劉盈辛

（山西大學(xué)法學(xué)院，太原 030006）

清代司法的務(wù)實態(tài)度及其當(dāng)代啟示
——基于婚姻糾紛解決機制的分析

劉盈辛

（山西大學(xué)法學(xué)院，太原 030006）

清代司法對于婚姻家庭類糾紛的處理從審級上來劃分處理機構(gòu)，從官批民調(diào)為主要代表的解決方式上來設(shè)計制度，以道德、習(xí)慣、律法綜合運用的理念來指導(dǎo)具體審理活動。它以一種綜合性的處理策略將復(fù)雜繁瑣的婚姻類糾紛簡單化、高效化、實用化，以便節(jié)約司法資源，維系和諧穩(wěn)定的社會秩序。而實踐中，面對法律與民間風(fēng)俗習(xí)慣的矛盾交錯，司法官仍然出于追求實際效果的目的將二者平衡，靈活權(quán)變，收獲高“性價比”的社會治理效果。清代司法在務(wù)實態(tài)度指導(dǎo)下形成的獨樹一幟的審理模式和審斷思路對于當(dāng)代民事糾紛處理也有著一定的借鑒意義，處理當(dāng)今的民事糾紛應(yīng)采用立足本土、更易為人民大眾所接受、務(wù)實而又循序漸進(jìn)的改革方式，以更好地提升社會治理效果。

清代司法；婚姻糾紛；解決機制；務(wù)實態(tài)度；當(dāng)代啟示

“法律沒有自己的歷史，法律乃是回應(yīng)社會事實和社會實踐的一個結(jié)果，即法律僅僅是對社會生活的一種表述形式”〔1〕。事實上，不僅法律是對社會生活實踐的回應(yīng)，司法也同樣如此，其中蘊含的模式和思路往往是一個特定時期法律追求的理念、態(tài)度的外在表征，而基層司法實踐，尤其是對于民事糾紛的解決機制更是一個社會的真實寫照。本文選擇婚姻糾紛作為研究對象來討論清代司法模式與理念的原因在于：婚姻家庭類糾紛通常包含多重社會關(guān)系、法律關(guān)系的沖突和價值選擇，與大多數(shù)純粹依律法處斷的賊盜、殺傷類事關(guān)社會治安的刑事案件相比，數(shù)量更多，且有更靈活的裁量余地。司法官采用多種審理策略以多元化的方式解決，其所依靠的機構(gòu)與制度、秉承的規(guī)范和原則都不是孤立的，而是合并生成一個有機靈活的統(tǒng)一體。司法官對于由倫理、婚俗、律法三種社會元素交錯纏繞的婚姻家庭糾紛案處理中所體現(xiàn)的司法方法和司法務(wù)實態(tài)度是值得學(xué)者們討論和研究的。

一、綜合為法、共同為治的婚姻糾紛解決機制

在儒家思想長期處于正統(tǒng)地位的我國古代，法律與倫理道德是合二為一的，道德的法律化與法律的道德化相互融合，正統(tǒng)倫理道德滲入成文律典之中，道德訓(xùn)誡本身就具有了法律的威勢，法律同時也要履行道德的職能。一般而言，極少出現(xiàn)法律與道德針鋒相對、互為矛盾的情形。另外，宗族規(guī)范又因為宗族、家族在宗法制的特殊歷史延續(xù)下作為國家的基礎(chǔ)構(gòu)成而與國家法精神保持大體一致，它主要是對國之大法的補充和細(xì)化。由此，在對婚姻糾紛的處理中，清代司法通常會在國法的威懾性和強制性、司法官吏較高的道德修養(yǎng)和職業(yè)素質(zhì)以及基層社會組織的自治作用三位一體中發(fā)揮出合作的高效優(yōu)勢。

（一）機構(gòu)設(shè)置合規(guī)

首先，就行使管轄權(quán)的機構(gòu)來說，婚姻家庭類糾紛在審級管轄上是作為“戶婚田土”類“細(xì)故”被劃入州縣一級自理的。這是因為古人在對具體行為作出判斷及懲處時，在根本上是以道德評價的重要性為準(zhǔn)則的，而懲處手段及刑罰輕重則直接決定了審級的劃分——應(yīng)處笞杖以下的案件是歸由州縣自理的，州縣對于應(yīng)判處徒、流乃至死刑案件是沒有自決權(quán)限的。所以，僅簡單的婚姻糾紛往往不會嚴(yán)重違反綱常倫紀(jì)，若非涉及命案或嚴(yán)重觸犯倫理道德而上升至刑案以至?xí)貞偷模话憬杂芍菘h自行決斷。這種基于司法效率的審級設(shè)置便使得婚姻家庭糾紛在審級上限定在一個較小的范圍內(nèi)，州縣在審理對象上也具有了一定的專門性和針對性，地方對于婚姻糾紛案的處理質(zhì)量和效率都得到了提升和保障。

