張 帆

（053600 深州市公安局 河北 深州）

淺談?wù)概c共犯的不同之處

張 帆

（053600 深州市公安局 河北 深州）

不作為的正犯共犯區(qū)分應(yīng)當(dāng)與作為的正犯共犯區(qū)分適用同一標(biāo)準(zhǔn)，多元區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)說過于重視不作為與作為之間在存在論上的差異。我國(guó)刑法學(xué)不宜采用管轄理論。結(jié)果原因支配說在形式的機(jī)能二分說基礎(chǔ)上增加了實(shí)質(zhì)的考察，具有較大的合理性，可以合理區(qū)分不作為的單獨(dú)正犯與共犯，以及不作為的共同正犯與共犯。在區(qū)分制的立法類型下，如何區(qū)別“正犯”與“共犯”存在著多種不同的觀點(diǎn)。在德、日等單層區(qū)分制下，正犯與共犯的區(qū)分起著定罪量刑的雙重功能，因此，重視犯罪人在犯罪過程中的實(shí)質(zhì)支配力或作用大小的行為支配論有其合理性。而我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪采用的是以作用分類為主，分工分類為輔的雙層區(qū)分體制，在這種體制下，應(yīng)以實(shí)行行為說作為正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

正犯共犯區(qū)分制；支配實(shí)行

一、正犯與共犯區(qū)分的理論前提——區(qū)分制

如何處理二人以上共同參與犯罪這種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，世界各國(guó)存在著兩種不同的立法體系：一種是“單一制”，如意大利刑法、丹麥刑法等。在這種體系下，立法不予區(qū)分正犯與共犯，而是將所有參與人都視為正犯，只在量刑方面依據(jù)各犯罪人的行為程度及作用大小，對(duì)各犯罪人做出不同的量刑；二是“區(qū)分制”，即正犯與共犯分離體系。采用這種體系的國(guó)家有德、日及韓國(guó)刑法等。該體系將參與犯罪的各個(gè)行為人按照某個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為正犯與共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑處斷或者減等處罰。在“單一制”的立法例下，由于所有的參與人都被認(rèn)定為正犯，因此無需討論正犯與共犯區(qū)分的問題，而在“區(qū)分制”的共犯體系下，由于參與共同犯罪的行為人被區(qū)分為正犯與共犯兩類，因此就有了劃分正犯與共犯界限的必要。

二、單層區(qū)分制下正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展歷程

1.主觀說

它是以因果關(guān)系論中的條件說為基礎(chǔ)，認(rèn)為一切先行行為對(duì)結(jié)果之發(fā)生均具有原因力，其價(jià)值應(yīng)該是等同的。因此，正犯和共犯都作為發(fā)生犯罪結(jié)果的同等價(jià)值條件是無法區(qū)別的。所以，必須按照行為者的意思、目的、動(dòng)機(jī)、心情等主觀的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別正犯和共犯。因此，從主觀說來看，若為自己犯罪的意思而參與犯罪的，被認(rèn)為是正犯，反之為共犯。筆者以為行為人的主觀意思是抽象的，隱藏在頭腦當(dāng)中的，行為人犯罪是為自己還是為他人，我們很難對(duì)其作出判斷，因此主觀說缺乏規(guī)范性，很難確定誰應(yīng)當(dāng)是正犯，誰應(yīng)當(dāng)是共犯。

2.客觀說

（1）形式的客觀說。形式的客觀說以具體犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，認(rèn)為共同犯罪參與人中由自己親自著手實(shí)施犯罪構(gòu)成要件規(guī)定之行為的人，是正犯；不是由自己著手實(shí)施，而是對(duì)犯罪構(gòu)成要件之行為做準(zhǔn)備工作或支持工作的，是參與人。筆者認(rèn)為，形式的客觀說無法解釋間接正犯的問題，間接正犯雖然沒有親自著手實(shí)施犯罪，但事實(shí)上他利用“他人”犯罪與自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性質(zhì)。因此間接正犯應(yīng)屬正犯的一種形態(tài)，且德國(guó)刑法典中的正犯明確包括了間接正犯這一類型。

