凌宗亮

合理使用他人作品未注明出處的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)
——兼談我國(guó)《著作權(quán)法》的第三次修改

凌宗亮

著作權(quán)法中的注明出處義務(wù)關(guān)涉的是著作權(quán)人的人身權(quán)益，并非合理使用的構(gòu)成要件，而是使用人在使用他人作品時(shí)應(yīng)負(fù)有的獨(dú)立義務(wù)。合理使用人未注明出處的，并不導(dǎo)致原本屬于合理使用的情形成為侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，但應(yīng)承擔(dān)消除影響或賠禮道歉的民事責(zé)任。注明出處與署名不同，未注明出處的并不一定屬于剽竊。只有使用人使用他人作品超過(guò)必要限度，且未署名或注明出處，才構(gòu)成剽竊。即在合理使用行為與剽竊行為之間存在獨(dú)立的未注明出處的侵權(quán)行為。

合理使用 注明出處 剽竊 署名

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》）第10條第3款規(guī)定：“前面各款提到的摘引和使用應(yīng)說(shuō)明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時(shí)說(shuō)明?！蔽覈?guó)《著作權(quán)法》第22條亦規(guī)定，合理使用人“應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱”，對(duì)于該規(guī)定，本文稱之為合理使用人“注明出處”的義務(wù)。而對(duì)于合理使用人未注明出處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，《伯爾尼公約》第10條之二規(guī)定“對(duì)違反這義務(wù)的制裁由被要求給予保護(hù)的國(guó)家的法律規(guī)定”，但我國(guó)著作權(quán)法并未對(duì)此予以明確，導(dǎo)致理論及司法實(shí)踐對(duì)上述問(wèn)題的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)較大爭(zhēng)議。這實(shí)際上涉及對(duì)著作權(quán)法中注明出處義務(wù)法律性質(zhì)的理解和適用。在著作權(quán)法修訂之際，希望本文的分析能夠?qū)χ鳈?quán)法的修訂和完善有所裨益。

一、未注明出處應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任的爭(zhēng)議

案例1：在原告劉某與被告胡某等侵害著作權(quán)糾紛案中，被告胡某在編寫《演講與口才實(shí)用教程》一書時(shí)，有三處引用了原告的作品內(nèi)容，共計(jì)350余字，但未指明所引用部分的出處。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告胡某在既未指明引用出處，又未進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作的情況下，直接使用了原告的文字，主觀上存在過(guò)錯(cuò)，認(rèn)定被告構(gòu)成剽竊他人作品，判令被告停止銷售被控侵權(quán)圖書，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失500元，并向原告賠禮道歉。①參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院（2012）黃浦民三（知）初字第126號(hào)民事判決書。

案例2：在原告王某訴被告周某侵害著作權(quán)糾紛案中，被告創(chuàng)作的《憲政解讀》一書有7處共計(jì)1398字引用了原告的作品，沒(méi)有注明來(lái)源。一、二審法院均認(rèn)為，被控侵權(quán)作品有7處與原告涉案作品的表述基本一致，本應(yīng)注明來(lái)源。但考慮到該7處總計(jì)只有1398字，相對(duì)于原告論文4萬(wàn)余字的總數(shù)以及被控侵權(quán)圖書22萬(wàn)字的總數(shù)而言，字?jǐn)?shù)較少；且散見(jiàn)于被控侵權(quán)圖書之中，故根據(jù)本案具體情況，不宜認(rèn)定為侵權(quán)。①參見(jiàn)最高人民法院（2009）民申字第161號(hào)民事裁定書。

案例3：在原告賈某與被告某拍賣有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，被告在拍賣過(guò)程中對(duì)原告享有著作權(quán)的國(guó)畫進(jìn)行展覽、以幻燈方式放映并在拍賣圖錄中收錄，但在說(shuō)明國(guó)畫的作者時(shí)署了第三人的名字。法院認(rèn)為，被告的行為均系為了便于客戶了解拍賣標(biāo)的而提供的便利手段，原告沒(méi)有證據(jù)證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒(méi)有影響作品的正常使用，也沒(méi)有不合理地?fù)p害原告的合法權(quán)益，因此，被告的上述行為并不構(gòu)成對(duì)原告復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和放映權(quán)的侵犯。但由于被告沒(méi)有正確的為原告署名，侵害了原告的署名權(quán)。②參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院（2003）高民終字第985號(hào)民事判決書。

上述三個(gè)案例反映了目前對(duì)于合理使用人未注明出處應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)法律責(zé)任的不同裁判觀點(diǎn)。案例1中將注明出處視為著作權(quán)法中合理使用的構(gòu)成要件，未注明出處即構(gòu)成剽竊他人作品，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償損失的民事責(zé)任；案例2中則認(rèn)為注明出處并非合理使用的構(gòu)成要件，如果使用人確系合理使用，即使未注明出處也不構(gòu)成侵權(quán)；案例3中也認(rèn)為指明作者姓名等義務(wù)并非合理使用的構(gòu)成要件，而是獨(dú)立的民事義務(wù)；如果使用人構(gòu)成合理使用，但未注明出處或注明出處不當(dāng)，應(yīng)構(gòu)成侵害署名權(quán)。

