劉玲玲 陳 博

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136

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論我國憲法之司法適用
——從成都某法院否決“滯納金”案說起

劉玲玲 陳 博

遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136

體現(xiàn)民意的憲法，作為我國法律體系中的根本大法，卻未能走進(jìn)審判，無法在司法實(shí)踐中被人民法院的判決直接適用。針對這一現(xiàn)狀，筆者在本文中對其進(jìn)行了原因性分析并提出由最高人民法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權(quán)，由全國人大及其常委會行使違憲審查和憲法適用的最終裁量權(quán)的復(fù)合審查制模式，構(gòu)建出適合我國憲法司法化制度。

援引；依據(jù)；憲法司法化；違憲審查

成都某法院否決“滯納金”案的亮點(diǎn)是主審法官引述《憲法》第33條“法律面前人人平等”的規(guī)定作為判決論據(jù)，否認(rèn)一直以來實(shí)行于銀行間的“滯納金”。憲法走進(jìn)判決書，這值得喝彩，但同時又引起人們對于憲法司法適用的關(guān)注。憲法是我國的根本大法，但長期以來憲法卻被“抽象化”，甚至“判決不引述憲法”成為所謂的“司法專業(yè)主義”。事實(shí)上，憲法的生命在于實(shí)施。要落實(shí)憲法的權(quán)威，就要讓憲法走出教科書，走進(jìn)司法判決，使其真正成為自由和秩序的守望者。

一、我國憲法司法適用的現(xiàn)狀與問題

憲法的司法適用，等同于憲法司法化。憲法司法化有兩層含義，一是違憲審查，即對某項(xiàng)立法和特定主體的行為是否合憲進(jìn)行司法審查和處理；二是司法適用，即適用憲法裁判案件，這類案件通常是其他法律出現(xiàn)空白規(guī)定或現(xiàn)有的法律規(guī)范與憲法的規(guī)定相抵觸的疑難案件，包括一切形式的案件，其中對民事案件的審查是憲法對第三人效力的問題，即憲法的私人效力問題。然而，長期以來我國憲法卻缺少這種司法適用性，它的作用很大程度上被限定為立法的法律依據(jù)?！霸睉椃ㄗ鳛榕袥Q說理部分的原因，成為建國以后的司法實(shí)踐中，我國法院在判決中對待憲法的態(tài)度。從我國司法實(shí)務(wù)中援引憲法的實(shí)證中，可以發(fā)現(xiàn)幾個重要的司法文件，表明了憲法在不同時期能否司法適用的問題。

首先，1955年7月30日最高法在《關(guān)于在刑事的判決中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》中明確規(guī)定憲法是不能作為定罪量刑的依據(jù)。雖然它只確認(rèn)了憲法不得作為刑事判決的法律依據(jù)，但一定程度上卻成為了憲法不能進(jìn)入訴訟的依據(jù)，此后的司法實(shí)踐中，法院也因此形成了不適用憲法的習(xí)慣。

其次，根據(jù)1986年10月28日《關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)該如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，人民法院在依照法律審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時，可以引用的法律文書包括：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、各省、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)以及民族自治地方的人民代表大會制定的自治條例和單行條例；人民法院不可以引用但在辦案時可以對照執(zhí)行的法律文書包括：凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的國務(wù)院各部委發(fā)布的命令和規(guī)章，各縣市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議、地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令、指示和規(guī)章、最高人民法院提出的貫徹執(zhí)行各種法律的意見以及批復(fù)等。從上述規(guī)定可以看出最高法雖然沒有禁止人民法院在法律文書中能夠引用憲法，但也沒有明確法院可以直接援引憲法。沒有明文規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐中官方采取回避的態(tài)度，往往將憲法“擱置”在一旁，這又一定程度地強(qiáng)化了憲法不能作為法院裁判依據(jù)的錯誤觀念。

再次，從2001年《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》來看，最高人民法院給出了肯定的答復(fù)，認(rèn)為陳曉琪等人以侵犯姓名權(quán)的手段行為，侵犯了齊玉苓在憲法上所享有的公民受教育的基本權(quán)利，并對齊玉苓造成了具體的損害后果，陳曉琪等人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。最高人民法院以司法解釋的形式保護(hù)了齊玉苓受教育的權(quán)利，這是我國司法實(shí)踐中唯一一次法院在嚴(yán)格意義上適用憲法作為審判依據(jù)的實(shí)證。它代表了官方對憲法司法化的肯定，得到了社會的呼應(yīng)。但理性思考就會發(fā)現(xiàn)該案最高法院的批復(fù)在法理和憲法依據(jù)上是有問題的，它的批復(fù)是越權(quán)和濫用權(quán)力。因?yàn)橐勒瘴覈F(xiàn)行憲法規(guī)定最高法院沒有權(quán)解釋憲法，它卻解釋了，是越權(quán)行為。而違憲行為，應(yīng)當(dāng)追究違憲的憲法責(zé)任，可最高法院的批復(fù)卻責(zé)令追究民事責(zé)任。傳統(tǒng)理論中的違憲主體和責(zé)任的承擔(dān)者，是國家機(jī)關(guān)，國家領(lǐng)導(dǎo)人和立法者，而不應(yīng)該是民事主體。憲法對民事主體之間民事關(guān)系的調(diào)整是憲法的私法化，是憲法對第三者的效力，是間接效力，只有在破壞了憲法規(guī)定的社會秩序的時候才能適用。