（2）實(shí)質(zhì)的客觀說。實(shí)質(zhì)的客觀說是根據(jù)因果關(guān)系論的原因說區(qū)別因果關(guān)系中的原因和條件，認(rèn)為對(duì)結(jié)果來說相當(dāng)于原因者為正犯，相當(dāng)于條件者為共犯。實(shí)質(zhì)的客觀說又有必要說和同時(shí)說兩種觀點(diǎn)。必要說認(rèn)為若某一行為對(duì)結(jié)果的發(fā)生是必不可少的原因時(shí)，行為人為正犯，若行為對(duì)于結(jié)果的發(fā)生只是一種條件，并非必不可少，則是共犯。但有些犯罪是不以結(jié)果為犯罪構(gòu)成要件的，而且實(shí)踐中是否為必不可少的原因并不容易區(qū)別。同時(shí)說認(rèn)為在犯罪行為遂行之時(shí)共同起作用的行為是造成犯罪的原因，此行為人為正犯，在犯罪行為遂行之前或之后參與犯罪的行為人為提供條件的共犯。此種觀點(diǎn)沒有考慮到共同犯罪的復(fù)雜性、多樣性，同樣不能解釋間接正犯的問題。

3.行為支配論

行為支配論又稱為犯罪事實(shí)支配理論。犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，正犯系犯罪事實(shí)的核心角色或者關(guān)鍵人物，引領(lǐng)、支配整個(gè)犯罪事實(shí)的進(jìn)程，而共犯則是邊緣角色或者次要人物，對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)程并不具有支配性，而只是參與犯罪的進(jìn)程。正犯對(duì)犯罪事實(shí)的支配主要包括三種情形：一是親自實(shí)施刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為人，即直接正犯。二是通過意志支配利用他人行為而間接實(shí)現(xiàn)自己犯罪目的的間接正犯。間接正犯利用他人作為工具，從而間接地實(shí)現(xiàn)犯罪支配行為，與直接正犯有著相同的性質(zhì)，因此也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正犯。三是作為功能性犯罪事實(shí)支配的共同正犯。共同正犯通過多人分工實(shí)施犯罪行為而實(shí)現(xiàn)具體犯罪構(gòu)成要件，通過部分功能性行為的實(shí)施從而起到對(duì)整個(gè)事件的支配作用。因此，以行為支配論的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪人對(duì)犯罪結(jié)果所起的實(shí)質(zhì)作用的大小及對(duì)整個(gè)犯罪過程所起的支配力大小作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)。從以上發(fā)展軌跡可以看出，德、日等大陸法系國(guó)家對(duì)于正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在向注重實(shí)質(zhì)支配力和作用大小力的方向轉(zhuǎn)變。這一立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變是由其立法體系及背景決定的。德國(guó)、日本刑法中的正犯與共犯理論采用的是單一分工分類法，正犯不僅起著定罪的作用，還具有評(píng)價(jià)參與人在共同犯罪中作用大小的意義。如果采用形式客觀說，就會(huì)使未參與犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為但卻在犯罪中起到重要作用的人被認(rèn)定為共犯，這將會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡，有違一般人的法感情。為了合理區(qū)分正犯與共犯，德、日逐漸突破傳統(tǒng)的實(shí)行行為界限，而用實(shí)際支配力及作用的大小力來區(qū)分，即如果對(duì)共同犯罪事實(shí)發(fā)揮了重要作用或者具有支配力，即可認(rèn)定其為正犯；反之，即使參與了構(gòu)成要件實(shí)行行為，但對(duì)犯罪事實(shí)沒有支配力或者只是對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生起到很小的作用，即可認(rèn)定為共犯。因此，很多學(xué)者認(rèn)為，德、日刑法中的正犯也可謂主犯。

總而言之，在我國(guó)堅(jiān)持實(shí)行行為說，有著重要的意義，理論方面，與我國(guó)正犯與共犯的區(qū)分旨在解決定罪，主犯、從犯的區(qū)分旨在解決量刑的雙層區(qū)分制共犯體系相一致；從解決實(shí)際問題來看，也更便于實(shí)踐操作。以實(shí)行行為說作為區(qū)分正犯、共犯的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于未參與犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為，但卻對(duì)犯罪事實(shí)和結(jié)果起到重要作用的人，即使不構(gòu)成正犯，也可認(rèn)定其為主犯而對(duì)其加以嚴(yán)懲。而對(duì)雖實(shí)施實(shí)行行為，但作用較小的人，即便認(rèn)定為正犯，也可按照從犯從輕處罰。因此，以實(shí)行行為說作為我國(guó)正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，能夠更加靈活的認(rèn)定各共犯人的犯罪性質(zhì)和地位，更加有利于實(shí)現(xiàn)罪行的均衡。

[1]蘭迪.犯罪參與體系:中國(guó)圖景下的比較與選擇[J].《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》,2015年2期.

[2]鄭澤善.正犯與共犯之區(qū)別[J].《時(shí)代法學(xué)》,2014年5期.