王雪梅

（730070 甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院 甘肅 蘭州）

城市流動商販的商法規(guī)制

王雪梅

（730070 甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院 甘肅 蘭州）

城市流動商販在我國大量存在，然而現(xiàn)行法律并未對其法律地位做出規(guī)定。本文通過對其現(xiàn)實狀況及存在的正當性的闡述和對產(chǎn)生該現(xiàn)狀的原因的分析，認為城市流動商販具備商事主體的本質(zhì)特征，理應受到商事法律規(guī)范的調(diào)整。但是，基于其經(jīng)營活動的特殊性，我國應對其施行義務豁免政策?，F(xiàn)階段，對城市流動商販進行商法規(guī)制對于保障弱勢群體的就業(yè)權、生存權等具有十分重要的意義。

城市流動商販；商主體；登記

一、城市流動商販的現(xiàn)狀

城市流動商販的現(xiàn)狀是指城市流動商販的立法地位與實際生存狀況。對此，筆者將分別述之。

（一）城市流動商販的立法地位

城市流動商販，是指從事小商品買賣活動的人，包括街頭臨時設點的攤販，走街串巷的貨郎以及從事手工藝活動的匠人等。由于他們所從事的經(jīng)營活動以營利為目的，具有長期性、反復性和穩(wěn)定性的特點，因此有學者從性質(zhì)上將其歸結為商業(yè)經(jīng)營行為，但基于其從事的經(jīng)營活動沒有經(jīng)過商事登記程序，沒有獲得相應的營業(yè)執(zhí)照，沒有繳納任何稅費，因而又被稱為無證商販。

在我國的現(xiàn)行法律體系中，城市流動商販并未納入法律、行政法規(guī)及規(guī)章的調(diào)整范疇。我國2015年的《個體工商戶登記管理辦法》第二條規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民經(jīng)工商行政管理部門登記，領取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經(jīng)營活動?！蔽覈?011年11月1日起實施的《個體工商戶條例》第三十條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況規(guī)定。”

由以上規(guī)定可知，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)并未賦予城市流動商販合法的主體地位，2011年11月1日起實施的《個體工商戶條例》僅將城市流動商販的管理辦法交由省級人民政府進行規(guī)定的規(guī)定,亦不能從根本上解決城市流動商販的主體地位問題。故而，城市流動商販在我國還不是合法的商事主體,其沒有獨立的法律地位,其所從事的營業(yè)活動,也屬于不被法律所認可的非法經(jīng)營活動。

（二）城市流動商販的實際生存狀況

基于城市流動商販的法律地位在立法上的缺失，加上其存在給城市帶來的不容忽視的，諸如污染環(huán)境、強占馬路、影響市容等一系列問題，城市管理者在日常的管理活動中大多對其采取隨意性比較大的取締、沒收等強制措施，導致城市流動商販與城市管理者之間的矛盾日益激烈。

目前，絕大多數(shù)城市流動商販雖已被行政執(zhí)法人員整合在了特定的區(qū)域，但因受攤位費、與城區(qū)中心圈的距離、客流量等多種因素的制約，被整合后的城市流動商販的營業(yè)活動已日益慘淡，甚至有一部分城市流動商販被迫退出市場，并在激烈的市場競爭中因沒有專業(yè)的技能和特長而淪為社會最底層的弱勢群體，過著幾近于食不果腹、衣不蔽體的生活，不但在養(yǎng)家戶口方面存在很大的問題，而且還嚴重地影響著子女的教育問題和我國的扶貧工程以及小康社會、社會主義社會的建設問題。

二、城市流動商販現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因

據(jù)筆者調(diào)查，造成城市流動商販上述現(xiàn)狀的原因主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）城市流動商販存在的必然性

城市流動商販不是偶然的社會主體，其產(chǎn)生、存在和發(fā)展均具有一定歷史的必然性，這種必然性主要體現(xiàn)在：

（1）從城市流動商販的產(chǎn)生來看，城市流動商販不是一個新興的群體，據(jù)相關文獻記載，早在《周利.地宮》中就已有“夕市”、“夕市而市”的說法，北宋名畫《清明上河圖》中攤販云集的場景更是證明了城市流動商販在古代社會歷史舞臺上的活躍存在。