其次，就解決糾紛的主體機構(gòu)來說，則是一個包括官府、宗族及基層組織等在內(nèi)的多方主體參與網(wǎng)絡(luò)。形成糾紛解決主體多樣性的原因在于，一方面諸多細(xì)碎的婚姻家庭糾紛因為缺少律法詳盡的規(guī)定，也就是法律在調(diào)整戶婚田土關(guān)系中的局限性使得司法官若要處斷須親自了解案情，依照個人素養(yǎng)和職業(yè)能力來明斷是非。而在古代行政司法一體化的特殊情境下，司法官吏也就是州縣長官，對于地方的管理涉及方方面面，通常會將重心轉(zhuǎn)向更為重大的賊盜、殺傷等嚴(yán)重危害地方治理秩序的案件，對于戶婚田土案件則很難有精力一一考察解決，甚至個別地方有“除真正人命賊盜照常準(zhǔn)理外，其余一切婚姻田土睚眥細(xì)故，俱不準(zhǔn)收”〔2〕的規(guī)定。因此，倘若對于婚姻糾紛“事必親躬”自然是不現(xiàn)實且無必要的，是對以州縣長官為核心的司法人力資源的浪費。而另一方面則在于戶婚案件多繁瑣，且往往帶有強烈的地域性特征，家族、宗族和鄉(xiāng)里在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的小地域方面所占優(yōu)勢使得信息分布產(chǎn)生嚴(yán)重的不對稱，鄰里、親屬因其空間、時間距離相差甚小而在信息獲取方面存在優(yōu)勢，政府獲得信息的能力則不足〔3〕937。宗族規(guī)范又因為宗族、家族在宗法制的特殊歷史延續(xù)下作為國家的基礎(chǔ)構(gòu)成而與國家法精神也是保持大體一致的，主要是對國之大法的補充和細(xì)化。

因此，在不違背律法基本精神和原則的前提下，以交由宗族、鄉(xiāng)里處置的辦法形成一個有效的信息獲取與糾紛處理網(wǎng)絡(luò)，可以靈活高效地解決民事糾紛。即便是未交由鄉(xiāng)里、宗族來解決，官府在處理時也應(yīng)綜合宗族、保甲的處理意見，這也無非是因為在宗法制度下形成的世代穩(wěn)定且具有相對封閉性的宗族結(jié)構(gòu)與熟人社會中，本族人能對本族、本地的案件情況作出更符合習(xí)俗的判斷，在這樣一種官民互動的良性機制下，調(diào)處結(jié)果更符合鄉(xiāng)里人情，更易于被接受，可在很大程度上減輕司法在執(zhí)行過程中的阻力，節(jié)約司法資源，是一種因地制宜的高效率的處理方法。

（二）制度靈活高效

與作為解決機構(gòu)的官府、宗族、基層組織相對應(yīng)的涉及戶婚類糾紛的解決方法主要包括調(diào)處和判決兩類。在清代的司法實踐中，通常是二者共同發(fā)揮作用，“判決”自不必說，是官府“親自”處理的結(jié)果。按照清代律文的明確規(guī)定，對于“民間詞訟細(xì)事”，“該州縣官務(wù)即親加剖斷”（《大清律例·刑律·訴訟》），然而實踐中法官也未必真的“親加剖斷”，大多案件也是依靠民間調(diào)處解決的。調(diào)處的形式相比較判決就多樣化了，調(diào)處可以由當(dāng)事人親族近鄰或者鄉(xiāng)保自行調(diào)處，也可以由官府據(jù)情批著鄉(xiāng)保、族長調(diào)處〔4〕225，也就是所謂的“官批民調(diào)”，其中的“民”是指擔(dān)任一定民間組織“職務(wù)”的“在官亦在民”之人，因此這是一種官府與民間合作解決糾紛的辦法，是官府在處理實際事務(wù)中與習(xí)慣法、民間法結(jié)合的手段。