上述司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一也反映出理論上對(duì)于注明出處法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)尚未達(dá)成一致。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使是為了介紹、評(píng)論某一作品或說(shuō)明某一問(wèn)題而適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，也必須注明引文的作者和原著的出處，只要沒(méi)有注明作者姓名、作品名稱和來(lái)源，任何引用均不能看作是合理引用。③楊曉鳴：《合理的“合理引用”》，載《出版科學(xué)》2006年第5期，第24頁(yè)。美國(guó)學(xué)者尼莫也認(rèn)為“注明出處能為被告的行為增加合理性”。e有觀點(diǎn)則認(rèn)為，注明出處是著作權(quán)法上的獨(dú)立義務(wù)，與“合理使用”并無(wú)必然關(guān)系，如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者羅明通教授即認(rèn)為違反“注明出處”義務(wù)不承擔(dān)民事責(zé)任，僅需依照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”承擔(dān)刑事責(zé)任。④See Melvile B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender $ Company, Inc., Chapter 13.05[A][1][D](2009).還有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，著作權(quán)法上的“注明出處”是民法誠(chéng)實(shí)信用原則延伸出的“獨(dú)立的民事注意義務(wù)”，實(shí)為民法中的注意義務(wù)在作品利用（或創(chuàng)作）領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)。從性質(zhì)上來(lái)看屬于因先行行為而產(chǎn)生的注意義務(wù)，即行為人基于“使用他人作品”的行為而產(chǎn)生了“注明出處”義務(wù)。⑤參見(jiàn)羅明通著：《著作權(quán)法論Ⅱ》，臺(tái)英商務(wù)法律事務(wù)所2009年第7版，第252頁(yè)。轉(zhuǎn)引自牛強(qiáng)：《論著作權(quán)法中的“注明出處”——兼評(píng)我國(guó)〈著作權(quán)法（第三次修訂草案）相關(guān)條款〉》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第16頁(yè)。

對(duì)該問(wèn)題的探討首先應(yīng)當(dāng)明確著作權(quán)法中的合理使用和使用行為不合理的區(qū)別。使用他人作品不注明出處肯定是一種不合理的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。爭(zhēng)議在于注明出處義務(wù)是否是合理使用的構(gòu)成要件。對(duì)此，本文認(rèn)為注明出處并非合理使用的構(gòu)成要件，而是一種獨(dú)立的民事義務(wù)。

二、注明出處并非合理使用的構(gòu)成要件

（一）二者關(guān)涉的著作權(quán)人的利益屬性不同

與合理使用制度旨在限制著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)利益不同，注明出處的義務(wù)更多的是保護(hù)作者與作品之間的身份關(guān)系，保護(hù)的是作者享有的人身利益或精神利益，二者涉及的著作權(quán)人的利益屬性存在明顯區(qū)別。

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)人享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等專有權(quán)利。但“著作權(quán)法規(guī)定專有權(quán)利的目的并不是使創(chuàng)作者對(duì)作品的傳播和使用進(jìn)行絕對(duì)壟斷，也不是單純地對(duì)創(chuàng)作者加以獎(jiǎng)勵(lì)，而是通過(guò)賦予創(chuàng)作者有限的壟斷權(quán)，保障其從作品中獲得合理的經(jīng)濟(jì)收入，以鼓勵(lì)和刺激更多的人投身于原創(chuàng)性勞動(dòng)之中，促使更多高質(zhì)量作品得以傳播。”⑥牛強(qiáng)：《論著作權(quán)法中的“注明出處”——兼評(píng)我國(guó)〈著作權(quán)法（第三次修訂草案）相關(guān)條款〉》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第19頁(yè)。為此，《伯爾尼公約》第9條第2款規(guī)定：“成員國(guó)法律有權(quán)允許在某些特殊情況下（不經(jīng)作者許可）復(fù)制作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致無(wú)故侵害作者的合法利益?！备鲊?guó)著作權(quán)法遂在賦予著作權(quán)人專有權(quán)利的同時(shí)，亦通過(guò)合理使用等方式對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制。雖然對(duì)于合理使用究竟是對(duì)何種財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，理論上仍有爭(zhēng)議。已故的鄭成思教授在解釋《伯爾尼公約》關(guān)于權(quán)利限制的規(guī)定時(shí)，認(rèn)為在有限的條件下，以“復(fù)制（包括摘錄）、翻譯與廣播”三種方式的使用，才可能構(gòu)成合理使用。①鄭成思著：《版權(quán)公約 ? 版權(quán)保護(hù)與版權(quán)貿(mào)易》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992年版，第119頁(yè)。也有觀點(diǎn)將引用與復(fù)制權(quán)聯(lián)系在一起，即將引用看作是對(duì)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的一種限制，是一種合理的復(fù)制。②吳漢東：《論著作權(quán)作品的“適當(dāng)引用”》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第3期，第16頁(yè)。而“過(guò)量的引用，就不是合理使用中的引用，而是未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為?！雹凵蛉矢桑骸蛾P(guān)于對(duì)著作權(quán)的限制》，載《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法講析》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社1991年版，第202頁(yè)。而沒(méi)有爭(zhēng)議的是，合理使用等對(duì)著作權(quán)的限制制度僅僅是對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，并不包括人身權(quán)。從交易成本的角度看，如果沒(méi)有合理使用制度，“使用人可能愿意付給所有人一筆錢，而后者也將樂(lè)意接受，從而同意其使用該作品，但這樣一種許可的談判成本相對(duì)于收益而言可能是非常高昂的。例如，使用人可能只是想引用其中簡(jiǎn)短的一段話。在這樣一種情形中，它沒(méi)有對(duì)所有人強(qiáng)加一種需要以現(xiàn)金支付的成本，它只是“剝奪了”他的一種利益，而由于存在交易成本，無(wú)論如何都將阻止他獲得該利益。而合理使用特權(quán)卻給予使用人一種明顯的利益，對(duì)所有人也無(wú)甚大礙?！雹埽勖溃萃?? M ? 蘭德斯、理查德 ? A ? 波斯納著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第139頁(yè)。因此，合理引用固然表現(xiàn)為著作權(quán)人某種權(quán)利的無(wú)償“讓渡”，但“讓渡”的只能是部分財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)利是不能也絕對(duì)不可能讓渡的。因?yàn)槿松頇?quán)反映了作者的人格，與原作者緊密不可分割。⑤陶范：《合理引用論》，載《學(xué)術(shù)論壇》2006年第9期，第203頁(yè)?！兑獯罄鳈?quán)法》第70條第1款在規(guī)定合理使用時(shí)，便明確合理使用行為不得與該作品的經(jīng)濟(jì)使用權(quán)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。⑥《意大利著作權(quán)法》第70條1規(guī)定：“為了進(jìn)行評(píng)論或者討論，可以在符合上述目的范圍內(nèi)，摘錄、引用或者復(fù)制作品的片段或者部分章節(jié)并向公眾傳播，但是，不得與該作品的經(jīng)濟(jì)使用權(quán)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)；為了教學(xué)或者科學(xué)研究目的進(jìn)行使用的，還應(yīng)當(dāng)僅限于進(jìn)行展示且無(wú)商業(yè)性目的。”

