而非是按照第438條定罪，依照第127條處罰。［2］

對(duì)此，本文的答復(fù)是：刑法用語(yǔ)固然具有相對(duì)性，但這并不意味著《刑法》第438條中的“處罰”可以解釋為“定罪處罰”之義。正如論者所言：“之所以對(duì)同一用語(yǔ)在不同場(chǎng)合做出不同解釋，是為了實(shí)現(xiàn)刑法的正義理念，使值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為置于刑法規(guī)制之外；使‘相同’的行為得到相同處理，不同的行為受到不同處理?！本C觀刑法全文，立法者對(duì)“處罰”與“定罪處罰”的使用是進(jìn)行明確區(qū)分的。

如 《刑法》第204條第1款規(guī)定了騙取出口退稅罪，“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取國(guó)家出口退稅款，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處騙取稅款1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！钡?款規(guī)定了兩個(gè)罪名：逃稅罪與騙取出口退稅罪?！凹{稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰?！辈浑y看出，立法者對(duì)“依照某條處罰”與“依照某條定罪處罰”這兩種用語(yǔ)是進(jìn)行明確區(qū)分的。刑法條文中的“依照某條處罰”中的“處罰”僅指量刑上依照某條，而非定罪上依照某條；而“依照某條定罪處罰”中的“定罪處罰”是指不僅量刑上要依照某條，罪名適用上也需依照某條。

再次，將軍人盜竊部隊(duì)制式槍支的行為認(rèn)定為盜竊槍支罪欠缺正當(dāng)性。退一步講，即使認(rèn)為《刑法》第438條第2款中的 “依照本法第127條的規(guī)定處罰”在字面上可以理解為“依照刑法第127條定罪并處罰”，也必須找出立法者作出這樣規(guī)定的正當(dāng)理由來。如《刑法》第267條第2款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！崩碚撋弦话阏J(rèn)為，因搶奪行為具有公然性，被害人能夠在當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)自己被搶奪的事實(shí)，通常情況下會(huì)要求行為人返還自己的財(cái)物；行為人攜帶兇器搶奪的行為客觀上為其抗拒抓捕、窩藏贓物創(chuàng)造了便利條件，主觀上行為人具有使用兇器的意識(shí)，且具備隨時(shí)使用的可能性，導(dǎo)致其行為的法益侵害程度與搶劫罪沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，故立法者主張依照搶劫罪定罪處罰。那么，將軍人盜竊部隊(duì)制式槍支的行為認(rèn)定為盜竊槍支罪的正當(dāng)理由何在呢？

或許有人會(huì)說，軍人盜竊槍支的行為必然會(huì)危害公共安全，如僅將此種行為認(rèn)定為《刑法》第438條第1款的盜竊武器裝備罪，可能會(huì)出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的問題。事實(shí)上，這種擔(dān)心實(shí)屬多余。立法者在確立第438條的盜竊武器裝備罪的法定刑時(shí)其實(shí)已經(jīng)作過這方面的考量了。依據(jù)《刑法》第127條第1款的規(guī)定，盜竊槍支罪的法定最低刑為3年，但如盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員槍支的，則應(yīng)依據(jù)第127條第2款的加重法定刑處罰，法定最低刑為10年，最高可處死刑；依據(jù)《刑法》第438條第1款的規(guī)定，盜竊武器裝備罪的法定最低刑僅為拘役，法定最高刑為死刑。正是考慮到罪刑相適應(yīng)原則，立法者才在第438條第2款位置規(guī)定軍人盜竊（部隊(duì)）槍支的，成立盜竊武器裝備罪，但需依照《刑法》第127條處罰。亦即，如軍人盜竊的是部隊(duì)槍支自然應(yīng)適用第127條第2款加重的法定刑，從而避免了盜竊武器裝備罪與盜竊槍支罪相比法定刑起點(diǎn)較低，沒有體現(xiàn)盜竊部隊(duì)槍支從嚴(yán)，罪刑不相適應(yīng)的尷尬。

（三）對(duì)肖某應(yīng)依照《刑法》第127條第2款的加重法定刑處罰

首先，這是罪刑相適應(yīng)原則的要求。前述已及，軍人盜竊部隊(duì)槍支的行為必然會(huì)危及公共安全，同時(shí)符合 《刑法》第127條第2款盜竊槍支罪加重處罰的規(guī)定，法定最低刑為10年。如一概認(rèn)定為盜竊武器裝備罪，依照《刑法》第438條第1款的規(guī)定，該罪的法定最低刑只有拘役，明顯罪刑不相適應(yīng)。只有依據(jù)法條競(jìng)合的原理，將其行為認(rèn)定為盜竊武器裝備罪，同時(shí)適用第438條第2款的規(guī)定，依照第127條第2款的加重法定刑處罰，才能既符合法條競(jìng)合犯的適用原理，又滿足了罪刑相適應(yīng)原則的要求。

