李夢玉

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

論緊急避險的必要限度
——以我國《刑法》第21條為前提

李夢玉

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

探討緊急避險限度首先應當明確其法律性質。我國《刑法》第21條的規(guī)定過于籠統(tǒng)，有關其法律性質的學說存在阻卻違法說、阻卻責任說及二分說。理論爭議須以現(xiàn)行立法為基礎，阻卻責任說與二分說無法與第21條之規(guī)定相恰和，造成立法虛置或構成要件的混亂。緊急避險的法律性質應僅限于阻卻違法，探討其限度應以此為前提。有關避險限度存在諸多標準與衡量因素，但深入分析即可發(fā)現(xiàn)，這些標準產(chǎn)生爭議的原因是對認定限度的兩個前提性問題存在分歧，即緊急避險限度是否應當具備明確性及具體范圍；避險行為是否應進行必要性之考察。通過分析上述問題即可得出，緊急避險限度之衡量應綜合考慮保護法益與損害法益所有相關因素，堅持衡量結果的明確性，具體限度范圍為損害法益小于保護法益，并以此限度范圍為前提，堅持避險行為的必要性，從而避免不必要的損害，在保護避險人利益的同時兼顧無辜第三人的合法權益。

緊急避險；阻卻違法；限度；必要性

一、 刑法第21條緊急避險的法律性質

緊急避險作為正當化事由之一歷來頗受學者的關注，且因為我國《刑法》第21條規(guī)定的過于籠統(tǒng)，有關其法律性質、限度的問題均存在諸多爭議。筆者旨在探討緊急避險限度的相關問題，但討論其限度應以明確其法律性質為前提，否則對限度的討論將無法深入地從本質上進行區(qū)分、認定。因此，下文將首先探討緊急避險的法律性質。

有關緊急避險的法律性質存在以下學說：第一，阻卻違法說。此說主張，避險人為保全較大法益不得已損害較小法益，未侵犯社會整體利益，阻卻實質的違法性。第二，阻卻責任說。此說認為，避險人侵犯他人法益，客觀上已違法，但避險人除此之外沒有實施他行為的可能性，因此可阻卻責任。第三，阻卻違法與責任的二分說。此說主張既存在阻卻責任的避險行為，也存在阻卻違法的避險行為。但此說內部爭議頗多，兩種避險行為的界限并不統(tǒng)一[1]。

以上三種學說中，阻卻責任說完全否定存在阻卻違法的避險行為，而阻卻違法說卻并未否認存在阻卻責任的緊急避險，例如，張明楷教授雖主張“阻卻違法說”，但亦限制性地承認對生命的緊急避險可阻卻責任，即：“對生命的緊急避險大多具有違法性，無辜第三者可以進行防衛(wèi)，但符合緊急避險的其他條件時，可認為避險者沒有責任，作為超法規(guī)的阻卻責任的緊急避險處理?！盵1]因此，阻卻違法說與二分說的區(qū)別在于如何處理阻卻責任的避險行為。阻卻違法說認為，阻卻責任的避險行為只可適用超法規(guī)的責任阻卻事由；而二分說主張，該行為仍可適用第21條緊急避險阻卻責任。

簡言之，關于《刑法》第21條緊急避險的法律性質，責任阻卻說僅承認其可阻卻責任，限度僅考察阻卻責任的限度；阻卻違法說認為，第21條僅可解釋為阻卻違法的緊急避險，阻卻責任的避險行為無法適用于第21條，限度僅指阻卻違法的限度；而二分說認為，第21條既包括阻卻違法的緊急避險，亦包括阻卻責任的緊急避險，限度則要考察不同性質避險行為各自的限度。