而注明出處關(guān)涉的恰恰是作者或著作權(quán)人的人身利益，而非財(cái)產(chǎn)利益，注明出處的要求實(shí)際上體現(xiàn)了作者要求使用人承認(rèn)其為作者身份的權(quán)利?！八嗽诶米髌窌r(shí)，如果割裂了作者身份與其作品之間的聯(lián)系，則會(huì)侵犯作者身份權(quán)，而注明出處則是維系這種聯(lián)系的紐帶。從此種意義上來(lái)說(shuō)，著作權(quán)法規(guī)定注明出處義務(wù)的一個(gè)重要目的在于維護(hù)作者的精神利益?！雹吲?qiáng)：《從〈著作權(quán)法〉中的“注明出處義務(wù)”看出版物“引注”問(wèn)題》，載《中國(guó)出版》2013年第21期，第23頁(yè)。這種精神利益首先表現(xiàn)為自己創(chuàng)作的作品被同行使用或認(rèn)可而獲得的一種滿足感。“人們贏得同行尊重的諸多方式之一是自己的創(chuàng)作、創(chuàng)新、洞見(jiàn)、知識(shí)和技能等能夠得到同行的認(rèn)可。這對(duì)于作家、藝術(shù)家、學(xué)者們尤其如此，他們除了能在創(chuàng)作中得到滿足外，通?？释约旱膭?chuàng)作能夠得到認(rèn)可。這種對(duì)聲望的追求催生了‘歸認(rèn)來(lái)源’或者‘注明出處’的規(guī)則。該規(guī)則要求復(fù)制者只有在注明來(lái)源或指明作者的前提下才可以復(fù)制他人的表達(dá)或觀點(diǎn)?！雹郤tuart P. Green, PLAGIARISM, NORMS, AND THE LIMITS OF THEFT LAW: SOME OBSERVATIONS ON THE USE OF CRIMINAL SANCTIONS IN ENFORCING INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS, 54Hastings L.J. 167(2002).而在缺乏合理的學(xué)術(shù)成就評(píng)價(jià)體系的情況下，作品被引用的數(shù)量和頻率往往還是理論及學(xué)術(shù)同行評(píng)價(jià)研究者學(xué)術(shù)水平的重要考慮因素。作品被同行使用或引用的頻率和次數(shù)往往反映了作者的學(xué)術(shù)地位和聲望。

（二）合理使用構(gòu)成要件與合理使用人負(fù)有的義務(wù)不同

認(rèn)為注明出處系合理使用構(gòu)成要件的觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了合理使用構(gòu)成要件與合理使用人負(fù)有的義務(wù)之間的區(qū)別。即合理使用人在符合特定情形下，雖然可以不經(jīng)許可直接使用他人作品，但這種使用不是無(wú)條件的，而是必須注明出處，而且也不得侵害著作權(quán)人享有的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等權(quán)利。合理使用人沒(méi)有注明出處或者對(duì)作品進(jìn)行修改的情況下，只需承擔(dān)違反該義務(wù)對(duì)應(yīng)的責(zé)任，并不會(huì)使原本無(wú)需經(jīng)過(guò)許可、無(wú)需支付報(bào)酬的使用行為變成侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

就合理使用的構(gòu)成要件而言，我國(guó)著作權(quán)法并未進(jìn)行明確規(guī)定，而是通過(guò)列舉的方式規(guī)定哪些情形構(gòu)成合理使用。美國(guó)司法實(shí)踐中在判斷特定使用行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，一般考慮四個(gè)因素：一是使用的目的和性質(zhì)，即使用是出于商業(yè)目的還是教育目的；二是被使用作品的性質(zhì)，即作品是具有高度獨(dú)創(chuàng)性的還是包含大量公有領(lǐng)域的材料；三是被使用部分的數(shù)量和重要性，即被使用的部分占原作的比例及重要程度；四是對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響，即使用是否會(huì)影響原作及演繹作品的市場(chǎng)銷路。①See 17U.S.C. 107.在原告上海美術(shù)電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，我國(guó)法院也認(rèn)為判斷對(duì)他人作品的使用是否屬于合理使用，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被引用作品是否已經(jīng)公開(kāi)發(fā)表、引用他人作品的目的、被引用作品占整個(gè)作品的比例、是否會(huì)對(duì)原作品的正常使用或市場(chǎng)銷售造成不良影響等因素予以認(rèn)定。②參見(jiàn)上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民三（知）初字第258號(hào)民事判決書；上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書。因此，由于合理使用主要關(guān)涉著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，在判斷是否構(gòu)成合理使用時(shí)，一般并不考慮是否注明出處。

