孫鵬華

（541000 廣西師范大學 廣西 桂林）

從婚內(nèi)強奸看同居義務(wù)與性自主權(quán)沖突與解決

孫鵬華

（541000 廣西師范大學 廣西 桂林）

婚內(nèi)強奸一直備受爭論，其深層次原因是同居義務(wù)與性自主權(quán)的關(guān)系問題。筆者通過對性自主權(quán)和同居義務(wù)屬性和關(guān)系的分析，提出承認婚內(nèi)強奸、建立寬宥制度和多級保護措施，并將違反同居義務(wù)作為法定離婚理由的思路，籍以平衡兩種權(quán)利保護。

婚內(nèi)強奸；同居義務(wù)；性自主權(quán)

一、關(guān)于床笫之私的爭論

（一）從身份到契約的轉(zhuǎn)變

婚內(nèi)強奸問題相較于婚姻的歷史而言時間并不長，在漫長的古代社會中，這場爭論沒有存在的土壤。從中國的“夫為妻綱”，到羅馬法的“歸順夫權(quán)”再到1804年《拿破侖法典》的“妻應(yīng)順從其夫”，妻子在婚姻關(guān)系中一直處于附屬地位，其一切權(quán)利乃至于自身皆屬于丈夫。當由丈夫支配妻子的性權(quán)利時，妻子面對丈夫?qū)π缘囊?，只有順從的義務(wù)，沒有反抗的權(quán)利，這時婚內(nèi)強奸自不存在。

自啟蒙運動以降，“自由、平等、博愛”日漸深入人心，追求男女平等和婦女解放的女權(quán)運動也隨之蓬勃展開。婚姻關(guān)系中契約理論的引入，更是顛覆了傳統(tǒng)夫權(quán)至上的基礎(chǔ)。無論婚姻的本質(zhì)如何，雙方通過意思自治而締結(jié)婚姻，這一點無可辯駁。幾千年來戴在女性身上身份等級的枷鎖已然瓦解，丈夫依據(jù)夫權(quán)而取得優(yōu)勢地位的正當性蕩然無存。1888年克拉倫斯案中“丈夫永遠不可能強奸妻子”的論斷備受質(zhì)疑，“婚內(nèi)強奸”的概念便濫觴于此。此后的一百多年中，歐美諸國或是將婚內(nèi)強奸入罪，或是放棄丈夫豁免原則。

（二）域內(nèi)法中的爭論

在我國，由于長期的對性的回避與羞于啟齒和男權(quán)思想的殘余，使得婚內(nèi)強奸并不受重視，新近以來才進入人們的視野。理論界觀點對立，實務(wù)界也頗多反復。否定說主張丈夫基于婚姻關(guān)系而天然具有豁免權(quán)或以“婚內(nèi)無奸”而從根本上否定婚內(nèi)強奸；肯定說認為婚內(nèi)強奸亦是強奸，理應(yīng)入罪；折中說認為一般不宜入罪，只在某些特殊情形下如離婚訴訟期間時方可入罪，該說現(xiàn)為主流觀點。

否定說自不足取，首先，合法的婚姻關(guān)系不能成為規(guī)避犯罪的港灣，現(xiàn)代社會妻子人格獨立，其人格權(quán)利不容受他人支配，該說帶有濃厚的男權(quán)色彩，其次，某些學者根據(jù)將“奸”解釋為不正當?shù)哪信躁P(guān)系繼而否定婚內(nèi)強奸，該觀點混淆了詞語在日常生活使用的一般用法和作為法律條文使用具有規(guī)范意義用法的區(qū)別，而且所謂婚內(nèi)無“奸”是基于古代的社會環(huán)境而對“奸”的解釋，其缺乏發(fā)展的眼光，忽視了對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的價值判斷所具有的時代性，拿歷史用法解釋現(xiàn)實是不妥的。管見以為，單純的刑法視角不足以解決該問題，應(yīng)當在探討同居義務(wù)與性自主權(quán)的基礎(chǔ)上進行分析解決。

二、同居義務(wù)與性自主權(quán)

（一）同居義務(wù)的內(nèi)涵

同居義務(wù)包含在配偶權(quán)中，是配偶權(quán)的核心內(nèi)容，實質(zhì)上是一種權(quán)利義務(wù)的結(jié)合體，它由夫妻雙方互享權(quán)利，互負義務(wù)，主要包括共同寢食、生活上相互扶助、進行性生活等三方面內(nèi)容。