最后，在2008年最高法又廢止了一系列的司法解釋，其中包括“齊玉苓案”的批復(fù)，而且沒有給出明確的理由。此后我國再沒有一個真正意義上的憲法案例，法院都在刻意逃避憲法的適用。由此可見，在我國憲法不能被直接適用。憲法無法司法化，這將不利于憲法的充分利用，會嚴(yán)重?fù)p害憲法的權(quán)威性。

二、我國憲法司法適用之困境與反思

就本案來說，筆者認(rèn)為法院適用憲法第33條否決“滯納金”，仍不是將憲法作為一個審判依據(jù)，而只是說理部分的原因。憲法作為法院判決依據(jù)的“理由”被援引與“依據(jù)”憲法作出判決本質(zhì)不同。“援引”憲法是指在案件的審判中，尤其是疑難案件，法官需要對所適用的法律條款或法律原則說明理由，理由可能有很多，其中可能需要引用憲法相關(guān)規(guī)定作為一種重要的支持，這時所“援引”的憲法是判決所維護(hù)的當(dāng)事人利益的“理由”，在這些案件中最終判決的依據(jù)仍然是相應(yīng)部門法條款。而“依據(jù)”憲法作出判決是指直接適用憲法條文裁判沒有法律規(guī)范或者現(xiàn)有法律規(guī)范與憲法相抵觸的疑難案件，這個過程需要對憲法條文本身作出解釋。“對法律條文進(jìn)行解釋是法律得以實(shí)施的前提，對抽象的法律條文只有通過解釋才能使其變得實(shí)際有效，單一的法律條文才能與復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活實(shí)現(xiàn)對接”，因此要“依據(jù)”憲法作出裁判就需要對憲法進(jìn)行解釋，我國有權(quán)解釋憲法的主體只能是全國人大及其常委會。而根據(jù)我國憲法又規(guī)定了人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，這里的“法律”，筆者認(rèn)為就包含憲法。那么，人民法院有權(quán)依照憲法進(jìn)行審判卻又無權(quán)對所依據(jù)的憲法進(jìn)行解釋，這種邏輯矛盾從根本上導(dǎo)致我國憲法不具有司法適用性。法院在審理具體的案件中不能直接適用憲法條款或運(yùn)用憲法原則去審查要作為裁決案件所依據(jù)的規(guī)范性文件的合憲性，即法院不能適用憲法進(jìn)行違憲審查；也不能受理和審理當(dāng)事人以憲法為依據(jù)提起的憲法訴訟。面對這些困境，又如何維護(hù)憲法的尊嚴(yán)，保障憲法的實(shí)施呢？

憲法是我國的根本大法，它和普通法的區(qū)別在于，它規(guī)定了國家的組織和基本原則、人民的基本權(quán)利，國家與公民的關(guān)系等基本問題，有高于普通法的效力，任何人都不能破壞它、違背它。因此憲法具有至高無上的法律權(quán)威。若這種權(quán)威被動搖，憲法規(guī)范就不能真正適用在現(xiàn)實(shí)生活中，那憲法將形同虛設(shè)。因此，尊重憲法，對一切違反憲法的行為予以追究和法律制裁，讓憲法進(jìn)入到司法適用的領(lǐng)域，才能使憲法真正貫徹到現(xiàn)實(shí)生活。而我國的現(xiàn)行人大制度，立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)三者的關(guān)系，以及法院的地位與權(quán)力，增加了憲法司法適用的難度。因此如何全面適用我國憲法，使其走進(jìn)法院，是我們必須思考的問題。

三、構(gòu)建我國的憲法司法適用制度

國際上，憲法司法適用的主要模式有普通法院適用模式和憲法法院適用模式。它們各有利弊，普通法院審查能有效保障憲法的實(shí)施和監(jiān)督，缺點(diǎn)是它必須依賴訴訟，而且只能是一種事后的被動的憲法適用。專門機(jī)關(guān)即憲法法院的憲法適用既能進(jìn)行事先審查，也能進(jìn)行事后審查，能夠更全面地依據(jù)憲法進(jìn)行違憲審查；同時它又具有專門性，能夠防止司法片面的出現(xiàn)。其中典型的代表是德國的憲法法院，現(xiàn)被國際社會所普遍認(rèn)可與推崇。盡管如此，在我國實(shí)行中國特色的社會主義制度、人民代表大會的政體等與其他國家大不相同的國情下，照搬國外憲法司法化的模式是不適宜的，因此構(gòu)建適合于我國的憲法司法化制度勢在必行。