（2）從城市流動商販的存在和發(fā)展來看，城市流動作為一種特殊的社會群體，它的存在和發(fā)展與特定歷史時期內(nèi)經(jīng)濟基礎的存在和發(fā)展有著密不可分的關系。在我國，隨著社會經(jīng)濟水平的緩慢發(fā)展，大多數(shù)居民仍處于社會中下層，這就在客觀上提出了對低端消費市場的需求，城市流動商販由于經(jīng)營規(guī)模小、運營成本少，產(chǎn)品價格低，因而能夠滿足大部分居民的低端消費需求，因此從這個角度來看，城市流動商販的存在有現(xiàn)實必然性。

近年來，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和改革開放的逐步深入，大量農(nóng)村剩余勞動力開始涌向城市，由于長期生活在農(nóng)村，他們大多缺乏良好的學習能力、專業(yè)的技術水平和足夠的資金，因此只能通過從事技術要求低，資金需求少的流動性經(jīng)營活動來維持自身及其家庭的基本生活。

（二）現(xiàn)行法律的滯后性

由于城市流動商販在我國的大量存在和普遍發(fā)展具有其歷史必然性，因此，我國的法律作為保障公民權利的上層建筑，應該順應歷史發(fā)展的規(guī)律，并不斷為城市流動商販這一特殊的社會弱勢群體謀求法律確認。然而，現(xiàn)行法律不但沒有賦予城市流動商販獨立的法律地位，還使城市流動商販的存在受到了其滯后性的約束與限制，主要體現(xiàn)為：

1.不承認民事主體的營業(yè)權

民事主體的營業(yè)權，是指民事主體基于其獨立的主體地位和平等的營業(yè)機會所享有的，可以自主選擇其經(jīng)營活動而不受其他任何主體不適當?shù)南拗坪透深A的權利。民事主體所享有的營業(yè)權是民事主體的自由財產(chǎn)權在營業(yè)領域的延伸和擴張，由于民事主體的自由財產(chǎn)權是一種典型的私法上的權利，因此，民事主體的營業(yè)權也當然歸屬于私權的范疇，它與民事主體的就業(yè)權具有同等的價值。截止目前,多數(shù)國家在其憲法中都將民事主體的營業(yè)權作為公民的權利內(nèi)容之一，營業(yè)權作為公民在應然狀態(tài)下享有的帶有私法屬性的基礎權利的地位已無需置疑。然而在我國,《憲法》以及《民法通則》、《民法總則》等法律規(guī)范中并沒有對民事主體的營業(yè)權做出相應的規(guī)定,這便在一定程度上直接導致了行政法規(guī)、行政規(guī)章及地方性法規(guī)等文件對民事主體的營業(yè)權的限制乃至否定，也在一定范圍內(nèi)模糊了公民對該項權利的了解與認識。

2.商主體法定原則的限制

商主體法定原則，是指通過制定大量的強行法律規(guī)范對商主體的資格予以嚴格控制的一種準則，主要包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定、商主體公示法定三個方面的內(nèi)容，由于城市流動商販的存在和發(fā)展僅受到商主體類型法定和公示法定原則的限制，因此本文不再闡述商主體內(nèi)容法定原則。

（1）商主體類型法定原則的限制。商主體類型法定原則，是指可以進行商事經(jīng)營活動的商主體在組織形式上由法律予以明確設定，非經(jīng)法律設定者不得享有商主體資格。城市流動商販由于不是法律直接規(guī)定的商事組織形式，不具有獨立的商事權利，因此在現(xiàn)行的法律體系下，其從事商業(yè)經(jīng)營活動的權利就受到了極大的限制，這也是其在現(xiàn)實生活中得不到城管待見的其中原因之一。

