熊振東

（201620 華東政法大學(xué) 上海）

刑法中的偶然防衛(wèi)定性探討

熊振東

（201620 華東政法大學(xué) 上海）

偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)制度系統(tǒng)中相對獨特的概念，不同于相互斗毆及防衛(wèi)挑撥，為維護非法利益進行的防衛(wèi)屬于缺乏防衛(wèi)意識的行為，以突出在正當防衛(wèi)中認定防衛(wèi)意思的關(guān)鍵地位，和斗毆、防衛(wèi)挑撥及非法權(quán)益進行的防衛(wèi)存在很大的差異，偶然防衛(wèi)自身比較獨特，由于雖然行為人有了侵害的行為，但是從客觀上卻形成刑法容許導(dǎo)致的結(jié)果，就是所謂的“壞心給辦成了好事”正是因為此種主觀動機和客觀效果存在的差異，偶然防衛(wèi)怎樣才能進行“綜合評價”成為刑法理論與司法實踐中難以回避的問題。

刑法；偶然防衛(wèi)；定性探討

一、偶然防衛(wèi)的概念

要想徹底解決偶然防衛(wèi)定性的問題，首先，應(yīng)該明確怎樣的行為才可以稱作刑法中的偶然防衛(wèi)？偶然防衛(wèi)主要有何種情形，偶然防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等在刑法的概念上存在怎樣的區(qū)別，關(guān)于這方面與偶然防衛(wèi)的概念具有一定的聯(lián)系。

明確偶然防衛(wèi)的概念：偶然防衛(wèi)還可以被稱作為偶合防衛(wèi)，究竟什么是偶然防衛(wèi)，在我國的刑法學(xué)界中具有不同的觀點，當前，極具代表性的具體有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)指的是行為人對他人故意造成傷害的犯罪行為，正好遇到對方正在實施不法的侵害，其的行為在客觀上約束了他人不法侵害的行為。第二，具體是指①行為人在不知情他人正在進行不法行為的情況下，故意對不法侵害人進行不良侵害的行為，在客觀層面上形成的防衛(wèi)效果，并且以滿足正當防衛(wèi)約束條件下的情況。第三，是指故意或者過失心理對他人進行侵害的行為，恰巧遇到他人正在進行不法侵害的行為，此種行為在客觀的層面上限制了他人不法侵害的情況。第四，偶然防衛(wèi)具體是指故意或是故意對他人法益造成侵害的行為，滿足正當防衛(wèi)客觀條件的狀況。

縱觀以上的相關(guān)定義，我們可以明確的看出刑法學(xué)界有關(guān)偶然防衛(wèi)的概念至少具有以下方面的共性：第一，在客觀的層面上他人正在實施步伐的侵害。具體而言，首先偶然防衛(wèi)順應(yīng)正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)前提，事實上存在他人正在實施不法的侵害。如若當下不存在任何不法的行為，就不會存有偶然防衛(wèi)的余地；第二，行為人不具備防衛(wèi)意識，在不知情的情況下所進行的②不法侵害。這屬于偶然防衛(wèi)最關(guān)鍵的特性，換而言之，偶然防衛(wèi)屬于一種“無人知”的防衛(wèi)行為；第三，偶然防衛(wèi)人出現(xiàn)的侵害行為在客觀的層面上約束了他人不法侵害的行為。

二、分析偶然防衛(wèi)的特性

（一）存在他人正在實施的不法侵害

這屬于偶然防衛(wèi)的基礎(chǔ)前提特性，如若在客觀的層面上，并沒有正在實施的不法侵害，則是不可能成立偶然防衛(wèi)的余地。將偶然防衛(wèi)與正當防衛(wèi)相比較，偶然防衛(wèi)在要件上與其具有較大的差異，這也正是偶然防衛(wèi)和正當防衛(wèi)特別混淆的根本所在。所謂的正在進行具體是指不法侵害已經(jīng)形成而且并未結(jié)束，并不是已經(jīng)進行以及將來可能進行的。與正當防衛(wèi)成立的原因條件的共同點是，在這里“他人不法侵害”具體是指法益導(dǎo)致的客觀層面上的侵害，和行為人的責(zé)任完全無關(guān)，不僅包含犯罪的行為，也包含普通的違法行為，只要事實上存在侵害的行為，就隸屬不法侵害，至于此種行為不管是屬于故意的行為耗時過失的行為，并不是非常重要，所以，對于一些年齡上并未達到刑事責(zé)任的未成年人或是精神病人或是認知存在錯誤并未形式責(zé)任能力的群體，甚至是主觀層面上，既沒有故意有沒有過失行為人正在進行不法侵害的行為，都具有偶然防衛(wèi)成立的空間。固然在偶然防衛(wèi)中存在“他人不法的侵害”也具有某種程度上的要求，也就是說此種侵害應(yīng)該屬于一種具有急迫性侵害的不法侵害行為，而并非泛指所有不法侵害的行為，如果此種不法侵害行為不具備侵害合法權(quán)益的危險性，也就沒有防衛(wèi)的基礎(chǔ)前提，無法滿足防衛(wèi)的效果，自然偶然防衛(wèi)也就不存在。