有否定者認為，同居義務(wù)意味著法律將一方的性權(quán)利交由另一方支配，從而導致婚內(nèi)強奸的合法化，因而同居義務(wù)并不屬于身份權(quán)，不應(yīng)由法律規(guī)制。管見以為，該種觀點誤把同居義務(wù)等同于丈夫享有權(quán)利而妻子只承擔義務(wù)，將其理解為丈夫享有的支配權(quán)，這是不恰當?shù)摹；橐鲫P(guān)系已經(jīng)經(jīng)歷了從身份到契約的轉(zhuǎn)變，基于契約關(guān)系而形成的配偶權(quán)必然是建立平等、自愿的基礎(chǔ)之上，不同于封建時代具有人身支配性的夫權(quán)，現(xiàn)代意義上的同居權(quán)屬于請求權(quán)，它既是夫妻雙方的義務(wù)同時也是夫妻雙方的權(quán)利，任何一方行使權(quán)利必然要經(jīng)過另一方的同意，同居所產(chǎn)生的利益也由雙方共同支配。

我國現(xiàn)行立法回避了同居義務(wù)，學者爭議頗多。鄙意以為，未來立法之中規(guī)定同居義務(wù)并無不可，但應(yīng)當明確其請求權(quán)屬性，夫妻雙方互享同居請求權(quán)，互負同居義務(wù)，并同時規(guī)定任何一方的行使須以對方同意為前提。一方不同意的，另一方的同居請求權(quán)應(yīng)受到限制，并明確同居義務(wù)不具有強制執(zhí)行力。

（二）性自主權(quán)的內(nèi)涵

性權(quán)利古來有之，但在漫長的舊社會里，其多表現(xiàn)為對宗法等級制度以及對男性壟斷女性性權(quán)利的保護。上文所述某些學者用“奸”字詞源學解釋否定婚內(nèi)強奸的觀點恰恰印證了古代社會并不注重對女性性權(quán)利的保護——有婚姻關(guān)系，丈夫強迫妻子發(fā)生性行為不能稱之為“奸”，無婚姻關(guān)系，無論女性是否自愿都稱之為“奸”，《唐律》中規(guī)定沒有丈夫的女性自愿與男性通奸，此謂“和奸”“徒一年半”，有丈夫的“徒二年”。由此看出，女性沒有獨立的性權(quán)利。

新近以來，有學者將性自主權(quán)稱為貞操權(quán)，意為保持性純潔的權(quán)利。管見以為，貞操一詞帶有強烈的男權(quán)色彩，極易使人誤以為這是女性的義務(wù)而使女性再次戴上枷鎖，而性自主權(quán)所強調(diào)的在于自主——權(quán)利人在法律允許的狀況下依靠自己的自由意志而處分自己的權(quán)利，任何人在任何條件下都不得強迫——相較于貞操權(quán)更能體現(xiàn)這一基本人格權(quán)的屬性。性自主權(quán)是一項人格權(quán)，更是一項憲法權(quán)利，它與最基本的人格獨立、人格平等、人格自由和人格尊嚴息息相關(guān)，不容任何人侵犯。

（三）同居義務(wù)與性自主權(quán)的關(guān)系

當一項權(quán)利需要他人履行某種義務(wù)才得以實現(xiàn)，而他人依據(jù)自己享有的權(quán)利拒絕履行，這時，因不同主體正常行使權(quán)利而造成權(quán)利之間沖突的局面便產(chǎn)生，婚內(nèi)強奸的爭論便發(fā)軔于此，丈夫依據(jù)婚姻關(guān)系要求妻子履行同居義務(wù)，而妻子基于性自主權(quán)而拒絕履行，這似乎囿于兩難之中，但事實并非如此。

一方面，性自主權(quán)屬于人格權(quán)，是人之所以為人的一種權(quán)利，在現(xiàn)代尊重和保護人權(quán)的時代，它天生具有優(yōu)先性，基于婚姻契約合意產(chǎn)生的配偶權(quán)勢必要讓位于性自主權(quán)。而且性自主權(quán)也絕非由妻子所獨享，丈夫同樣享有，讓性自主權(quán)優(yōu)先于配偶權(quán)同時也是對丈夫的保護。一方要求對方履行同居義務(wù)的配偶權(quán)只有在對方同意、不侵犯對方性自主權(quán)的情況下方可行使。如果一方使用暴力等手段強迫與對方發(fā)生性行為的屬于對配偶權(quán)的濫用。