其次，這是罪刑法定原則的要求。前述已及，第438條第2款規(guī)定，軍人盜竊部隊(duì)槍支的行為，依照第127條的規(guī)定處罰。第127條共有兩款法定刑：第1款是盜竊槍支罪基本犯的法定刑，第2款是盜竊槍支罪加重犯的法定刑，即盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)槍支的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，軍人盜竊部隊(duì)槍支的行為明顯屬于盜竊國(guó)家軍事機(jī)關(guān)槍支的行為，理當(dāng)適用第127條第2款加重的法定刑。

必須指出的是：在此問題上，有人主張軍人盜竊部隊(duì)制式槍支一般應(yīng)適用刑法第127條第1款盜竊槍支罪的基本法定刑，而不能適用該條第2款加重的法定刑。理由是：司法實(shí)踐中，一般主體盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員、民兵槍支行為的目的往往多是用于實(shí)施殺人、搶劫等重大惡性案件，主觀惡性較深，故刑法規(guī)定加重處罰。而軍人盜竊部隊(duì)槍支的行為要么是出于對(duì)槍支的好奇或喜愛，要么是為了報(bào)復(fù)領(lǐng)導(dǎo)，要么是厭倦部隊(duì)生活，攜槍逃離部隊(duì)。為了防止槍支、彈藥落入其他不法之徒手中，這些作案人員往往是以一種“負(fù)責(zé)任”的想法，將槍支、彈藥帶走，準(zhǔn)備將來歸隊(duì)時(shí)再歸還部隊(duì)。對(duì)這些行為一概適用刑法第127條第2款的加重法定刑，不能準(zhǔn)確體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。［3］本文認(rèn)為，論者的理由不能成立。

第一，盜竊槍支罪系抽象危險(xiǎn)犯，第127條第2款只是規(guī)定盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)、軍警人員槍支的行為要加重處罰，本款本系擬制規(guī)定，并沒有對(duì)行為人的動(dòng)機(jī)作出任何要求。論者的觀點(diǎn)其實(shí)是在法條明文規(guī)定之外，人為地添附了一個(gè)主觀的動(dòng)機(jī)要素，這是不合適的。

第二，個(gè)別戰(zhàn)士因厭倦部隊(duì)生活，出于“負(fù)責(zé)任”的動(dòng)機(jī)攜槍離隊(duì)，準(zhǔn)備將來歸還的情形，因其主觀上欠缺非法占有的目的，根本不成立盜竊武器裝備罪。論者誤將其當(dāng)作盜竊武器裝備罪的酌定減輕量刑情節(jié)加以對(duì)待，混淆了罪與非罪的界限。此種情況下，如軍人攜帶槍彈逃離部隊(duì)，可將其視為逃離部隊(duì)情節(jié)嚴(yán)重的情形，認(rèn)定其成立逃離部隊(duì)罪，根本無需適用第127條第1款之規(guī)定。正因?yàn)槿绱耍盾娐氉锪笜?biāo)準(zhǔn)》第18條逃離部隊(duì)案的立案標(biāo)準(zhǔn)中，第5項(xiàng)內(nèi)容即是“攜帶武器裝備逃離部隊(duì)的”。

第三，堅(jiān)持該論者的觀點(diǎn)在共同犯罪的情況下會(huì)出現(xiàn)量刑不均衡的現(xiàn)象。如本案中實(shí)行犯肖某與幫助犯張某系共同犯罪，張某顯然系盜竊國(guó)家軍事機(jī)關(guān)槍支的幫助犯，理當(dāng)適用第127條第2款的加重法定刑。但如堅(jiān)持該論者的觀點(diǎn)，則對(duì)肖某只能適用第127條第1款的基本法定刑。如此一來，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)實(shí)行犯適用基本法定刑，而幫助犯適用加重法定刑的量刑不均衡困境。唯有堅(jiān)持認(rèn)定實(shí)行犯同樣也是盜竊國(guó)家軍事機(jī)關(guān)的槍支，與幫助犯同樣應(yīng)適用相同的加重法定刑才能避免這一尷尬局面。

綜上所述，對(duì)肖某應(yīng)認(rèn)定為盜竊武器裝備罪，但應(yīng)適用《刑法》第127條第2款的加重法定刑，而非第127條第1款的基本法定刑。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第945頁(yè)。

［2］同［1］，第 1282 頁(yè)。

［3］參見安世光：《盜竊、搶奪武器裝備罪的立法趣旨探析》，載《人民法院報(bào)》2000年9月25日。

*本文是作者主持的2012年度國(guó)家社科基金青年項(xiàng)目：軍職罪修改的體系化設(shè)計(jì)研究 （項(xiàng)目編號(hào)：12CFX037）及陜西省教育廳2017年重點(diǎn)科學(xué)研究計(jì)劃（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究基地）項(xiàng)目：軍職罪立法的修改與完善（項(xiàng)目編號(hào)：17JZ077）的階段性成果之一。

**西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院副教授，中國(guó)人民大學(xué)刑法學(xué)博士［710122］