筆者認為，《刑法》第21條僅可解釋為阻卻違法的緊急避險，不可解釋為阻卻責任的避險行為。理由如下：第一，阻卻違法的避險行為具備充足的理論根據(jù)，可適用于第21條。緊急避險的實質是為了保護自己或他人的合法權益而侵犯第三者的合法權益，根據(jù)優(yōu)越利益說(法益衡量說)，當存在法益沖突時，判斷行為是否能夠阻卻違法，最基本的就是法益衡量。只要滿足法益權衡規(guī)則，存在優(yōu)越利益，就不具有實質的違法性[2]。因此，只要避險行為未超出其限度，符合法益衡量規(guī)則，即可阻卻違法。第二，無論是依據(jù)阻卻責任說還是二分說，《刑法》第21條均無法解釋為阻卻責任的緊急避險。首先，若主張阻卻責任說，認為避險行為不負刑事責任的依據(jù)是缺乏他行為期待可能性，否定存在阻卻違法的緊急避險，則與第21條的規(guī)定相悖?！缎谭ā返?1條規(guī)定的保護法益包括：國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，這些法益無法全部適用期待可能性理論。期待可能性的適用前提是：只有避險行為發(fā)生時存在異常情勢，避險人或其近親屬的重大利益陷入不利境地，基于保全自己或其近親屬重大利益的動機或人性弱點，而實施損害他人或社會利益的行為時，才可適用期待可能性得到刑法的同情或寬宥[3]。換言之，第21條所規(guī)定的法益中僅有“自己或與自己密切相關之人的重大利益”才可適用期待可能性，而“國家、公共利益或與自己無關之人的利益”不可適用期待可能性。因此，若適用阻卻責任說，無法為第21條的全部避險行為均不負刑事責任提供充足的依據(jù)，否則只能極大地限縮第21條適用的范圍，造成立法虛置。其次，二分說亦與第21條存在難以協(xié)調之處。誠然，既存在阻卻違法的避險行為，又存在阻卻責任的避險行為，實質上并不存在爭議，但能否將二者均納入刑法規(guī)定的適用范圍卻依各國立法現(xiàn)狀而異，并非所有國家的立法均能與二分說相協(xié)調。對比德國刑法，其明確主張緊急避險的二分說，并在立法中分條文明確規(guī)定兩種類型的避險行為的法律性質、成立要件及限度等因素。德國刑法第34條規(guī)定了阻卻違法的緊急避險，可為了自己或他人的生命、身體或其他法益為避險行為，但需進行法益衡量，其限度為保護法益應明顯大于損害法益；第35條規(guī)定的是阻卻責任的緊急避險，只能為了自己、親屬或關系密切者的重大法益為避險行為，無須進行法益權衡，違法但不負刑事責任。我國刑法第21條對緊急避險相關要件的規(guī)定過于籠統(tǒng)：法律性質為“不負刑事責任”，但我國《刑法》中“不負刑事責任”性質并不明確。例如，第18條精神病人“不負刑事責任”是因為阻卻責任，而第20條正當防衛(wèi)“不負刑事責任”則是因為阻卻違法；避險目的是為保護“國家、公共利益、本人或他人的法益”；避險限度為“不超過必要限度造成不應有的損害”，由此，無法從立法規(guī)定上限定緊急避險的性質，主張二分說似乎并不存在難以逾越的法律障礙，但正因為法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，堅持二分說應當明確兩類避險行為各自的成立要件與限度，而二者的理論依據(jù)、法律性質、成立要件及限度均存在較大差異，必須將第21條完全拆分成獨立、明確的規(guī)定，如此一來第21條將被虛置，立法權威受到極大威脅。而若仍將兩種類型的避險行為雜糅在第21條中理解，顯然有弊無利，不僅會導致法律性質的爭端，亦會導致成立要件的混亂。

綜上所述，從現(xiàn)行立法而言，第21條無法解釋為包括阻卻責任的避險行為，緊急避險應限定為阻卻違法的避險行為，而阻卻責任的避險行為可以作為超法規(guī)的責任阻卻事由。因此，下文中對緊急避險限度的討論，皆以《刑法》第21條緊急避險僅阻卻違法為前提。

二、 緊急避險限度的學說及爭點

我國刑法中緊急避險的限度體現(xiàn)在避險過當?shù)囊?guī)定中：避險行為“超過必要限度造成不應有的損害的”，為避險過當。因此，緊急避險之限度為“不超過必要限度造成不應有的損害”，但“必要限度”一詞的含義或范圍過于廣泛，由此導致理論界對緊急避險限度的認定存在諸多爭議。具體存在以下幾種學說：