但是，即使特定使用行為符合合理使用的構(gòu)成要件，并不意味著合理使用人并不負(fù)有任何義務(wù)或者使用他人作品時(shí)可以進(jìn)行隨意刪減或修改。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條有關(guān)“指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”便是對(duì)合理使用人使用他人作品所負(fù)義務(wù)的明確規(guī)定。只是由于我國(guó)《著作權(quán)法》在同一條款內(nèi)對(duì)合理使用和合理使用人的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，導(dǎo)致在理解上出現(xiàn)了分歧。對(duì)此，《德國(guó)著作權(quán)法》的規(guī)定很有代表性和說(shuō)明性，該法第51條規(guī)定：為引用之目的，只要在此特殊目的范圍內(nèi)利用已發(fā)表的著作有正當(dāng)理由，本法允許復(fù)制、發(fā)行與公開(kāi)再現(xiàn)之。本法尤其允許（1）為說(shuō)明內(nèi)容而在獨(dú)立的科學(xué)著作中收錄已出版的單獨(dú)的著作，（2）在獨(dú)立的語(yǔ)言著作中引用已發(fā)表的著作的片段，（3）在獨(dú)立的音樂(lè)著作中利用已出版的音樂(lè)著作的片段。而注明出處義務(wù)則是在第63條進(jìn)行規(guī)定，即復(fù)制著作或者著作的一部分的，都應(yīng)當(dāng)注明出處。復(fù)制整部語(yǔ)言著作或者整部音樂(lè)著作的，除了著作權(quán)人外，還應(yīng)當(dāng)注明出版該著作的出版社，此外還應(yīng)當(dāng)注明是否對(duì)該著作做過(guò)壓縮或者改動(dòng)。被使用的著作物或者被使用的著作再現(xiàn)物或者有權(quán)復(fù)制者的出處均不注明的，注明出處之義務(wù)歸于消滅。《德國(guó)著作權(quán)法》的規(guī)定很好地說(shuō)明了合理使用和注明出處的相互獨(dú)立性。一方面，其分兩個(gè)條款對(duì)合理使用和合理使用人的義務(wù)進(jìn)行規(guī)定；另一方面，不論是否屬于合理使用，不論是復(fù)制他人作品的一部分，還是全部，注明出處都是使用人應(yīng)負(fù)有的義務(wù)。

既然合理使用的判斷和合理使用人負(fù)有的義務(wù)是彼此獨(dú)立的，那么未注明出處并不導(dǎo)致原本符合合理使用的行為變成侵權(quán)行為。正如在法定許可的情形中，法定許可的判斷和法定許可使用人負(fù)有的支付報(bào)酬義務(wù)也是相互獨(dú)立的。法定許可使用人未向權(quán)利人支付報(bào)酬的，并不會(huì)使原本構(gòu)成法定許可的情形成為侵權(quán)行為。在王某等訴三峽公司、大圣公司、廣州音像出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案中，各被告使用涉案音樂(lè)作品制作并復(fù)制、發(fā)行《喀什噶爾胡楊》錄音制品，未征得原告許可，也未支付報(bào)酬。最高人民法院再審認(rèn)為，經(jīng)著作權(quán)人許可制作音樂(lè)作品的錄音制品已經(jīng)公開(kāi)，其他人再使用該音樂(lè)作品另行制作錄音制品并復(fù)制、發(fā)行，不需要經(jīng)過(guò)音樂(lè)作品的著作權(quán)人許可。因此，各被告使用涉案音樂(lè)作品制作并復(fù)制、發(fā)行《喀什噶爾胡楊》錄音制品，符合法定許可的規(guī)定，不構(gòu)成侵權(quán)，但應(yīng)對(duì)著作權(quán)人支付報(bào)酬。故判決各被告向原告支付法定許可使用費(fèi)。③參見(jiàn)最高人民法院（2008）民提字第57號(hào)民事判決書。同理，就合理使用而言，合理使用人未注明出處的，僅侵害著作權(quán)人的人身權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)賠禮道歉等民事責(zé)任，并應(yīng)為原告注明出處。在前述原告上海美術(shù)電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司侵害著作權(quán)糾紛案中，法院便認(rèn)為：“海報(bào)中雖未對(duì)‘葫蘆娃’、黑貓警長(zhǎng)、標(biāo)注作者姓名，但未署名并不當(dāng)然影響對(duì)作品合理使用的認(rèn)定，僅可能涉及對(duì)作者署名權(quán)的侵犯，況且指明作者姓名、作品名稱的情形，還要結(jié)合作品使用方式的特性予以綜合判斷，不能一概而論?！雹軈⒁?jiàn)上海市普陀區(qū)人民法院（2014）普民三（知）初字第258號(hào)民事判決書。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”對(duì)于違反“注明出處”義務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的，亦設(shè)置了獨(dú)立于“侵犯著作權(quán)罪”之外的特殊罪名，單獨(dú)規(guī)定于第96條，并冠之以“不履行注明出處義務(wù)罪”。