筆者認(rèn)為，我國可以在現(xiàn)有體制下實(shí)行由全國人大及其常委會行使違憲審查和憲法適用的最終裁量權(quán)，由最高人民法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權(quán)的復(fù)合審查制。這種模式并不違反民主原則，符合我國政體，也并沒有挑戰(zhàn)我國現(xiàn)行的人民代表大會制度。因?yàn)樽罡叻ㄖ皇菗碛袘椃ㄟm用的司法裁判權(quán)和違憲審查的司法建議權(quán)，其本身并沒有對違憲的法律法規(guī)的撤銷權(quán)。全國人大及其常委會對最高法院的司法建議可以采納，也可以不采納，最終的決定權(quán)仍然掌握在全國人大手中，最高法無法左右全國人大的意志。因此在法學(xué)界那種主張要維護(hù)現(xiàn)行人大制度的權(quán)威而否決憲法司法化的觀點(diǎn)是不正確的。同時該模式能及時糾正違憲情況，改革和完善現(xiàn)有制度的不足，從而全面維護(hù)憲法的權(quán)威。因?yàn)槭紫取俺橄蟮姆蓷l文只有經(jīng)過法院的解釋，才會成為真正的法律并被適用于具體案件。”因此最高法在審判案件，行使人民賦予的審判權(quán)時，只有通過解釋憲法才能避免適用違背憲法的規(guī)范性文件，進(jìn)而有效保障憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利和自由。其次由最高法院行使憲法適用和違憲審查裁決建議權(quán)能夠保障對憲法監(jiān)督的持續(xù)性與全面性，彌補(bǔ)由全國人民代表大會及其常委會監(jiān)督憲法的非持續(xù)性與非專業(yè)性。再次作為代議制機(jī)關(guān)的全國人大仍然是最后的決策者，享有最后的決定權(quán)。因?yàn)槿珖舜笕绻J(rèn)為最高法在裁判中對憲法作出的解釋是錯誤的，根據(jù)憲法規(guī)定可以通過修改憲法來推翻最高法的解釋以維護(hù)憲法的尊嚴(yán)。最后根據(jù)《憲法》序言的規(guī)定，我國的各族人民、一切的國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體以及各企業(yè)、事業(yè)組織，都負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！币虼擞勺罡叻ㄐ惺钩醪綉椃ㄟm用和違憲審查的司法裁判權(quán)和司法建議權(quán)能夠維護(hù)憲法實(shí)施的統(tǒng)一。

此制度下最高法院可以受理兩類案件：一類是對法律的合憲性審查。此類案件首先由當(dāng)事人提起訴訟來啟動司法程序，然后各下級法院在審理具體案件時，發(fā)現(xiàn)需要對案件所適用的規(guī)范性文件的合憲性作出判斷，從而將該規(guī)范性文件提交至最高法院，由最高法院通過審查作出合憲與否的裁判。這種通過訴訟的方式，能夠保障審查工作的持續(xù)性，彌補(bǔ)全國人大及其常委會進(jìn)行違憲審查所導(dǎo)致的審查被虛置的現(xiàn)象。因?yàn)槿珖舜蠹捌涑Ｎ瘯鳛閲覚?quán)力機(jī)關(guān)同時作為國家立法機(jī)關(guān)是通過固定會期的形式行使其憲法職權(quán)。而我國全國人大一年一次會議，會期只有半個月左右。

全國人大常委會一年中每兩個月一次會議，會期也只有半個月左右。在全國人大及其常委會短暫的會議期間，它們要行使許多重要的憲法職權(quán)，短暫的會期已經(jīng)很難保證其常規(guī)性的憲法職權(quán)的履行，更不要說去完成極其艱巨的違憲審查職責(zé)。全國人大及其常委會工作精力與時間的缺失，客觀上會導(dǎo)致我國違憲審查流于形式。另一類是適用憲法裁判的案件，包括兩種情形：一是其他法律出現(xiàn)空白規(guī)定，二是現(xiàn)有的法律規(guī)范與憲法的規(guī)定相抵觸。此時由下級法院逐級提請至最高法院，最高法院再依據(jù)憲法直接作出判決。最高法為避免之后類似案件再次引起憲法適用的爭議問題，可以對憲法的具體適用作出司法適用性解釋。如果全國人大及其常委會不認(rèn)可最高法院所作的解釋，可以將最高法對憲法所作的相關(guān)解釋予以撤銷。

2004年我國將“依法治國”寫入憲法。憲法作為根本大法，依法治國也可以說是依憲治國，所以必須從實(shí)質(zhì)上保證憲法的權(quán)威和至上地位?，F(xiàn)行憲法的適用方式已不能再負(fù)荷我國法治的需求，因而盡快將憲法納入司法化的軌道非常必要。結(jié)合我國國情，進(jìn)行司法改革，構(gòu)建適合我國憲法司法化制度是時代的要求。

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A

2095-4379-(2017)06-0091-03

劉玲玲(1991-)，女，遼寧營口人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，研究生在讀；陳博(1991-)，女，遼寧朝陽人，遼寧大學(xué)法學(xué)院，研究生在讀。