文◎時 閩 林 瑀

非秘密占有內(nèi)容物的行為也能構(gòu)成盜竊罪

文◎時 閩*林 瑀**

盜竊罪與侵占罪同屬于以非法占有為目的，以非秘密的手段實施的侵財型犯罪。何為“代為保管”，是厘清盜竊罪和侵占罪的關(guān)鍵。載體物與封緘物都因為其自身具有良好的密封性、防盜性和安全性，排斥他人包括被委托人侵犯其內(nèi)容物的特性。另外，隨著社會的發(fā)展，將盜竊罪界定為“秘密竊取”的行為方式將有礙法網(wǎng)之嚴(yán)密，有必要將其延伸解釋至“平和非秘密”的方式。另外，盜竊的特殊對象“家庭成員”的范圍也需要更加清晰明確。

盜竊 侵占 秘密竊取 家庭成員

關(guān)于本案，司法實務(wù)界對于黃某的行為應(yīng)該如何來認(rèn)定有不同的看法：

第一種觀點認(rèn)為，黃某對存單的獲取是通過合法途徑，是合法保管行為，得知取款密碼是公開的；取款代理人田某身份證真實，取款人明確，沒有秘密可言，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不用偵查就可以查明事實，可以民事自訴；其竊取的僅僅是存單所有人的身份證；黃某與周某系“共同生活”，可以視為家庭成員，適用司法解釋中家庭成員之間盜竊的規(guī)定；缺少侵占罪“拒不退還”的要件，不涉嫌侵占罪；另外，刑罰必須謙抑。

第二種觀點認(rèn)為，黃某利用替周某保管存單的有利條件，將存單中的錢財占為己有，并且沒有將錢財歸還周某的意思。因此黃某的行為構(gòu)成侵占罪。

第三種觀點認(rèn)為，黃某雖然保管著周某的存單，但并不代表著周某將存單里的存款交給黃某保管，因此黃某的行為構(gòu)成盜竊罪。

筆者同意第三種觀點。盜竊與侵占均是可以非秘密的手段實施的侵財型犯罪。從刑法的法條規(guī)定上來看，兩者區(qū)分明顯：根據(jù)通說，盜竊罪是以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。［1］侵占罪是指將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有、數(shù)額較大、拒不退還的行為。［2］看似涇渭分明的兩個罪卻在實際案例中表現(xiàn)的界限模糊不清，特別是將代為保管的他人財物非法占為己有的行為性質(zhì)的界定是一個爭議不斷的問題。以下就將結(jié)合該案例，就盜竊罪和侵占罪之邊界及盜竊罪中存在的一些爭議問題進行探討。

一、何為“代為保管”