（三）構(gòu)成要件說(shuō)不具有充分的邏輯自洽性

首先，合理使用制度旨在對(duì)著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與傳播者、使用者之間的利益平衡。注明出處制度除了涉及著作權(quán)人的人身利益外，還涉及作品讀者的利益，具有防止讀者發(fā)生混淆的功能。如果將注明出處視為合理使用的構(gòu)成要件，無(wú)法充分解釋在使用不構(gòu)成作品的材料時(shí)，也需要注明出處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規(guī)定：“通過(guò)大眾傳播媒介傳播的單純事實(shí)消息屬于著作權(quán)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的時(shí)事新聞。傳播報(bào)道他人采編的時(shí)事新聞，應(yīng)當(dāng)注明出處。”由于時(shí)事新聞并不構(gòu)成著作權(quán)法中的作品，因此，該規(guī)定與合理使用制度無(wú)涉，但使用人也負(fù)有注明出處的義務(wù)。除了系出于對(duì)時(shí)事新聞采編者工作的尊重，更在于防止讀者對(duì)時(shí)事新聞的來(lái)源發(fā)生混淆?！吨鳈?quán)法》中之所以規(guī)定“注明出處義務(wù)”，緣于作品作為一種無(wú)形產(chǎn)品，其消費(fèi)方式具有獨(dú)特性——利用他人作品的過(guò)程也是思想交流、情感體驗(yàn)的過(guò)程，而利用人一旦“漏失來(lái)源”，不僅損害原作者在其作品上的精神利益，還會(huì)使讀者混淆原作者身份。①牛強(qiáng)：《從〈著作權(quán)法〉》中的“注明出處義務(wù)”看出版物“引注”問(wèn)題》，載《中國(guó)出版》2013年第21期，第20頁(yè)。在原告劉伯奎訴被告李霞等侵害著作權(quán)糾紛案中，被告引用了原告作品中的400余字，但未注明出處，法院認(rèn)為：“被告現(xiàn)在的這種使用方式會(huì)使讀者誤認(rèn)為該作品就是其本人創(chuàng)作，當(dāng)讀者再讀到原告作品時(shí)就會(huì)對(duì)該作品的作者產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而損害到原告的利益?！雹趨⒁?jiàn)上海市高級(jí)人民法院（2014）滬高民三（知）終字第42號(hào)民事判決書。

其次，構(gòu)成要件說(shuō)無(wú)法解釋在特定情況下無(wú)需注明出處的情況。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條的規(guī)定，當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明的，可以不再指明作者姓名、作品名稱。如果注明出處系合理使用的構(gòu)成要件，那么缺少這一要件，便不應(yīng)構(gòu)成合理使用。事實(shí)上，上述規(guī)定印證了注明出處應(yīng)為一種獨(dú)立的義務(wù)，一般情況下，違反注明出處的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但有合理理由的除外。

綜上，注明出處并非合理使用的構(gòu)成要件，而是使用人因使用他人的作品或者不構(gòu)成作品的材料而負(fù)有的一種義務(wù)。這種義務(wù)首先是基于創(chuàng)作者主張其與特定作品創(chuàng)作關(guān)系或身份關(guān)系的需要，其次是防止讀者混淆誤認(rèn)的需要。因此，注明出處義務(wù)主要是針對(duì)作品使用關(guān)系而言，但也不排除在使用不構(gòu)成作品的材料時(shí)，使用人出于防止讀者混淆的需要，也負(fù)有注明出處的義務(wù)。

三、違反注明出處義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

（一）未注明出處并非侵害署名權(quán)

在我國(guó)司法實(shí)踐中，相當(dāng)多的裁判認(rèn)為，被告未注明出處侵害了著作權(quán)人的署名權(quán)。在前述原告劉某訴被告胡某等侵害著作權(quán)案中，法院便認(rèn)為被告引用他人作品，未注明出處，侵害了原告的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。其中未注明出處對(duì)應(yīng)的應(yīng)為署名權(quán)。有觀點(diǎn)也認(rèn)為，“至于將他人作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式作為自己的獨(dú)創(chuàng)呈現(xiàn)出來(lái)時(shí)，或許會(huì)有人認(rèn)為這屬于引用不當(dāng)，但引用本身就是對(duì)著作權(quán)侵害的例外，這種不當(dāng)?shù)囊茫匀痪秃翢o(wú)懸念地構(gòu)成對(duì)署名權(quán)的侵害?！雹劢鈦儯骸厄?qū)逐攪亂著作權(quán)法的概念：“剽竊”》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期，第22頁(yè)。但是，本文認(rèn)為署名和注明出處并非同一概念，不應(yīng)將二者混為一談。

首先，注明出處并不等同于署名。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。注明出處則是指使用人應(yīng)當(dāng)注明所使用作品的來(lái)源。署名權(quán)針對(duì)的是整部作品或者實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但注明出處的要求則不限于整部作品。例如在合理引用時(shí)，如果被告在自己創(chuàng)作的一本圖書中，僅僅引用了原告作品中的一句話或者少量的內(nèi)容。此種情況下，使用人僅需通過(guò)引注的方式注明所引用內(nèi)容的作者、作品名稱、出版社以及頁(yè)碼等信息。但引注中包含或者指明作者姓名并不等同于署名。畢竟僅僅使用一句話或者少量?jī)?nèi)容不足以使原告成為被告所創(chuàng)作圖書的作者，被告沒(méi)有義務(wù)，也無(wú)權(quán)在自己創(chuàng)作的圖書上為原告署名。否則，如果被告僅僅因?yàn)橐昧嗽孀髌分械纳倭績(jī)?nèi)容，而在圖書上為原告署名，反而侵害了原告的署名權(quán)，特別是原告具有較高知名度的情況下。在Follett v. Arbor House Pub. Co.,案中，原告是一名十分有知名度的作家，其在被告出版的圖書中僅僅撰寫了其中很少一部分內(nèi)容，但被告卻宣稱原告是該書的主要作者。美國(guó)法院便認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。①497F. Supp. 304(S.D.N.Y. 1980).該案中，由于美國(guó)版權(quán)法并沒(méi)有規(guī)定署名權(quán)，原告是通過(guò)《蘭哈姆法》第43條a款的規(guī)定，主張被告的行為構(gòu)成“錯(cuò)誤地指示來(lái)源”。在原告蔣某訴被告某影視文化有限公司侵害著作權(quán)案中，被告在《羋月傳》電視劇海報(bào)、片花上未為原告署名，我國(guó)法院也認(rèn)為，作品是作者享有署名權(quán)的前提和載體，離開(kāi)作品，就不存在侵害著作權(quán)意義上的署名權(quán)。為宣傳電視劇而制作的海報(bào)、片花并非作品本身，不具備全面?zhèn)鬟_(dá)該作品相關(guān)信息的功能。故被告在海報(bào)、片花中未署名并不侵害原告的署名權(quán)。②參見(jiàn)浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2015）溫鹿知初字第74號(hào)民事判決書。因此，作品的少量?jī)?nèi)容并不能和作品本身等同，署名權(quán)只能存在于作品整體或者實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。此外，即使合理使用人使用的是原告的整部作品，注明出處的義務(wù)也不僅僅限于指明作者姓名，還包括所使用作品原處發(fā)表的出版社、網(wǎng)站等信息。事實(shí)上，《伯爾尼公約》第10條第3款的“應(yīng)指明出處，如原出處有作者姓名，也應(yīng)同時(shí)說(shuō)明”的規(guī)定，即明確表明指明出處與署名并非同一概念。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，也要求除了指明作者姓名，還包括作品名稱，“指明作品名稱”顯然也不屬于為作者署名的范疇。