事實上，看似僅是司法官吏在司法實踐過程中使用的簡單、臨時的手段，但在官府判決、官批民調(diào)與民間自行調(diào)處相結(jié)合的糾紛處理方法形成常態(tài)后，就形成了一種“中間領(lǐng)域調(diào)解”的隱形的制度化運作，是一種國家權(quán)力隱形介入民間糾紛的制度化形態(tài)，它使得國家權(quán)力深入民事糾紛腹里，民事糾紛又被國家權(quán)力納入其調(diào)整范圍內(nèi)〔5〕。司法官在司法實踐中將法律與社會緊密結(jié)合，將法律之外的社會資源與非法律性的社會關(guān)系（如親朋、鄰里、熟人等）納入進(jìn)來〔3〕939，從而不拘泥于空洞嚴(yán)苛、“事必親躬”的行政要求，而是采用更加務(wù)實的態(tài)度和心理，在婚姻“細(xì)故”的解決上使得民間法、民間習(xí)慣也占居一席之地，不單獨依賴于司法官、州縣政府以及成文法律，去掉民事糾紛解決對官府的依賴屬性，靈活高效便是清代司法運作的智慧所在。

（三）理念淳樸務(wù)實

在婚姻糾紛解決中，諸因素合體除表現(xiàn)在機構(gòu)與制度設(shè)計上合作外，另外便表現(xiàn)在司法官將個人的道德理念、職業(yè)素養(yǎng)和司法審斷相結(jié)合，用理念指導(dǎo)行動來處理案件。因為法律與道德在司法官的理念中具有內(nèi)在趨同性和一致性，法官在適用法律解決問題時本身就蘊含了道德判斷的因素，準(zhǔn)確用法，以個體的綜合性思維方式撥開覆蓋在案件事實表面的無關(guān)因素，作出具有實際社會效應(yīng)的審斷。如在光緒年間的一起訴訟案中〔6〕，作為與李玉林有親家關(guān)系的羅云瑞控訴了李玉林之父勾宿娼妓何氏，逼死嫡妻、何氏虐待羅致其落胎以及羅父因被抓毆而跌斃之罪狀。然而，在被控訴方李煒之子李玉林的上訴狀中，卻對此中事實皆予否認(rèn)，反指控羅云瑞父遭毆斃不請殮的不孝之罪以及誣蔑何氏為娼的誹謗罪。而后在官府傳喚后兩人控詞又發(fā)生了些微變化，兩方各執(zhí)一詞，孰是孰非實難定奪，若是要細(xì)細(xì)深究，則無疑需耗費大量人力物力財力，對于婚姻糾紛以及因之而引發(fā)的刑案來說，未免小題大作。畢竟在古代，“道德”才是行政官治理地方所追求的目標(biāo)，州縣官員對于地方治理的效果不是看當(dāng)?shù)厥欠穹睒s興旺，而是看訟事是否減少，百姓是否一如既往地純樸良善〔4〕287。因此，在確定了一些基本事實情況后府衙作出的裁決詞如下：訊得……本應(yīng)深究，姑念兩造誼屬至親，從寬申斥，飭令以后毋再藉端滋事干咎。各結(jié)完案，此判〔7〕。

此案中，兩造皆有所控并且部分事實短期難以考證，基于雙方親家關(guān)系的情況之下“從寬申斥”而不細(xì)究，這顯然比依照律例一一處斷更高效簡捷且通人情，不僅使案件得以妥善解決，兩家親家的關(guān)系沒有被嚴(yán)重破壞，而且對當(dāng)?shù)氐纳鐣卫?、爭訟案件的解決起到了正面的引領(lǐng)作用，以便盡可能地減少訟事，維系民風(fēng)之淳樸善良與社會的和諧秩序。這起案件的處理無疑是受到“禮”所要求的“父慈子孝、兄友弟恭、夫義婦聽、長惠幼順”〔4〕200的社會和諧觀的影響。

作為比較，另列舉一例清代諭令如下：兩造爭田互毆，事在六七年前，久經(jīng)本縣持平審結(jié)，迄今事過情遷，應(yīng)以各蠲夙忿。就使芥蒂未忘，而前事究與士衡無涉；親家之情雖恝，翁婿之分未乖；郎舅之交縱疏，夫婦之義難絕。此情此理，萬無可逃于天地之間〔2〕。

這是一起基于兩家田產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)糾紛而悔婚約的婚姻糾紛，判詞中提到的士衡即是未婚之夫。司法官對這一糾紛的調(diào)解之詞與前述案例中司法官對于羅云瑞與李玉林糾紛案件所作的判詞有異曲同工之處，皆是念在兩造情誼之深而減輕處罰，要么大事化小，要么息事寧人。由此看來，為維護(hù)家族、鄉(xiāng)里的和睦秩序，維系親親的倫理道德觀念，司法官在婚姻糾紛類案件中的法律適用并非十分嚴(yán)格，往往會將情理輸入案件中，其對于案件的審斷更多考慮的是對案件處理可能達(dá)到的實際效果和社會功用，是一種出于功利主義和實用主義并結(jié)合倫理道德的要求去處理案件的解決策略，亦是出于務(wù)實的心態(tài)而在司法實踐過程中對結(jié)果的另類變通。