另一方面，誠如波斯納所言，一方剝奪對方性權(quán)利便是直擊婚姻的要害，同居關(guān)系的破裂往往導致婚姻關(guān)系的破裂。所以持否定論者便以給予性自主權(quán)優(yōu)先地位會傷害婚姻關(guān)系的論調(diào)否認婚內(nèi)強奸，更有論者提出“如果妻子可基于性自主權(quán)無需理由拒絕同居，那么，丈夫也可基于性自主權(quán)不收婚姻制約去尋找婚外性伴侶”。管見以為，以強迫妻子同居而維系的婚姻關(guān)系真的沒有破裂嗎？犧牲平等和尊重便不會破壞婚姻的基礎(chǔ)嗎？維系這樣婚姻真的有利于社會的穩(wěn)定嗎？至于第二種論調(diào)，其邏輯混亂，妻子不履行同居義務(wù)如何會導致丈夫的忠實義務(wù)消滅？難道重婚罪中、離婚損害賠償中，丈夫可以妻子不履行同居義務(wù)而得到豁免嗎？債法中規(guī)定了大量義務(wù)，債務(wù)人拒絕履行義務(wù)，債權(quán)人依然不得使用暴力強迫其履行，同居義務(wù)亦然，因此，其并不能限制性自主權(quán)的行使。但一方不履行同居義務(wù)應(yīng)當可以成為離婚的法定理由。

近年來，隨著傳統(tǒng)文化的復興，一些封建糟粕也沉渣泛起，某些講師粉墨登場上演一出出鬧劇，大肆鼓吹“女德”，為“三從四德”招魂。確立性自主權(quán)優(yōu)先地位，打擊侵犯女性合法權(quán)利的行為，對保護女性在婚姻生活中，乃至社會生活中獨立平等的權(quán)利地位有著至關(guān)重要的作用。

三、沖突的解決路徑

（一）婚內(nèi)強奸入罪和增加法定離婚事由

性自主權(quán)具有不可比擬的優(yōu)先性，任何權(quán)利和義務(wù)都不得侵犯。因此愚意以為，婚內(nèi)強奸構(gòu)成強奸罪，這是恰當且符合時代發(fā)展潮流的。另外可以在《婚姻法》中明確規(guī)定同居義務(wù)，并以不侵犯配偶性自主權(quán)為前提，當配偶不履行同居義務(wù)時，可以作為離婚的法定理由，這樣既能兼顧個人權(quán)利保護，又能維系婚姻倫理基礎(chǔ)。

（二）建立婚內(nèi)強奸的寬宥機制和多級保護制度

婚內(nèi)強奸畢竟不同于其他的強奸，其發(fā)生在家庭內(nèi)部，有著復雜的情感因素。因此可以將婚內(nèi)強奸特殊化，作為親告罪處理，給受害人在刑事訴訟前原諒行為人的機會；在訴訟中引入刑事和解制度，若受害人原諒行為人，則可免除其刑事責任；在未進入刑事訴訟的民事責任和行政責任承擔中，仿照繼承法引入寬宥制度，以免除行為人的民事或行政責任。

根據(jù)受害人是否原諒和在何時原諒行為人，可以建立別居制度、禁止令等方式的第一級保護，建立行政處罰的第二級保護和對行為人科以刑罰的第三級保護，以完善保護制度。

寬宥機制和多級保護勢必會使?jié)撛诘募雍φ咝挠蓄檻]，這樣婚內(nèi)強奸如同達摩克里斯之劍一般懸在強勢一方頭頂，使其尊重弱勢的一方，進而使婚姻健康發(fā)展。

[1]袁昊.論婚內(nèi)強奸——以性自主權(quán)與配偶權(quán)沖突為視角[J].安陽師范學院學報,2016,(03):21-24.

[2]萬志鵬.婚姻中性自主權(quán)與同居義務(wù)的沖突及其解決——從“婚內(nèi)強奸”說起[J].西南民族大學學報(人文社科版),2009,(07):125-130.

[3]梁琳.配偶權(quán)制度研究:以社會性別平等為視角[M].北京:中國社會科學出版社,2014.

孫鵬華（1991～），男，漢族，河南平頂山人，單位:廣西師范大學在讀碩士研究生，研究方向:民商法。