（2）商主體公示法定原則的限制。商主體公示法定原則，是指商主體的成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉。依據(jù)該原則，我國現(xiàn)行商事法律規(guī)范規(guī)定了商業(yè)登記制度。根據(jù)該制度，有經(jīng)營能力的公民從事商事經(jīng)營活動的前提是通過登記程序取得營業(yè)執(zhí)照，獲得經(jīng)營資格。但實際上，城市流動商販一方面由于沒有固定的營業(yè)地點而無法登記，另一方面又因為本小利薄，無力支付高昂的登記費用和設立成本而不愿登記，這就導致城市管理人員無法按照正常的行政程序?qū)ζ溥M行行之有效的管理，也無法按照相關法律法規(guī)的規(guī)定對其征收稅款，筆者覺得，這才是一切矛盾產(chǎn)生的根源。

三、城市流動商販的商法規(guī)制

（一）規(guī)制方式

基于城市流動商販的現(xiàn)狀，筆者通過對該現(xiàn)狀產(chǎn)生的原因的分析，認為我國應該通過修訂現(xiàn)行商事法律規(guī)范的形式對其進行商法規(guī)制，具體的規(guī)制措施如下：

1.將城市流動商販納入商主體的調(diào)整范疇

商主體，是指依法獨立參加商事活動，享有商事權利并承擔商事義務的人。簡言之，商主體是商法上的權利與義務歸屬者。在傳統(tǒng)商法中,單個自然人若想成為商主體,就需要滿足商主體的本質(zhì)特征，包括商主體的實質(zhì)特征和形式特征兩個方面的內(nèi)容。商主體的實質(zhì)特征，是指商主體的營利性特征和營業(yè)性特征。由于城市流商販從事流動性經(jīng)營活動的主要目的在于獲取營業(yè)利潤以維持生計，因此，其行為具有營利性毋庸置疑,但其所從事的流動性經(jīng)營活動是否具有營業(yè)性則需要進一步的探討。在實際生活中,判斷一個行為是否具有營業(yè)性,主要看其是否具備以下要件:①獨立性；②有償性；③長期性；④對外顯示。在學界,許多學者否認城市流動商販商的商主體地位的一個重要原因在于許多城市流動商販的經(jīng)營活動具有隨意性。比如，有些進城務工的農(nóng)民通常在此時沿街叫賣，在彼時就回家務農(nóng)，對于這些處于半農(nóng)半商狀態(tài)的城市流動小販，立法者往往難以將其認定為商主體。但是,在大多數(shù)情況下，多半的城市流動商販都是以流動性的商業(yè)交易行為為基本的謀生手段的，盡管在不同的季節(jié),他們所販賣的商品具有很大的不同，例如有些流動商販在有的時間段內(nèi)會販賣蔬菜,在有的時間段內(nèi)會販賣水果、小吃等,但是,無論他們所出售的商品的品種如何變換,他們所出售的東西都不會超出日常生活用品的范疇，從這種角度來看，城市流動商販的經(jīng)營活動具有相對確定性。因此，偶然實施商品交易活動的一般經(jīng)營者，因其所實施的行為不屬于商事交易行為,故不具備商主體資格，對其不能通過商法規(guī)范進行調(diào)整,而應通過民法規(guī)范加以調(diào)整。但對于連續(xù)實施以營利為目的的交易行為的城市流動商販，由于其完全滿足傳統(tǒng)商法中商主體的實質(zhì)標準,故可成為商事主體并受商法規(guī)范的調(diào)整。

商事主體的形式特征，是指基于商主體法定原則，商主體須依法定形態(tài)設立并進行商事登記。依據(jù)嚴格的商主體法定原則，商主體從事商業(yè)經(jīng)營活動的組織形式由法律直接規(guī)定，凡是我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定的經(jīng)濟組織形式，都是非法的。據(jù)此，城市流動商販要想成為商事主體，就要符合商事主體的法定組織形態(tài)并在程序上履行商業(yè)登記手續(xù)。