二、法律與風(fēng)俗習(xí)慣的矛盾及選擇

“法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界”〔8〕。若說清代的法律制定者可能對那些“非正式合作的社會條件”并未投入足夠的精力，只是在立法中融入倫理道德時無形、無意識地融入了民間約定俗成的習(xí)慣，那么在法律的適用過程中，那些所謂的“非正式合作的社會條件”，也就是風(fēng)習(xí)民俗在具體司法實踐中的落實則是極其充分而深入的。不成文的民間風(fēng)俗習(xí)慣由于其形成過程中自身的封閉性、保守性、落后性而易與法律相背離。適用國家成文律法自然是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模欢诨橐黾彝リP(guān)系這樣的民事法律關(guān)系中，民間風(fēng)俗習(xí)慣在許多情況下卻發(fā)揮著重要的調(diào)整功效。國家律令和現(xiàn)實脫節(jié)的情況在民間并不少見，其結(jié)果往往是律法妥協(xié)而風(fēng)俗習(xí)慣占領(lǐng)上風(fēng)。因為民間風(fēng)俗習(xí)慣具有穩(wěn)定性，“它起源于社會群體生活的需要，同時又被社會成員所享用和傳承，一旦形成就成為規(guī)范社會內(nèi)部成員的行為、語言和心理的一種基本力量”〔9〕。但若要說律法退避妥協(xié)，卻有些言過其實，將律法描述得太過軟弱了，與其說是國法屈就于風(fēng)習(xí)，律令屈就于習(xí)慣，倒不如說是司法官員在司法程序中，出于效率和功利而進(jìn)行的價值選擇與靈活權(quán)變。故而在法律與民間習(xí)慣的博弈中，在僅有籠統(tǒng)的禁止性規(guī)定而缺乏細(xì)致規(guī)范的情況下，基于司法效率和治理效果的要求，國之大法和風(fēng)習(xí)民俗都在起著重要的作用。

（一）司法對民間風(fēng)習(xí)的默許

在對婚姻家庭糾紛的處理中，清代官府有時會采取不干涉主義。一方面，對于一些民間根深蒂固卻為律法禁止的風(fēng)俗習(xí)慣，官方一般采取不告則不理的態(tài)度應(yīng)對，這樣看似消極不作為的態(tài)度實則正是出于司法的務(wù)實高效的要求。如由來已久的基于倫理、生理上的同姓為婚的禁忌，即便血緣關(guān)系隨著一代又一代的推移已經(jīng)被歷史和社會所淡化，民間社會對于同姓婚的禁忌意識已經(jīng)淡漠，社會風(fēng)俗已完全不以同姓間締結(jié)婚姻關(guān)系為嫌，然而直至清代，官方仍有“同姓為婚者各杖六十，離異”（《大清律例·戶律·婚姻·同姓為婚》）的規(guī)定。民間風(fēng)習(xí)中出現(xiàn)同姓婚的普遍化的態(tài)勢，與國法中所維護(hù)和頑固墨守的倫常道德因素相悖，這就是一個法律與社會之間脫節(jié)、與社會發(fā)展之間不相銜接、不相協(xié)調(diào)的問題。若想用權(quán)威的法律來遏制民間已普及和常見的風(fēng)俗習(xí)慣也并非易事，鑒于同姓婚對社會實際發(fā)展和綱常倫理幾乎不存在破壞力，故司法官一般采取不干涉主義，也就是不承認(rèn)其效力但也不主動懲治糾舉，而將更多的人力物力用于其他類型犯罪的懲治上，這正是地方司法務(wù)實態(tài)度的體現(xiàn)。另一方面，法律對于風(fēng)俗和民間習(xí)慣的默許則體現(xiàn)在對于已由家族依據(jù)族法或習(xí)慣調(diào)解了的婚姻糾紛，官府一般不再干涉，正如以下一例衙門判決所言：

堂諭：訊得周宗碧憑媒聘定王永安之女為室。王永慶等何得從旁阻婚，大屬非是，本應(yīng)責(zé)懲，姑念伊等業(yè)已調(diào)明，仍許改期迎娶，寬免深究，各結(jié)完案，此判〔6〕。