第一，小于說。小于說是通說。該說認為：避險行為的損害法益應當小于保護法益。如果損害法益大于或者等于保護法益，則屬于超出了避險行為的必要限度[4]。

第二，不超過且必要說。該說主張：在損害法益不超過保護法益的前提下，避險行為應在排除危險所必須的限度內。避險行為必須同時滿足兩項條件，不滿足任意一項，例如即使保護法益大于損害法益，但造成了不必要的損害，亦超出了必要限度[1]。

第三，具體衡量說。該說主張，考察緊急避險的限度，應根據(jù)緊急避險各方面相關因素，全面分析，綜合評判，依據(jù)不同情況做具體限定。其一，損害法益小于保護法益時，考察損害是否具備必要性；其二，損害法益等于保護法益時，考察兩法益是否處于相同危險，兩者只能選其一；其三，損害法益客觀上稍大于保護法益時，考察是否就避險人或被避險人的主觀而言損害法益小于保護法益；其四，損害法益不能遠大于保護法益[5]。

第四，區(qū)分類型說。該說認為，緊急避險分為攻擊性緊急避險與防衛(wèi)性緊急避險，二者應限定不同的限度標準。因為，攻擊性緊急避險的避險對象為無關第三人的合法權益，承認其合法性應是一種例外；而防衛(wèi)性緊急避險的避險對象是引起該危險發(fā)生的人，承認其行為的合法性應是原則[6]。因此，攻擊性緊急避險的限度為“輕于說”，而防衛(wèi)性緊急避險則為“輕于或等于說”[7]。

第五，社會連帶義務說。此說主張，緊急避險的合法性基礎為社會連帶義務，因此其限度取決于社會連帶義務的范圍，只要避險行為并未超出社會連帶義務的范圍，即可阻卻違法。但一般僅限于對法益的暫時性損害，即一定程度的財產(chǎn)法益、有限的自由法益或至多較輕的身體傷害，而不包括自身權利的重大損失[8]。

第六，適當性說。該說主張，緊急避險的限度認定應遵循適當性原則。適當性原則指為保護優(yōu)越法益而損害其他法益時，不得超過實現(xiàn)此目的所必要的限度[9]。因此，無論緊急避險造成的損害大于、等于還是小于所避免的損害，只要造成了不適當損害，且社會危害嚴重，均成立避險過當[10]。

筆者認為，以上六種學說看似南轅北轍，但其產(chǎn)生爭議的原因無非是對以下兩個前提性問題解答不一：

第一，緊急避險限度的明確性及范圍。涉及兩個層次：其一，緊急避險限度認定是否需要法益衡量的明確結果即明確的限度范圍。對此，以上學說可分為明確派與非明確派：小于說、不超過且必要說、區(qū)分類型說均對限度范圍做了明確限定；而具體衡量說以及適當性說則認為損害法益與保護法益的衡量結果可大于、可等于、可小于，并未明確限定。其二，在主張避險限度明確性的基礎上，應堅持怎樣的具體衡量結果即限度范圍？小于說主張損害法益應小于保護法益；不超過且必要說則認為損害法益可小于或等于保護法益；區(qū)分類型說則依據(jù)緊急避險的類型設定了兩個限度。

第二，考察緊急避險的限度是否應堅持避險行為的必要性？即是否要求避險行為保持在保護法益最緩和、造成最少損害的程度。例如，森林失火，需要砍伐樹木制作防火帶，本來只需砍伐100米即可防止火災蔓延，行為人卻砍了500米甚至1 000米，但沒有砍伐行為，可能整片森林均會毀滅。此時，損害法益小于保護法益，但避險行為不具有必要性，避險行為是否超出限度呢？上述學說亦做出了不同回答：小于說、區(qū)分類型說以及社會連帶義務說均未考察避險行為的必要性，由此案例中的避險行為并未超出避險限度；而不超過且必要說、具體衡量說與適當性說則將避險行為的必要性視為緊急避險限度的關鍵因素，因此案例中避險行為已經(jīng)超出避險限度。