商業(yè)登記，是指當事人依據(jù)法律的規(guī)定，向主管機關提出旨在設立、變更或者終止商事主體資格的申請，并被主管機關核準予以注冊登記的一系列法律行為的總稱。商業(yè)登記包括主體登記和營業(yè)登記，在大陸法系國家，針對公司等商法人的商業(yè)登記與針對自然人的商業(yè)登記之間存在著一定的差異。對于公司等商法人來說，其法律資格的獲得源于法律的擬制，因此，在滿足商事主體法所要求的設立條件后，其還需通過商業(yè)登記程序才能獲得完整的法人資格。理論上，這種確認法人資格的登記程序就是主體登記。對于自然人來說，一方面，其法律身份來源于天賦，無需立法的確認，因而不存在主體登記之說。另一方面，其所享有的營業(yè)權屬于憲法、法律賦予的基本民事權利，故而，對其依據(jù)其享有的營業(yè)權所從事的經(jīng)營活動進行商事登記的唯一價值在于確認其營業(yè)資格，排除由于公務人員身份等原因不得從事營業(yè)活動的公民、個人，以向社會大眾公示其經(jīng)營信息，從而保障交易相對人，即消費者的合法權益。因此，以自然人形態(tài)存在的城市流動商販從事商事經(jīng)營活動時無需進行主體登記，只需進行營業(yè)登記。營業(yè)登記在性質(zhì)上僅僅是一種對營業(yè)資格進行確認的方式，并不具有賦權的效力。

綜上，城市流動商販作為一種特殊的經(jīng)濟組織形式，其存在本身符合商事主體的實質(zhì)特征，又無需在形式上進行主體登記，對其所進行的營業(yè)登記也不具有賦權的效力，因此，其存在基本符合商事主體的本質(zhì)特征，理應納入商事主體的調(diào)整范疇。

2．對城市流動商販施行備案登記而非主體登記的制度

依據(jù)前述論述，城市流動商販作為自然人，其從事經(jīng)營活動無需主體登記，只需營業(yè)登記，且對城市流動商販進行營業(yè)登記的目的僅在于向社會公大眾公開和展示其信用和責任能力,使社會公眾了其信息和資料，從而為廣大消費者提供最低限度的保護，并不具有賦權的效力。然而，我國的現(xiàn)行商事法律卻規(guī)定，自然人從事商業(yè)經(jīng)營活動的前提是符合商事主體的法定組織形態(tài)并在程序上履行商業(yè)登記手續(xù)，從而取得營業(yè)執(zhí)照，獲得營業(yè)資格。理論上，商業(yè)登記有統(tǒng)一和分離兩種不同的模式。統(tǒng)一模式是指立法為簡化登記程序，提高辦事效率，將主體登記和營業(yè)登記合二為一并通過同一機構將登記事項記載于同一登記簿上或者頒發(fā)統(tǒng)一執(zhí)照的登記模式，這種模式只適用于商法人，商法人以外的主體只需進行營業(yè)登記。但是在我國，商事主體登記的統(tǒng)一模式同時適用于法人商主體與非法人商主體，這就意味著我國的登記主管機關對從事商業(yè)經(jīng)營，又不符合法定的經(jīng)營形態(tài)和條件的自然人主體也需要進行實質(zhì)審查并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，如此規(guī)定導致的直接結果就是，任何人想從事營業(yè)都必須選擇一種法律明文規(guī)定的商事主體形態(tài)，并在滿足這些主體形態(tài)的成立要件后向工商行政機關申請營業(yè)執(zhí)照。對于以自然人形態(tài)存在的城市流動商販來說，這樣的登記兼具主體登記與營業(yè)登記的雙重屬性，會使城市流動商販的設立成本大大增加，并且會使城市流動商販的營業(yè)權受到實質(zhì)性的限制。如果此種情形持續(xù)下去，城市流動商販的繼續(xù)發(fā)展就會出現(xiàn)難以逾越的法律障礙。

在前項論述中，筆者在對商事主體的本質(zhì)特征進行闡述時已充分指出，城市流動商販能夠納入商事主體調(diào)整范疇的實質(zhì)原因不在于登記，而在于其自身符合商事主體的實質(zhì)特征，因此，登記不應該是城市流動商販成為商事主體的前提條件，而應該是一種對城市流動商販商事主體地位的確認或備案方式。因此，我國立法應對城市流動商販施行準入之備案，即營業(yè)登記，以達到減少城市流動商販進入市場的阻力及減少其設立成本的目的，而無需對其進行主體登記。