上述判決堂諭中所述，官府對于已經(jīng)自行調(diào)處妥善解決的婚姻糾紛便不再多作干預(yù)，判詞中并未說明調(diào)解所依據(jù)的是族法鄉(xiāng)規(guī)抑或民事習(xí)慣，但足以看出地方司法給予民間調(diào)解相當(dāng)大的自由，而民間自行調(diào)解又在相當(dāng)大的程度上會參考本地風(fēng)俗習(xí)慣，這就從另一個側(cè)面說明了法律對于依民風(fēng)習(xí)俗處理方式的默許。因此，司法實踐中不僅貫通著倫理道德的內(nèi)在性質(zhì)，還套上了根植于傳統(tǒng)社會生活和文化土壤的民間習(xí)俗的外衣，而司法官在實際糾紛解決中的經(jīng)驗與技巧，使得法律不僅具有倫理的理想色彩，而且更是將律令與現(xiàn)實生活語境高度結(jié)合，從而使得律令的靈活運用成為一種更貼近百姓生活、得以高效解決糾紛、維護(hù)社會和諧秩序的隱形規(guī)則力量。

（二）法律對民間慣習(xí)的順從

清代社會中存在許多在民間風(fēng)俗中普遍化卻為律法所禁止的現(xiàn)象，但是司法實踐中司法官會根據(jù)情況斟酌處分留出靈活適用的空間，從而有利于案件公正解決，以獲得良好的社會效果。這里仍是以同姓為婚的禁忌來舉例。眾所周知，同姓婚乃是律法禁止的婚姻行為，然而民間卻會出現(xiàn)大量同姓為婚的案例，在一些由婚姻糾紛而升級演變?yōu)樾贪傅氖录?，律法便可能基于家族倫理綱常的嚴(yán)苛要求而向其所不容許的民間風(fēng)習(xí)妥協(xié)，司法官對案件作出的審斷便是公開承認(rèn)了民間風(fēng)俗習(xí)慣的效力。如清代所發(fā)生的翁奸同姓子媳案，唐化經(jīng)殺同姓妻案，是以律法所規(guī)定的同姓婚姻無效而比照凡人相凡論處，還是以儒家倫常綱紀(jì)為重按照已發(fā)生事實上親屬關(guān)系的親屬間相犯來解決，在唐化經(jīng)砍斃同姓不宗之妻唐氏案中，刑部的評議似乎可以讓我們看到當(dāng)時司法的權(quán)衡與抉擇：

同姓為婚律載婦女離異者，原屬禮不娶同姓之正義。但愚民不諳例禁，窮鄉(xiāng)僻壤娶同姓不宗婦女者往往有之。固不得因無知易犯，遽廢違律之成規(guī)。尤不得因違律婚娶之輕罪而轉(zhuǎn)置夫婦名分于不論〔10〕106-107。

而對于翁奸同姓子媳案，問官擬以凡奸論，奏請旨下法司評議，定一條例：男女親屬尊卑相犯重情或于律有應(yīng)離異之人，俱照親屬已定名分各從本律擬斷，不得妄生異義，致罪有出入〔10〕107。

在法律實踐中，隨著血緣關(guān)系的淡化和社會的發(fā)展，同姓不婚的倫理要求順從于更高層級的嚴(yán)格的三綱五常家族倫理秩序，即優(yōu)先處理已經(jīng)產(chǎn)生了事實的婚姻效力的親屬之間相犯。顯然，相比“同姓不婚”這個已隨著時間而淡化的倫理要求而言，對已產(chǎn)生實質(zhì)親屬關(guān)系的綱紀(jì)倫理的維護(hù)要更重要。可以看出，在涉及同姓婚姻中發(fā)生的親屬相犯案中，法律不由自主地將天平傾向親屬名分和倫理功能的維護(hù)上來，不管司法官如何“言之鑿鑿”地仍然在判決、評議、條例中否認(rèn)同姓婚姻的效力，但若對于同姓為婚按照親屬相犯定罪，那便是隱晦地在實際處理中順從了已在民間普遍化了的風(fēng)俗習(xí)慣。這就是說，司法官在運用法律處理案件時進(jìn)行了一個道德層級的比較和判斷，這是法律與風(fēng)俗習(xí)慣在相互矛盾時處理糾紛的一個靈活性思維在發(fā)揮作用。