其次，在不能為創(chuàng)作者署名的情況下，使用人仍應(yīng)負(fù)有注明出處的義務(wù)。當(dāng)使用不構(gòu)成作品的時(shí)事新聞等時(shí)，時(shí)事新聞的采編者不享有著作權(quán)法上的署名權(quán)，或者如果著作權(quán)人在發(fā)表作品時(shí)不署名，使用人自然也沒(méi)有辦法為其署名。但上述情形都無(wú)法免除使用人的注明出處義務(wù)。在安順地戲案中，原告認(rèn)為，涉案電影將特殊地域性、表現(xiàn)唯一性的“安順地戲”錯(cuò)誤地稱為“云南面具戲”，構(gòu)成對(duì)其“署名權(quán)”的侵犯。二審法院認(rèn)為，“安順地戲”作為一個(gè)劇種，其僅是具有特定特征的戲劇劇目的總稱，是對(duì)戲劇類別的劃分……任何人均不能對(duì)“安順地戲”這一劇種享有署名權(quán)。③參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第13010號(hào)民事判決書。本文認(rèn)為，該案法院判決被告不構(gòu)成侵害署名權(quán)，并不存在問(wèn)題，因?yàn)楸景傅膶?shí)質(zhì)是被告注明出處不當(dāng)。如果原告主張被告注明出處不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)為原告消除影響，獲得支持的可能性應(yīng)該比主張署名權(quán)大得多。

（二）未注明出處并非一定構(gòu)成剽竊

前述案例1中，被告在引用原告作品時(shí)未注明出處，法院認(rèn)為被告的行為構(gòu)成剽竊，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失以及賠禮道歉的民事責(zé)任。但本文認(rèn)為，未注明出處與剽竊均涉及著作權(quán)人人身權(quán)益的保護(hù)，但二者未必完全等同。未注明出處是認(rèn)定剽竊的必要條件，但并不是所有未注名出處的使用行為均構(gòu)成著作權(quán)法意義上的剽竊。

一般而言，剽竊是指“竊取或仿冒他人的思想或表達(dá)，或者在未注明來(lái)源的情況下使用他人的創(chuàng)作性成果?！雹躍tuart P. Green, Plagiarism, Norms, and the Limits of Theft Law: Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Intellectual Property Rights, 54Hastings L.J. 167, 171(2002).但著作權(quán)法意義上認(rèn)定剽竊的前提應(yīng)是所使用的內(nèi)容構(gòu)成作品，即將他人作品全部或部分內(nèi)容據(jù)為己有，讓讀者認(rèn)為是剽竊者自己創(chuàng)作的?！柏飧`者和著作權(quán)的侵權(quán)人都是仿制者；他們的區(qū)別在于，剽竊者試圖將所復(fù)制的作品冒充為自己的作品，而侵權(quán)人之為侵權(quán)人，則只是因?yàn)樵噲D侵占由他人財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的價(jià)值，亦即著作權(quán)所有人在侵權(quán)人所復(fù)制之文學(xué)作品或者其他作品上的價(jià)值（如果侵權(quán)人聲稱或者默示其復(fù)制件是一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的作品，則其同時(shí)也屬于剽竊者）?！雹荩勖溃萃?? M ? 蘭德斯、理查德 ? A ? 波斯納著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第72頁(yè)。因此，著作權(quán)法意義上的剽竊不僅侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，還侵害著作人身權(quán)。如果使用人使用了他人作品的完整或?qū)嵸|(zhì)性內(nèi)容，但已經(jīng)為相關(guān)作品的著作權(quán)人署名或者注明了出處，說(shuō)明使用人僅僅是希望利用作品的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，應(yīng)構(gòu)成對(duì)復(fù)制權(quán)的侵害，不應(yīng)認(rèn)定使用人構(gòu)成剽竊。即認(rèn)定著作權(quán)法意義上的剽竊應(yīng)當(dāng)滿足如下條件：一是使用人使用他人作品的內(nèi)容超過(guò)了合理使用的必要限度；二是使用人未正確的署名或注明所使用部分的出處。簡(jiǎn)單而言，著作權(quán)法意義上的剽竊包括“侵害復(fù)制權(quán)+署名權(quán)”以及“侵害復(fù)制權(quán)+未注明出處”兩種情況。