3.對城市流動商販施行義務豁免政策

將城市流動商販納入商主體的調(diào)整范疇之后，城市流動商販就可以具備和其他商事主體一樣的商事權利能力與商事行為能力，就可以以自己的名義獨立享有商法上的權利并承擔商法上的義務。

根據(jù)商法的相關理論，商事主體所享有的商法上的權利主要包括營業(yè)權，商號權、商譽權、商業(yè)秘密權等內(nèi)容，所承擔的義務主要包括依法納稅的義務、設立業(yè)事賬簿的義務以及接受年終審核的義務等內(nèi)容。城市流動商販作為一種特殊的商事主體，除對法律明確規(guī)定有準入條件和審批制度的領域不能涉入外，其在正常的領域可以依自己的意愿行使其經(jīng)營權，可以在不與行政法規(guī)相沖突的情況下，自主決定自己的經(jīng)營品種、營業(yè)時間、營業(yè)地點等事項毫無問題，同時，對于營業(yè)中可能涉及的商號、商譽及技術信息和經(jīng)營息，其也無疑具有禁止他人干涉和侵犯的權利。但是，由于城市流動商販經(jīng)營規(guī)模小，營業(yè)收益低，生活壓力大且對社會經(jīng)濟的影響小，因此，我國應向其他國家一樣，站在保障民生的基點上，豁免其依法納稅的義務、設置賬簿的義務及接受年檢的義務。至于對其豁免年檢制度后的管理措施，城市管理者完全可以通過合理引導、劃定區(qū)域等比較溫和的方式進行。

（二）規(guī)制意義

對城市流動商販進行商法規(guī)制并使其獲得獨立的商事主體資格，對于保障公民的就業(yè)權、生存權以及促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展有著十分重要的意義。具體體現(xiàn)為：

第一，對城市流動商販進行商法規(guī)制符合商法的立法宗旨,有利于推動我國社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。由于營利是商人的本質(zhì)，商事主體從事商事活動，直接和主要的目的就在于營利。因此，一切商法制度的設計都必須考慮商行為的營利性這一要求，盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。此外，商事主體制度的設計應當對商事主體有足夠的激發(fā)和鼓勵的功能，要能為商事主體進行平等、自由的競爭以及在商事主體的相關權利受到損害時尋找平等的救濟途經(jīng)提供良好的法治氛圍，要能使每一個商事主體在實現(xiàn)自身利益的同時，可以有效整合全體社會成員的積極性和創(chuàng)造性，以便最大限度地實現(xiàn)有限的社會資源的合理、優(yōu)化配置。在我國，對城市流動商販進行商法規(guī)制不僅符合此宗旨，而且有利于推進社會主體市場法律體系的健康、有序發(fā)展。

第二，將城市流動商販納入商事主體的范圍,有利于保障社會弱勢群體的生存權、就業(yè)權。從主體特征的角度來看,城市流動商販主要包括失業(yè)、無業(yè)、低收入、低技術、低學歷、低社會地位的弱勢群體。由于他們所從事的經(jīng)營活動的規(guī)模較小，所投入的資金較少，所獲取的利潤有限，因此，在無法支付固定的相關費用的情況下，他們就會選擇溜街竄巷，從事簡單的流動經(jīng)營活動。此時，政府如果不能通過賦予其商事主體資格的方式對其進行有效的疏導，其就業(yè)問題、生存問題就會受到極大的影響。相反,城市流動商販一旦在僅進行備案登記的前提下通過獲得商事主體資格而受到商法的調(diào)整，則其經(jīng)營活動就因具有合法性而不會受到城市管理人員的圍追堵截，這樣，他們的就業(yè)權和生存權就能得到保障和進一步發(fā)展。

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王雪梅(1992～)，女，漢族，甘肅天水人，甘肅政法學院民商經(jīng)濟法學院碩士研究生，主要研究方向為民商法學。