本案中的黃某是否取得了對存單中的存款的保管權(quán)，是這個案件定性之關(guān)鍵所在。何為“代為保管”，也同樣是厘清盜竊罪和侵占罪的關(guān)鍵。張明楷教授認(rèn)為：“通過財物的占有支配關(guān)系，判斷財物由誰占有、是否脫離了占有，是判斷行為成立侵占罪還是盜竊罪的關(guān)鍵”。［3］在通常情況下，我們往往將侵占罪的犯罪對象界定為合法占有的財物，由此就將“代為保管”直接解釋為合法占有。但在特殊情況下，由于物之特殊性，使得保管范圍并不十分清晰。比如封緘物，當(dāng)封緘物轉(zhuǎn)移占有關(guān)系后，受委托人是否自然地占有其中的內(nèi)容物，亦如記載財產(chǎn)之物比如存單，被委托人在合法取得載體物之占有時，是否亦取得對其內(nèi)容物之占有，對此問題的認(rèn)定將會決定其成立何種犯罪。對此學(xué)界有三種不同觀點：第一，委托人占有說。該學(xué)說認(rèn)為物之占有關(guān)系并未轉(zhuǎn)變，依然歸委托人占有。第二，受托人占有說。一旦物交給受托人保管，也就意味著物之整體，從內(nèi)到外都處在受托人的實際控制下，歸受托人占有。第三，區(qū)別說。否定前兩種學(xué)說將包裝物與內(nèi)容物籠統(tǒng)歸屬的做法，該說認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對待。由于封緘物處于密封狀態(tài)，僅僅是包裝物由于委托而轉(zhuǎn)移占有，而其中的內(nèi)容物并沒有轉(zhuǎn)移占有，仍然處于委托人的控制占有之下。［4］筆者同意區(qū)別說。對與封緘物有相同屬性的載體物的處理也是如此。載體物與封緘物一樣，委托人能放心地將封緘物或者載體物交給被委托人，是因為封緘物有著良好的密封性，而載體物相較于封緘物有著更加良好的防盜性和安全性，其本身已經(jīng)具有了排斥他人包括被委托人侵犯其內(nèi)容物的特性。因此案件中被害人將封緘物交給行為人代管時，并不意味著其將內(nèi)容物也轉(zhuǎn)移給行為人代管。除非委托人做出明確的意思表示，將內(nèi)容物也一并轉(zhuǎn)移給被委托人管理，此時委托人對被委托人的信任程度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于僅僅將封緘物或者載體物交給被委托人的。因此將兩者區(qū)分對待其占有狀態(tài)是很有必要的。在本案中，代為保管物是銀行的定期存單，為了確保財產(chǎn)的安全，存單上設(shè)置有密碼，作為取款必備的身份證也始終在周某自己手上，就更加表明周某并沒有將存單里的存款交予黃某保管的意思。存單只是存款的載體，存單本身是不具有財產(chǎn)價值的，所以，黃某雖然合法占有著周某的存單，但我們并不能認(rèn)為黃某因此就占有了存單里的存款，也就是說周某并沒有將存單里的存款轉(zhuǎn)移給黃某占有，從這個角度看，筆者認(rèn)為黃某構(gòu)成的是盜竊罪，而不是侵占罪。

二、盜竊罪中的“秘密竊取”

在對本案的評析中，有觀點認(rèn)為此案中的黃某缺乏“秘密竊取”，因此不能認(rèn)定是盜竊罪。對于竊取的方式在學(xué)界一直有比較大的爭議。第一種觀點是傳統(tǒng)的“秘密竊取說”，趙秉志教授主張：“盜竊罪的本質(zhì)特征是對他人財物的秘密竊取?！保?］其中秘密竊取又在理論上分為絕對秘密說和相對秘密說兩種類型，其中絕對秘密說要求竊取行為必須不為財物的占有人或者控制人所知曉，也就是說是一種客觀上的秘密性。這種學(xué)說的局限性是顯而易見的，它忽略了“掩耳盜鈴”的情況，將很多本屬于盜竊的行為排除在盜竊罪之外。由此，就有了相對秘密說，“是指犯罪分子采取自認(rèn)為不使財物所有者、保管者發(fā)現(xiàn)的方法，暗中竊取其財物?！保?］按照此說，公然與否的標(biāo)準(zhǔn)存在于行為人的主觀認(rèn)識中，行為人所采取的方式是自認(rèn)為不為他人所知的，而實際上財物之占有人、控制人是否確實知曉并無妨礙。相對秘密說也因其合理性成為了盜竊罪的通說。第二種觀點是平和手段說，該觀點認(rèn)為：盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次竊取的行為。［7］依此觀點，秘密竊取不是成立盜竊罪必備的行為方式，秘密亦或者是公開與否并不是盜竊罪和搶奪罪的區(qū)別所在?！案`取”的關(guān)鍵還在于將財物以平和方式轉(zhuǎn)變了占有關(guān)系。筆者同意平和手段說。隨著社會結(jié)構(gòu)調(diào)整，不斷涌現(xiàn)出新的犯罪類型，犯罪手段也呈現(xiàn)多樣化，使得我國刑法中規(guī)定的幾種財產(chǎn)型犯罪盜竊、搶奪、搶劫，此罪與彼罪之間的界限變得較為模糊、不易界定，甚至?xí)霈F(xiàn)危害行為無法處罰的空白區(qū)，或者是罪刑不相當(dāng)?shù)那闆r。如果將行為人主觀上的認(rèn)識作為區(qū)分盜竊罪和搶奪罪之區(qū)別，也勢必會導(dǎo)致司法實踐中司法辦案人員在此問題的判斷上只能依靠口供，很難具有客觀性。而如果將盜竊的方式確定為非秘密的平和方式，那么盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪之間的銜接將變得緊密而自然。從行為性質(zhì)上看，搶劫罪為危害等級最高的犯罪，其次是搶奪罪，兩者均使用了秘密，只不過著力點不同，非秘密的情況下則可能構(gòu)成盜竊罪。本案中，黃某在獲知了周某的存單密碼后，為了獲得周某的定期存款，先是竊取了周某的身份證，其后利用周某的存單、身份證，順利從銀行取出了存款。此一連串的舉動中看似只有獲得周某的身份證這一個行為是秘密進行的，其他都是公開進行的，黃某的同犯田某在銀行取款時并沒有隱藏自己的真實身份。但是我們可以看到，得知存單的密碼，盜竊周某的身份證都是為了最后一個取款行為而準(zhǔn)備的，取款行為卻是在作為被害人的周某并不知情的情況下進行的，即使周某立即發(fā)現(xiàn)了自己錢財被他人轉(zhuǎn)走的事實，也已經(jīng)是在盜竊行為結(jié)束后。所以此案中，無論按照通說還是按照平和手段說，黃某的行為都應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