由此可見，上述學說之所以對緊急避險限度的認定產(chǎn)生爭議，是因為對以上兩個前提性問題的處理存在分歧，從而得出緊急避險限度的不同標準與結論。因此，僅針對某個學說獨立地予以評價，所提出的弊病實際上針對的是對于以上兩個問題的不同處理方式，例如，主張小于說的學者評價不超過且必要說，其必然會從“損害法益等于保護法益的不合法”“必要性考察的不合理”入手。由此，獨立評價以上六種學說，不能深入、實際地解決緊急避險限度真正的爭議問題，而且六種學說對關鍵問題的處理存在交叉、共同之處，單獨評價未免重復。因此，下文中將以上述兩個問題為切入點，最終得出有關緊急避險限度的標準。

三、緊急避險限度應堅持損害法益小于保護法益

正如上文所述，緊急避險限度的明確性與范圍是認定避險限度的關鍵問題。本文將從是否堅持明確性、應明確的限度范圍兩個方面具體論述該問題的處理。

(一)應堅持限度的明確性

是否堅持避險限度的明確性，指是否明確損害法益與保護法益相關因素的權衡結果。對此，筆者持肯定態(tài)度。

首先，限度的明確性有利于限制司法人員的自由裁量權。明確避險行為是否超出限度的過程即法益權衡的過程，在此過程中必然需要司法人員綜合損害法益和保護法益的相關因素自由裁量。為保障衡量結果的合理性、正當性，限制司法人員的自由裁量權至關重要。自由裁量權之限制應從以下兩方面入手：即裁量結果的合理性與裁量范圍的明確性。裁量結果的合理性是指自由裁量之結果應符合社會相當性，社會相當性要求緊急避險不僅要具備形式要件，整體的避險行為在實質上也應具有社會相當性[11]。即“避險人的行動在情理上能夠得以肯定，以社會的基準(情理與社會通念)為必要”[12]。而裁量結果的合理性亦應以裁量范圍的明確性為前提，一旦范圍不具有明確性，即便在社會相當性的限制之下，自由裁量權也存在肆意擴張的風險。只有明確限定了避險限度的范圍，并以通常的法理、社會觀念、情理為限制進行自由裁量，才能確保限度的合理性與正當性。

其次，明確避險限度是借鑒域外成功立法經(jīng)驗的選擇。雖不可盲目學習國外立法，應在我國立法確實存在問題時貼合實際的借鑒。因我國立法對緊急避險限度的規(guī)定過于模糊，明確性存在諸多爭論，適當借鑒國外立法，可以解決我國緊急避險限度的爭議。德國刑法第34條對阻卻違法的避險限度的規(guī)定為：保護法益應明顯大于損害法益。日本刑法第37條對避險限度的規(guī)定為：損害法益不超過保護法益之限度。雖然兩國規(guī)定了不同的避險限度，但均明確了限度范圍，從而有利于明確緊急避險的成立要件，減少不必要的爭議。而我國刑法規(guī)定籠統(tǒng)模糊，表面上似乎不存在完全無法協(xié)調的法律缺陷，但過于籠統(tǒng)的規(guī)定勢必產(chǎn)生法律適用的不確定性，立法目前尚無修改的意向，因此在司法或理論上明確避險行為的限度將有助于減少我國相關的理論紛爭，減少法律適用的不確定性。

(二)限度應堅持損害法益小于保護法益

有關避險限度的范圍，即保護法益與損害法益的衡量結果，筆者堅持損害法益小于保護法益的小于說。

緊急避險阻卻違法的依據(jù)在優(yōu)越利益衡量原則。因此，損害法益大于保護法益時，保護法益并不具有優(yōu)越性，不能阻卻違法，應屬避險過當；損害法益小于保護法益，且沒有造成不必要的損害時，保護法益具備優(yōu)越性，應當阻卻違法；而損害法益與保護法益相等之場合，卻存在肯定論者與否定論者的紛爭。

否定損害法益等于保護法益之場合阻卻違法的理由在于：依據(jù)優(yōu)越利益衡量原則，阻卻違法應當存在優(yōu)越利益，但是等于之場合不存在優(yōu)越利益，其阻卻違法并無理論依據(jù)。畢竟，避險行為通過損害第三人的合法權益保全自己或他人的權益，此為合法權益之間的沖突，若存在優(yōu)越利益，可要求第三人容忍一定的法益侵害，從而保全優(yōu)越利益，維護社會共同體及成員的利益。但在等于之場合，并不存在優(yōu)越利益，第三人無忍受他人侵害自己法益的義務。因而，無法阻卻等于之場合避險行為的違法性。