但未注明出處的使用行為還包括如下情形：1.使用的內(nèi)容不構(gòu)成作品或者已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域；2.使用的情形符合合理使用的條件，無(wú)需經(jīng)過(guò)權(quán)利人許可，也無(wú)需支付報(bào)酬。對(duì)于該兩種情形是否應(yīng)認(rèn)定為剽竊，有觀點(diǎn)認(rèn)為，合理使用未注明出處的，也構(gòu)成剽竊?！半m然我們經(jīng)常交替使用剽竊和版權(quán)侵權(quán)的概念，但剽竊和版權(quán)侵權(quán)并不總是等同的。當(dāng)侵權(quán)人擅自實(shí)施復(fù)制、發(fā)行等侵權(quán)行為時(shí)，也可能因?yàn)闆](méi)有給原作者署名或注明出處而構(gòu)成剽竊，但也有很多情況，未經(jīng)授權(quán)使用他人作品并不構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的版權(quán)侵權(quán)，而僅僅屬于剽竊。例如合理使用或者使用公共領(lǐng)域中的作品等?！雹費(fèi)ichael Landau, DASTAR V. TWENTIETH CENTURY FOX:THE NEED FOR STRONGER PROTECTION OF ATTRIBUTIONRIGHTS IN THE UNITED STATES, 61N.Y.U. Ann. Surv. Am. L. 273（2005）.也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合理使用與剽竊之間存在中間狀態(tài)，即引用不適當(dāng)?shù)那樾?。“一般?lái)講，凡未按合理引用要求而引用他人版權(quán)作品的行為，均構(gòu)成不當(dāng)引用的侵權(quán)行為；但引用不當(dāng)是否達(dá)到抄襲的程度，則必須在相關(guān)兩部作品中考察‘合理性’標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才有助于我們分清引用與抄襲的界限。”②王毅：《論抄襲的認(rèn)定》，載《法商研究》1997年第5期，第62頁(yè)。本文贊同后一種觀點(diǎn)，即在合理使用與剽竊之間應(yīng)存在“未注明出處”的中間狀態(tài)。如果使用人使用的內(nèi)容已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，或者使用人符合合理使用的情形，此時(shí)并不涉及著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，在使用人未注明出處的情況下，構(gòu)成“未注明出處”的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)消除影響或賠禮道歉的民事責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條第2款便規(guī)定：“轉(zhuǎn)載未注明被轉(zhuǎn)載作品的作者和最初刊登的報(bào)刊出處的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任?！狈駝t，如果引用人在一部幾十萬(wàn)字的著作中僅僅因?yàn)橐惶幰梦醋⒚鞒鎏幎徽J(rèn)定為剽竊，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的不協(xié)調(diào)，對(duì)使用人施加了過(guò)重的民事責(zé)任。

（三）合理使用、未注明出處與剽竊的關(guān)系

在判斷使用他人作品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分合理使用、未注明出處與剽竊的關(guān)系。

首先，對(duì)于能夠受到著作權(quán)法保護(hù)的作品，應(yīng)判斷使用行為是否構(gòu)成合理使用。如果構(gòu)成合理使用，則進(jìn)一步判斷使用人是否注明了出處；如果使用人注明了出處，則使用人的使用行為并不侵害著作權(quán)人的任何權(quán)利；如果使用人未注明出處，則使用人侵害了著作權(quán)人有關(guān)“注明出處”的人身權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)消除影響或賠禮道歉的民事責(zé)任。當(dāng)然，注明出處應(yīng)當(dāng)合理、適當(dāng)，讓讀者充分了解所引用部分的來(lái)源。如果使用行為不構(gòu)成合理使用，則進(jìn)一步判斷使用行為是否為著作權(quán)人進(jìn)行了署名或者注明出處；如果使用人進(jìn)行了署名或注明出處，根據(jù)使用行為的具體方式，使用人僅構(gòu)成侵害復(fù)制權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)，承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任；否則，使用人應(yīng)構(gòu)成剽竊，不僅應(yīng)賠償權(quán)利人的損失，還應(yīng)為權(quán)利人消除影響或賠禮道歉。

其次，對(duì)于不能受到著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，包括公共領(lǐng)域的作品或不構(gòu)成作品的時(shí)事新聞等，使用人雖然可以自由使用相關(guān)內(nèi)容，但如果沒(méi)有為創(chuàng)作者或采集者署名或注明出處，構(gòu)成侵害署名權(quán)或“未注明出處”的侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)消除影響或賠禮道歉的民事責(zé)任。

因此，上述案例1、案例2均屬于使用人使用他人作品構(gòu)成合理使用，但未注明出處的情形，應(yīng)根據(jù)情況承擔(dān)消除影響或賠禮道歉的民事責(zé)任；案例3由于被告未注明出處，也未署名，不僅侵害署名權(quán)，如果原告主張被告未注明出處，被告還可能因未注明出處而承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

四、我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改的完善建議

正在征求意見(jiàn)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡(jiǎn)稱送審稿）對(duì)注明出處義務(wù)作了一些修改完善，但本文認(rèn)為送審稿關(guān)于注明出處是否系合理使用的構(gòu)成要件、注明出處與署名權(quán)的關(guān)系以及未注明出處的責(zé)任承擔(dān)仍未予明確，有待進(jìn)一步修改完善。