（三）法律對民間習(xí)俗的否定

國家律法的根本地位毋庸置疑，依律法處理案件仍然是最高效的方法。除了同姓為婚的禁忌之外，還有一類并非出于血緣關(guān)系卻因宗法倫理的約束而遭官方禁止的婚姻，那便是轉(zhuǎn)房婚?！坝H屬的妻妾與其夫家親屬之間的性關(guān)系是絕對不容許的……即便是她的丈夫已死，也只能改嫁外姓”〔10〕110。清律規(guī)定，“若收父祖妾及伯叔母者，各斬。若兄亡收嫂，弟亡收弟婦者，各絞”（《大清律例·戶律·婚姻·娶親屬妻妾》）。此類民俗因具有愚昧落后的屬性而為官方禁忌，即便風(fēng)行于部分地區(qū)，屢禁不止，官方也是不予認(rèn)同甚至持強烈的否定態(tài)度。若是不訴諸法律則已，若是因其他緣由而訴至公堂，法律對于轉(zhuǎn)房婚便不若對待同姓婚那般默許，而是容忍不得的，是務(wù)必用官方的強制力來規(guī)制陋習(xí)的。古代社會中一直循序漸進(jìn)的法律道德化的進(jìn)程中，法律可能被淪為一種教化工具，公堂成為實行名教的場所，對愚風(fēng)陋習(xí)是需要以教化長期地滲透來改變扭轉(zhuǎn)的，然而教化的進(jìn)行是緩慢而漸進(jìn)的，在諸如此類與正統(tǒng)倫理秩序嚴(yán)重相悖而發(fā)生的糾紛因其他事由而被揭發(fā)在公堂之上時，若是再用儒家那一套慢條斯理且又理想化的綱常名教妄圖短期內(nèi)改變已經(jīng)深入腹里的陋風(fēng)殘習(xí)顯然是不合實際、無法達(dá)到切實效果的。若是不對此類婚姻陋習(xí)進(jìn)行積極而強效的干預(yù)而是以教為名消極對待擱置一旁，這便成了另一種形式的默許認(rèn)同，那么社會治理的規(guī)則和目標(biāo)如何得以保障實現(xiàn)。由此，官方處理時不會顧及民間風(fēng)習(xí)，而是依律對此類婚姻效力予以否定，并作出相應(yīng)的處罰。在大多數(shù)情況下，在教化緩慢柔和地發(fā)揮應(yīng)有作用的另一端，依照律文定罪處罰處理糾紛仍是最為強硬高效的處理方式。

三、婚姻糾紛解決機制中的司法務(wù)實態(tài)度

清代地方政府對于婚姻家庭糾紛的審判方式基本上可以歸納為：審、調(diào)分離，邊審邊調(diào)，調(diào)、審銜接〔11〕。首先從審級的劃分上就有針對性，其次在糾紛的處理上是宗族、鄉(xiāng)里保甲等基層組織共同合作而非官府一方壟斷，再次，解決依據(jù)也不僅是成文、正式的律例，宗族規(guī)范、鄉(xiāng)規(guī)民約、風(fēng)俗習(xí)慣都是可以參考或者據(jù)以定分止?fàn)幍囊罁?jù)。盡管律例是司法實踐中所需遵循的審判后果的底線和邊界，但是司法官面對糾紛時通常會采用一種實用理性主義的天然態(tài)度和傾向，以道德要求和職業(yè)素養(yǎng)對糾紛處理方式選擇和思路判斷作出一定衡量，“將律例規(guī)則與各方因素彈性結(jié)合起來以滿足各個方面的合法性要求”〔3〕1031，于是在處理案件時無形中便融入了這些判斷、選擇、結(jié)合的結(jié)果。“權(quán)衡利弊后，司法官會兼顧法律但不拘泥法律”〔12〕，因此說，司法官有著自身的處理邏輯和思維模式，運用機構(gòu)制度的便捷、風(fēng)俗習(xí)慣與倫理的導(dǎo)向作用綜合為治的糾紛解決技術(shù)，使得律無細(xì)文卻具有復(fù)雜屬性的婚姻糾紛簡單化，兼具合情、高效、公正，既減少了司法的阻力，又照顧到百姓的實際需要。由此，便可換得婚姻糾紛處理的高“性價比”，得到“定分止?fàn)帯焙蟮纳鐣嶋H效果?！凹?xì)故”類糾紛的解決程序相對“重情”案件簡單，靈活的審判方式和富有彈性的審理結(jié)果之下無疑是司法官的務(wù)實態(tài)度在發(fā)揮著作用。凡此種種，皆是出于對結(jié)果的功利性期待和追求實體正義的初衷。在司法資源比較稀缺的情況下，是否實際遵從法律辦事并不是最重要的考核標(biāo)準(zhǔn)，如何高效實用地處理糾紛事務(wù)、維持民風(fēng)淳樸和提升社會治理效果才是司法官員最關(guān)注的。