三、如何界定“家庭成員”

在本案中，有意見認(rèn)為，周某與黃某共同生活，可視為“家庭成員”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理刑事盜竊案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬。”在這一解釋中，對“家庭成員”和“近親屬”進行了區(qū)分，但是卻沒有明確給出對“家庭成員”的范圍的界定。因此，對于行為人與被害人屬于共同居住的親屬關(guān)系，亦或者是行為人與被害人并非屬于近親屬的非同住的親屬關(guān)系，再或者是行為人與被害人屬于共同生活的非親屬關(guān)系，能否確認(rèn)為家庭成員，都需要司法辦案人員加以厘清?？v觀國外立法，在這個問題上，許多國家對配偶間的盜竊行為都予以特殊對待，比如《加拿大刑法典》規(guī)定，夫妻于同居期間不構(gòu)成盜竊對方合法財產(chǎn)罪，但在意圖遺棄、或已經(jīng)遺棄或分居者實施前述行為的，構(gòu)成盜竊罪。［8］英國規(guī)定只有經(jīng)檢察官批準(zhǔn)，配偶間方可起訴對方盜竊行為。而大陸法系國家的立法則不僅局限于配偶間，還將范圍擴大至親屬間。《法國刑法典》規(guī)定，盜竊屬于盜竊尊、卑直系親屬之財物或盜竊配偶之財物不得引起刑事追究，但夫妻已分居或者允許夫妻分居的情況除外。［9］《日本刑法典》規(guī)定，配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯盜竊罪的，免除處罰，在此之外的親屬之間犯盜竊罪的，告訴的才提起公訴。［10］而中國是一個深受傳統(tǒng)文化影響的國家，在我國，血緣關(guān)系和姻親關(guān)系維系下的家族制度一直深深地影響著社會生活的方方面面。相較于西方國家，我們對家族親屬之間的一些沖突行為更加的包容，再加上人們常常有“家丑不可外揚”的心理形態(tài)，因此在處理上更愿意尊重家庭成員的意志，往往從情感上人們并不十分愿意親眼看見自己讓親人陷入刑獄。因此在對法進行解釋時，我們必須要考慮到這樣的文化背景因素，才有利于社會的和諧穩(wěn)定。另外，從司法實踐中來看，共同生活的親屬間對財產(chǎn)往往處于共有狀態(tài)或者依附狀態(tài)，各人收入并不獨立由各自支配，而是共同用于生活開銷，使得各人對財產(chǎn)的占有關(guān)系較為模糊，不易分清。因此，對于該司法解釋中的“家庭成員”既然在行文上與“近親屬”相并列，也就意味著此處的家庭成員是不包括近親屬的，筆者認(rèn)為，排除近親屬之外的“家庭成員”必須要具備兩個條件：第一，在一個家庭內(nèi)長期共同生活。第二，彼此之間具有血緣關(guān)系、姻親關(guān)系或法律上的特定關(guān)系。在一個家庭內(nèi)共同生活是說明行為人與被害人之間存在著生活上相互扶持的關(guān)系，財產(chǎn)存在共有關(guān)系，由此可以認(rèn)為發(fā)生在這樣關(guān)系中的盜竊行為的危害性遠(yuǎn)比普通的盜竊行為的危害性要小的多。而彼此之間的血緣關(guān)系、姻親關(guān)系或者法律上的扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系則是符合中國古代“親親相隱”的傳統(tǒng)習(xí)俗，但此親屬關(guān)系不宜無限擴大，甚至擴大到親友的范疇。根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚。那也說明從血緣關(guān)系上來說，三代以內(nèi)的旁系血親依然屬于關(guān)系較近的親屬，包括叔、伯、姑、侄子（女）等。而諸如公婆、兒媳、女婿之類的姻親關(guān)系，雖然沒有血緣關(guān)系，但是也在社會常理中被認(rèn)可為一種由締結(jié)婚姻而形成的親屬關(guān)系。另外法律可以擬制形成親屬關(guān)系，如收養(yǎng)關(guān)系。家庭成員是指相互負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的一定范圍內(nèi)的直系親屬或旁系親屬。家庭成員主要指夫妻、父母子女，有時也包括指祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及兄弟姊妹等，都是我們的家庭，包括自己的母親的兄弟姊妹和父親的兄弟姊妹也是家庭成員。在一個家庭內(nèi)共同生活的具有血緣關(guān)系、姻親關(guān)系或法律上的繼、養(yǎng)關(guān)系的人都是家庭成員。家庭雖然有不同的類型，如夫妻家庭（只有夫妻兩人組成的家庭。包括夫妻自愿不育的丁克家庭、子女不在身邊的空巢家庭以及尚未生育的夫妻家庭）、核心家庭 （由父母和未婚子女組成的家庭）、主干家庭（由兩代或者兩代以上夫妻組成，每代最多不超過一對夫妻且中間無斷代的家庭，如：父母和已婚子女組成的家庭）、聯(lián)合家庭（指家庭中有任何一代含有兩對或兩對以上夫妻的家庭，如父母和兩對以上已婚子女組成的家庭或兄弟姐妹結(jié)婚后不分家的家庭）、單親家庭、隔代家庭、同居家庭、同性戀家庭、單身家庭。當(dāng)然隨著社會的發(fā)展，即使是共同生活的家庭成員，個體的獨立性正變得越來越強，經(jīng)濟上越來越獨立，他們的財產(chǎn)占有關(guān)系也變得越來越明晰，因此司法解釋中要求必須得到被害人諒解方可免除刑事責(zé)任。而本案中周某和黃某僅僅是同居關(guān)系，并不屬于家庭成員的范疇，因此也不能按照家庭成員間的盜竊犯罪來處理。