對此，主張等于之場合可阻卻違法的學者回應不一。大谷實教授認為：“只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，從社會整體的立場來看該行為就具有社會相當性，在法律對其予以肯定。”[11]張明楷教授認為：“等于之場合充其量只能認為沒有實際意義，因為緊急避險只是從功利主義的見地防止社會整體利益減少的制度?！盵1]黎宏教授認為：“等于之場合從法益衡量看，沖突結果為0，雖不能積極地認為是保全法益的有益行為，但從是否產(chǎn)生了侵害法益的負面結果出發(fā)，可以消極地認為不是刑法應處罰的有害行為?！盵13]由此，肯定論者主張等于之場合阻卻違法的理由各異，該行為正當性程度從具有社會相當性而應在法律上肯定，到消極承認為非有害行為，再到?jīng)]有實際意義依次遞減，但均肯定了等于之場合的阻卻違法。

筆者認為，以上回應均無法為等于之場合阻卻違法提供充足的依據(jù)，過于重視社會整體利益，忽視了緊急避險的本質。其一，緊急避險為了自己或他人的利益而損害無辜第三人的利益，雖最終表述為社會整體利益的得失，但其實質是獨立的合法權益的沖突與犧牲，是在兩個法益必然要犧牲其中之一時，一個向另一個讓步的過程。若損害法益小于保護法益，則可要求其犧牲，以保全更大的利益，但若二者相同，并無立場要求損害法益之犧牲。其二，社會整體法益并非衡量社會危害性的唯一標準，不應忽視第三者的自決權。個人處分自身財物行為，即使造成社會整體利益的減少，但該行為顯然不能稱之為具有社會危害性。緊急避險犧牲了無辜第三者的合法權益，侵犯其對自身法益的自決權。若存在優(yōu)越利益，可基于保全較大法益的功利主義目的以及相應的賠償義務，推定第三者同意。若無優(yōu)越利益，又如何要求第三者的同意？因此，為維護第三者合法權益及其自決權，避險限度應限定在保護法益大于損害法益的前提下，以維護優(yōu)越利益。其三，主張等于之場合為非有害行為或沒有實際意義的觀點模糊了避險行為的法律性質。緊急避險作為違法阻卻事由，賦予避險人實施避險行為的權利，應具有明確的合法性。否則易導致對避險行為定性的糾紛，模糊其法律性質。

四、 避險行為應具備必要性

緊急避險的限度是否要求必要性是指，避險行為是否需要控制在保護法益的必要最低限度？是否要求避免不必要的損害？對此，筆者持肯定意見。

首先，要求避險行為應避免不必要的損害具有堅實的理論基礎。持否定意見者主張，只要損害法益小于保護法益，便存在優(yōu)越利益，社會整體利益未受到實質損害，應阻卻違法性。但是，優(yōu)越利益衡量原則的適用存在前提條件，即“保護法益與損害法益之間的沖突不可避免”。“如果能在發(fā)生沖突之前，通過采取合理行為避免此種沖突，且這種要求并無不當，就應要求行為人采取合理行為，以保全雙方的利益?！盵14]因此，若因為行為人能夠采取卻并未采取合理措施避免法益沖突，即使其避險行為符合優(yōu)越利益衡量的結果，保護法益大于損害法益，亦不能就此阻卻違法，因為損害法益之犧牲原本可以避免。雖然避免義務原則是避免法益不必要沖突的義務，但也可解釋避免不必要損害與保護法益沖突的義務。若行為人有認識且有能力進行最低限度的避險，從而避免不必要的損害與保護法益之間的沖突，那么他采取其他避險行為而造成不必要的損害，雖可能表面上符合優(yōu)越利益衡量，但實際上造成了不必要損害與保護法益之間不必要的沖突，造成了本不會造成的非必要損害。因此，當非必要損害可以避免時，即使損害法益小于保護法益，也不應將其正當化。