至于結(jié)案形式的多元化，從《南部檔案》《寶坻檔案》《巴縣檔案》等地方檔案與判牘中都可以看出〔13〕，多樣化的結(jié)案形式也是司法靈活務(wù)實性格的最好例證，因此，即便是在官方的司法程序之外的自行解決中，人們也是遵循著務(wù)實和效用這兩條隱形標(biāo)尺。如夫妻之間的糾紛中最常見的關(guān)于離婚的糾紛，夫一方通?？梢园凑掌叱鲆?guī)定與之離婚，但是在高額的離婚、再娶成本下，丈夫選擇離婚的情況也不甚多。實用的理念在方方面面影響著官府的司法實踐和人們的法律實踐，注重實用而非繁文縟節(jié)是清代官民在具體司法程式中都深刻秉承的原則。

學(xué)界對于地方官員審斷案件會得出截然相對立的兩種結(jié)論：以滋賀秀三為代表的學(xué)者認(rèn)為，清代司法官對于民事糾紛完全是以情以理來解決；以黃宗智為代表的學(xué)者則傾向于清代司法官對于民事糾紛皆是交由民間嚴(yán)格依民間規(guī)則調(diào)解和法官以律定罪。其實，無論兩方觀點差異如何，法官審斷案件究竟是有法可依還是情理為重，法官的終極目標(biāo)都在于案件糾紛可以得到妥善解決，收獲良好的治理功效，淳樸的民風(fēng)得以保持，本地的安寧和諧得以維系。而之所以會出現(xiàn)這樣截然不同的觀點，是因為在浩瀚的史料和檔案中，記載的真?zhèn)坞y辨且地域性、個性化特征明顯：一是地方檔案的真實性無法確保，二是不同地域、不同時代的檔案千差萬別，三是即便基于同一答案若從不同視角對檔案去分析答案也非同一，糾紛的解決往往不是采用非此即彼的辦法，而是借助多方面、多樣性、綜合的解決策略。也就是說，僅僅認(rèn)為其依法或者依情理都是稍嫌片面的。法官出于治理效果的期待，出于實用主義的考量，通常會采用多樣化的綜合的解決辦法，根據(jù)具體情況的不同而有所差別，不是簡單而蠻橫地以國家法來同化、領(lǐng)導(dǎo)人情倫理和民間風(fēng)俗習(xí)慣，而是尋求其中的妥協(xié)與合作，對于目的與結(jié)果的追求更甚于程序和手段。

四、當(dāng)代啟示

當(dāng)代中國的法律體系在自清末開始輸入大陸法系的影響下基本上已經(jīng)喪失了原有的中華法系的輪廓，時至今日，外來法律與中國法律體系發(fā)展的不適應(yīng)性也逐漸凸顯〔14〕，因此，中國法律體系在發(fā)展過程中務(wù)必要結(jié)合本土實際，而非照搬其他。

就具體司法活動過程來說，一方面，清代司法官員在實用態(tài)度下的司法模式和審斷策略對于當(dāng)代法官自由裁量權(quán)的權(quán)限劃分問題，尤其是在民事案件處理上的自由裁量權(quán)的權(quán)限劃分問題有相當(dāng)大的借鑒意義。其靈活的審斷方式、在司法活動中非正式制度的運用對于當(dāng)代嚴(yán)格、繁瑣的形式主義有修正作用，法官自由裁量權(quán)限的合理劃分可以彌補法律的滯后性與機械性〔15〕。在對個案的處理中，僵化的法條主義的判案方式不利于對個案進(jìn)行特殊性分析，不僅不是保證公平正義的最佳手段，甚至?xí)罱K違背人們心中的公平正義，反而無法得到預(yù)計的社會效果。正如歷史法學(xué)派最具代表性的觀點一樣，當(dāng)代中國的司法實踐不能僅僅停留在對法條簡單刻板地對照搬用，而要從書本上的法律走向訴訟中的法律。要保障案件得以妥善解決，更應(yīng)考慮的是對于司法官員審理案件的監(jiān)督機制的完善而非自由裁量權(quán)的限制，在審判監(jiān)督制度、法官責(zé)任制度等規(guī)制措施成熟完善的情況下，賦予法官充分而必要的自由裁量權(quán)，使法官結(jié)合對于案件事實與細(xì)節(jié)的把握、庭審的直觀感受、道德倫理以及法律規(guī)定來審理案件，更有利于實現(xiàn)個案公正。在這種情況下，對于法官選拔、任用以及個人素質(zhì)的要求便提到了一個較高的水平。另一方面，清代對于婚姻家庭糾紛的解決方式中所體現(xiàn)出來的民事司法實踐的綜合治理智慧也是當(dāng)代社會不可多得的寶貴經(jīng)驗，具體體現(xiàn)為在司法中考量風(fēng)俗習(xí)慣，凝聚道德力量，注重培養(yǎng)社會自我管理的能力，形成法律規(guī)范與社會自治相輔相成綜合的解決辦法。與之相對應(yīng)，公序良俗原則和民間習(xí)慣規(guī)約的調(diào)整功能更是不容小覷，因為它還在發(fā)展中，還未能真正發(fā)揮出其應(yīng)有的強大力量，在增強民眾的法律信仰的同時應(yīng)該培養(yǎng)出一股社會自我治理、自我規(guī)范的強大力量，尋找傳統(tǒng)司法智慧及法律文化與當(dāng)今社會的契合點，重振中華法系。