綜上所述，黃某的行為應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

四、強制措施的適用

黃某的行為有證據(jù)證明有盜竊犯罪事實，觸犯《刑法》第264條涉嫌盜竊犯罪；盜竊人民幣50021.85元，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，盜竊公私財物價值3萬元至10萬元以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，該案盜竊數(shù)額可能屬于“數(shù)額巨大”的范圍，可能判處3年以上10年以下有期徒刑；黃某盜竊盲人財物，主觀惡性較大，與從犯田某和被害人關(guān)系密切，有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供、翻供，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法尚不足以防止其發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要。符合《刑事訴訟法》第79條規(guī)定，對黃某批準(zhǔn)逮捕。

田某是盜竊的從犯，情節(jié)較輕，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法足以防止其發(fā)生社會危險性，而沒有逮捕的必要，根據(jù)《刑事訴訟法》第88條的規(guī)定，對田某不批準(zhǔn)逮捕。

注釋：

［1］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第504頁。

［2］參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2012年版，第625頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第905頁。

［4］參見劉士國：《中國民法典指定問題研究》，山東人民出版社第2003年版，第149頁。

［5］趙秉志：《盜竊罪研究》第2002年版，第52頁。

［6］高銘暄：《刑法學(xué)》，法律出版社第2012年版．第486-487頁。

［7］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社第2007年版，第724頁。

［8］參見建林等譯：《加拿大刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第209-210頁。

［9］參見羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國公安大學(xué)出版社第1991年版，第105頁。

［10］參見張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社第1998年版，第76-78頁。

*福建省人民檢察院高級三級檢察官，最高人民檢察院偵查監(jiān)督人才庫成員，福建省檢察業(yè)務(wù)專家［350013］

**福建師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士［350100］