其次，避免非必要損害才符合緊急避險的立法目的。21條中避險過當是“超過必要限度造成不應有的損害”的避險行為，根據(jù)此規(guī)定，理解避險限度不應局限于法益權衡的結果，也應注意避免是否造成不應有的損害，只有二者兼顧，才符合緊急避險的限度。緊急避險的立法目的不僅是保護受危險威脅的法益，同時也應兼顧對無辜第三人合法權益的保護，應盡可能的減少損害法益。只有損害法益之犧牲實屬迫不得已，避險行為才具有阻卻違法的性質。若存在能夠減輕損害法益之途徑，則此時的避險行為不具有正當性。

最后，要求避險行為具有必要性并非強人所難，不會加重避險人的負擔。雖有學者主張，考察是否造成不必要損害既要考慮客觀因素，還要考慮避險人自身狀況、認識水平和避險能力等因素?！熬o急避險發(fā)生在法益面臨緊急危險的情況下，要求行為人在緊急情況下做出非常完全、周密的計算，設計出避免危險的最佳方案，有強人所難之嫌?！盵13]但是，必要性的評價應從“一個熟悉相關情況的客觀觀察者的角度對所有從當時視角可以認識的情況進行觀察(事前判斷)”[15]，并非要求行為人必須注意到避險時可觀察與不可觀察的所有要素，精確權衡出最佳方式，且不容許一絲一毫的越線。這顯然強人所難，違背國民法感情，并不具備可行性。必要性僅要求行為人盡到一般人的注意義務，從而避免對無辜第三人的不應有損害。即使考察主觀因素，也應以一般人為標準，若行為人能夠認識卻未能認識一般人可以認識到的因素，從而未能堅持避險行為的必要性，其主觀上存在一定過失。若行為人認識到這些因素卻仍然采取會造成不必要損害的避險行為，追究其避險過當?shù)呢熑尾o不妥。

因此，避險行為應堅持必要性之考察，即以一般人的標準權衡保護法益所必須的最低限度，從而避免對第三者法益不必要的損害，在保護避險人法益的同時，盡可能地維護無辜第三者的合法權益。

根據(jù)以上對緊急避險限度的明確性與范圍、避險行為必要性的討論，本文認為，避險限度應綜合權衡損害法益與保護法益所有相關因素，堅持衡量結果即限度的明確性，主張損害法益必須小于保護法益，在此基礎上，堅持避險行為的必要性，從而避免不必要的損害，最大限度地維護被避險人的利益。

[1] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2016:217,220-222.

[2] 黎宏.刑法總論問題思考[M].北京：中國人民大學出版社,2007:355.

[3] 錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用[J].法學研究,2015，(6):124.

[4] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社,1999:801.

[5] 陳興良.刑法總論精釋(上)[M].北京：人民法院出版社,2016:288-289.

[6] 謝雄偉.緊急避險基本問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2008:153.

[7] 趙栩，謝雄偉.防御性緊急避險制度研究[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2009，(6):792.

[8] 王鋼.緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度——兼論緊急避險的正當化根據(jù)[J].中外法學, 2011，(3):624.

[9] [德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館,2003:285.

[10] 彭文華.緊急避險限度的適當性標準[J].法學，2013，(3):105.

[11] [日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏，譯.北京：中國人民大學出版社，2008:273,277.

[12] [日]松宮孝明.刑法總論講義[M].錢葉六，譯.北京：中國人民大學出版社，2013:118.

[13] 黎宏.刑法學總論[M].北京：法律出版社，2016:144,147.

[14] [日]西田典之.日本刑法總論[M].王昭武,劉明祥，譯.北京：法律出版社,2013:113.

[15] [德]約翰內斯·韋塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂，譯.北京：法律出版社,2008:171-172.

〔責任編輯：張 毫〕

2017-04-15

李夢玉(1993-)，女，江蘇徐州人，碩士研究生，從事刑法學研究。

D90

A

1000-8284(2017)08-0077-05

依法治國研究 李夢玉.論緊急避險的必要限度——以我國《刑法》第21條為前提[J].知與行,2017,(8):77-81.