法治國家不單單是“法制”國家，僅有定法并且頑固而僵化的遵守是落后的，僅依靠法律也無法解決所有的矛盾，也無法達(dá)到理想中的社會治理效果，因為可能并不存在這樣一種普遍的、可以依照其解決任何糾紛并妥善處理其中各種細(xì)節(jié)的萬用制度。法律與制度都應(yīng)被置于特定情境之下，出于實用的心態(tài)來解決實際問題，達(dá)到一種制度上的正義而非制度上的絕對“合理”與“完美”才是應(yīng)有之義。所以，在當(dāng)代法治社會建設(shè)中，尤其是在民事案件的處理方面，應(yīng)在務(wù)實的態(tài)度之下采取多種解決手段并存的策略，不僅要具備法律原則性和主導(dǎo)性的強制屬性，還要具備因地因時因事制宜、靈活權(quán)變的柔軟屬性。

在清代對民事糾紛“務(wù)實”這一樸素卻又充滿智慧的要求下形成的理、法、情的綜合治理方式——司法官手中靈活掌控和利用的一種官方的規(guī)范性制度與社會自然選擇下的隱形制度高度融合的產(chǎn)物，其內(nèi)在邏輯和思維模式在當(dāng)代仍具有極高的實用價值。從法律工具主義的角度看，中國傳統(tǒng)法律已然在變革中結(jié)束生命，而從法律與文化的角度來講，中國法律傳統(tǒng)仍然生生不息、潛移默化地影響著當(dāng)代中國。我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，當(dāng)代中國法治建設(shè)勿要陷入“為變革而變革”的怪圈。回顧中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化，從這一巨大寶庫中汲取營養(yǎng)為當(dāng)代法治建設(shè)所用，并不是頑固守舊，阻擋變革，而是另一種立足本土、易為人民大眾所接受、更能帶來所期待效果、務(wù)實而又循序漸進(jìn)的改革方式。

〔1〕張晉藩.清代民法綜論〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：1.

〔2〕汪雄濤.明清判牘中的“情理”〔J〕.法學(xué)評論，2010（1）：148-154.

〔3〕張世明.法律、資源與時空建構(gòu)〔M〕.廣州：廣東人民出版社，2012.

〔4〕梁治平.尋求自然秩序中的和諧〔M〕.北京：商務(wù)印書館，2013.

〔5〕柏 樺.明清律例研究〔M〕.天津：南開大學(xué)出版社，2013：86-98.

〔6〕吳佩林.從《南部檔案》看清代縣審民事訴訟大樣〔J〕.中外法學(xué)，2012（6）：1292-1316.

〔7〕《南部檔案》12-104-7138，光緒二十年。

〔8〕蘇 力，賀衛(wèi)方.20世紀(jì)的中國：學(xué)術(shù)與社會〔M〕.濟(jì)南：山東人民出版社，2001：1.

〔9〕顧 遠(yuǎn).干分嫁娶及其實踐〔J〕.政法論壇，2013（5）：69-86.

〔10〕瞿同祖.中國法律與中國社會〔M〕.北京：商務(wù)印書館，2010.

〔11〕俞 江.明清州縣細(xì)故案件審理的法律史重構(gòu)〔J〕.歷史研究，2014（2）：40-54.

〔12〕呂 浩.論清代婚姻家庭訴訟中的情理觀念〔J〕.湖北警官學(xué)院學(xué)報，2014（5）：148-150.

〔13〕里 贊.晚清州縣訴訟中的審斷問題〔M〕.北京：法律出版社，2010：166-167.

〔14〕張晉藩，林 中.法史鉤沉話智庫〔M〕.北京：中國法制出版社，2016：36.

〔15〕王新霞，任海濤.清代基層司法的價值追求及啟示〔J〕.蘭州大學(xué)學(xué)報，2012（6）：76-82.

責(zé)任編輯 李 雯

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1009-1203（2017）03-0091-06

2017-04-11

劉盈辛（1994-），女，山西運城人，山西大學(xué)法學(xué)院2016級法律碩士研究生。