（一）明確注明出處并非合理使用或法定許可的構(gòu)成要件

關(guān)于注明出處是否系合理使用的構(gòu)成要件，現(xiàn)行《著作權(quán)法》未進(jìn)行規(guī)定，送審稿在第43條有關(guān)合理使用的規(guī)定中亦未明確，但在第50條關(guān)于法定許可的規(guī)定中則明確將“注明出處”作為法定許可的構(gòu)成要件，即“根據(jù)本法第47條、第48條和第49條的規(guī)定，不經(jīng)著作權(quán)人許可使用其已發(fā)表的作品，必須符合下列條件：（一）在首次使用前向相應(yīng)的著作權(quán)集體管理組織申請(qǐng)備案；（二）在使用作品時(shí)指明作者姓名或者名稱、作品名稱和作品出處，但由于技術(shù)原因無(wú)法指明的除外；（三）在使用作品后一個(gè)月內(nèi)按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)直接向權(quán)利人或者通過(guò)著作權(quán)集體管理組織向權(quán)利人支付使用費(fèi)，同時(shí)提供使用作品的作品名稱、作者姓名或者名稱和作品出處等相關(guān)信息。前述付酬標(biāo)準(zhǔn)適用于自本法施行之日起的使用行為?！苯Y(jié)合前述，該規(guī)定沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)合理使用或者法定許可本身的構(gòu)成要件與合理使用人、法定許可人所負(fù)有義務(wù)之間的區(qū)別；而且將注明出處規(guī)定為“指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處”亦不夠簡(jiǎn)潔明確，為此，一方面，可以將“指明作者姓名或者名稱、作品名稱、作品出處”統(tǒng)稱為注明出處；另一方面，明確規(guī)定注明出處系合理使用人、法定許可人在符合合理使用、法定許可時(shí)的法律義務(wù)，作為一款單獨(dú)列明。具體可以作如下修改：

第43條 在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬：

（一）為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片段；

……

以前款規(guī)定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

符合前述兩款規(guī)定的使用人，應(yīng)當(dāng)指明使用作品的出處，并不得侵害著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。

第50條有關(guān)法定許可規(guī)定中的“必須符合下列條件”可以修改為“必須履行下列義務(wù)”。

（二）在著作人身權(quán)中增加規(guī)定“注明出處”的權(quán)利內(nèi)容

現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)四種人身權(quán)利，其中署名權(quán)是指表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。送審稿第13條將修改權(quán)納入保護(hù)作品完整權(quán)，規(guī)定了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)三種人身權(quán)利，其中署名權(quán)是指決定是否表明作者身份以及如何表明作者身份的權(quán)利。無(wú)論是《著作權(quán)法》，還是送審稿都將署名和表明作者身份等同，而且未明確規(guī)定著作權(quán)人享有的注明出處的內(nèi)容。但本文認(rèn)為，雖然署名是表明作者身份的重要方式，但表明作者身份或者維護(hù)作者與作品之間的身份關(guān)系，并不限于署名權(quán)，注明出處也是表明作者身份的重要方式，應(yīng)成為著作權(quán)人人身權(quán)利的重要內(nèi)容?！白髡呱矸莸臋?quán)利”是上位概念，而“表明作者身份”是“作者身份權(quán)利”的一部分，是中位概念，“在作品上署名的權(quán)利”是下位概念，因此，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于署名權(quán)的規(guī)定顯然屬于“以小蓋大”，名不副實(shí)。①牛強(qiáng)：《論著作權(quán)法中的“注明出處”——兼評(píng)我國(guó)〈著作權(quán)法（第三次修訂草案）相關(guān)條款〉》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第5期，第18頁(yè)。為此，有的國(guó)家在版權(quán)法中擴(kuò)大了署名權(quán)的外延，使之明確包括注明出處的內(nèi)容。例如《匈牙利版權(quán)法》關(guān)于署名權(quán)的規(guī)定便包含四個(gè)方面的內(nèi)容：1.作者有權(quán)用姓名來(lái)表示作者身份；2.他人在利用作者時(shí)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明出處；3.作者可以匿名，也可以不署名；4.作者可以阻止他人否定或質(zhì)疑其作者身份。本文認(rèn)為，送審稿可以增加規(guī)定“表明作者身份權(quán)”作為上位概念，其中包括署名權(quán)和注明出處權(quán)，署名權(quán)是指是否在作品上署名以及如何署名的權(quán)利；注明出處權(quán)是指他人在利用作者作品時(shí)應(yīng)當(dāng)注明出處。

（三）明確規(guī)定未注明出處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

送審稿第72條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，違反本法規(guī)定的技術(shù)保護(hù)措施或者權(quán)利管理信息有關(guān)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任?！逼渲惺欠癜ㄗ⒚鞒鎏幉⒉幻鞔_；而根據(jù)第77條的規(guī)定，如果使用他人作品時(shí)未注明出處，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。未注明出處的責(zé)任承擔(dān)未規(guī)定民事責(zé)任，而是行政或刑事責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)過(guò)重。為此，送審稿可以在第72條增加違反“注明出處義務(wù)”的責(zé)任，即“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，違反本法規(guī)定的技術(shù)保護(hù)措施或者權(quán)利管理信息以及注明出處有關(guān)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任?！?/p>

Making reference obligation in copyright law is not an element of fair use, but is related to personal rights and interests of the copyright owner, which is an independent obligation of the fair user. A fair use without making the reference will not become an action infringing the property rights. Making reference is different from the right of authorship. Fair use without making reference does not necessarily constitute plagiarism. Only when the user uses other’s work beyond the necessary limit and does not make the reference, the user constitutes plagiarism. Between fair use and plagiarism, there is an independent infringement which is fair use without making reference.

fair use; making reference; plagiarism; right of authorship

凌宗亮，華東政法大學(xué)博士研究生

國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目（142D C 020）“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識(shí)產(chǎn)權(quán)重大立法問(wèn)題研究”階段性成果。