（二）行為人不具備防衛(wèi)意思

關(guān)于這方面屬于行為人主觀層面上的特性。防衛(wèi)意思具體是指在正當防衛(wèi)的主觀條件下，傳統(tǒng)說法認為包含防衛(wèi)認知與防衛(wèi)目標兩個層面。防衛(wèi)認知指的是防衛(wèi)人正在對不法侵害進行認知，防衛(wèi)的目標是指采取防衛(wèi)的手段約束不法侵害的行為，以維護合法權(quán)益為心理愿望。如若行為人具備防衛(wèi)意思，自然就構(gòu)成了正當防衛(wèi)，而在主管層面上，偶然防衛(wèi)不僅缺失防衛(wèi)認知，并且也不具備防衛(wèi)目標，因此，在此種意義上來說，偶然防衛(wèi)完全作為“無心插柳”的行為，就是行為人自身在不知情自己的行為主要是對于他人正在進行不法侵害的行為，換而言之，行為人對于自己的行為在客觀層面上制止了他人無認知不法侵害的狀況。

（三）偶然防衛(wèi)人的行為在客觀上制止了不法侵害

由條件知:N1(a)關(guān)于變量強單調(diào)和Lipschitz連續(xù)[3，4，9]，常數(shù)分別為 α，β，A(u)是 Lipschitz 連續(xù)，常數(shù)為，則有λA

這也是偶然防衛(wèi)效果的特性，其與正當防衛(wèi)具體一定的相同點，在客觀上實現(xiàn)了侵害的消除與法益的維護，換而言之，偶然防衛(wèi)對于他人不法侵害行為的約束，并未導(dǎo)致出現(xiàn)重大的損害，客觀上對本人或是他人人身、財產(chǎn)等權(quán)益以及其它的合法權(quán)益進行了全面的保護，等同于正當防衛(wèi)的效果，由于，他人正在實施不法侵害的同時，刑法必須采取損失其權(quán)益的方式制止他人對無辜者進行的侵害行為，因此，不法侵害人的權(quán)益正處在可以被侵害的狀況中。偶然防衛(wèi)人進行的侵害行為，導(dǎo)致不法侵害人的侵害，已經(jīng)不屬于刑法意義層面的侵害法益的結(jié)果（也就是說，并非刑法禁止對社會產(chǎn)生危害的結(jié)果，不能在主觀上預(yù)料行為人的結(jié)果相當于危害結(jié)果），則是對社會大有益處的后果，因此說，偶然防衛(wèi)形成一種“無心插柳柳成蔭”的行為。之所以偶然防衛(wèi)具有重要的研究意義，根源的原因在于其具有積極地社會效果，雖然行為人的行為從客觀的角度來看已經(jīng)超出了必要的限度，而且也造成了嚴重的損害，則作為過當偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題，而并非是正確的偶然防衛(wèi)。

三、界定偶然防衛(wèi)的種類

（一）基于主觀層面分析

所謂的故意偶然防衛(wèi)指的是行為人在不知情的情況下他人正在進行的不法侵害，鑒于不法侵害人故意進行偶然防衛(wèi)的行為，在客觀上制約了他人存在的不法侵害，并沒有超出必要的限度所造成的重大侵害，比如，張三與李四素來有仇，張三計劃著要殺害李四，突然有一天的夜間張三看到一個背影，待確定是李四后，開槍向李四射擊導(dǎo)致其身受重傷，一日夜間李四正在對一名下班的女青年進行不良行為時，張三射擊的行為正好禁止李四對女青年進行不良的行為。而過失的偶然防衛(wèi)，亦可稱作為過失防衛(wèi)，指的是行為人不具備防衛(wèi)意思，其過失防衛(wèi)的行為引發(fā)防衛(wèi)結(jié)果的場所，比如，甲正駕車行駛在馬路上，一不小心自己的汽車撞到了乙所駕駛的汽車，嚴重導(dǎo)致乙汽車的損害，事后才發(fā)現(xiàn)，乙汽車被撞到的過程中，正向行人丙的方向撞去，甲不小心的行為避免乙車的行為屬于間接性的救了丙的性命。

（二）基于客觀效果的角度分析

依據(jù)行為人進行的偶然防衛(wèi)行為產(chǎn)生的后果所效及的對象，可將偶然防衛(wèi)分成偶然防衛(wèi)的自身利益與他人利益的偶然防衛(wèi)。維護自身利益的偶然防衛(wèi)指的是行為人在客觀上維護了自身的利益，錯誤的認為他人實施的③非法行為屬于執(zhí)行合法公務(wù)進行的抵御，結(jié)果正好充分的發(fā)揮了維護自身權(quán)益，這屬于典型維護自身利益的偶然防衛(wèi)。為他人利益進行的偶然防衛(wèi)指的是偶然防衛(wèi)人在客觀上維護了他人的權(quán)益，比如，甲某騎車想要接近乙某的時候，想要在接近乙某時搶奪其的錢包，當甲某即將接近乙謀時，正在散步的丙看不慣這一幕，就故意將甲某撞倒，被撞的甲某受了輕傷，同時自行車也摔壞了，此時乙謀的蓄意搶劫計劃也沒有得逞。為他人利益實施偶然防衛(wèi)的狀況下，通常存在偶然防衛(wèi)人→不法侵害人→無辜者三方關(guān)系。

四、刑法中偶然防衛(wèi)的定性反思

（一）語境選擇

關(guān)于偶然防衛(wèi)的定性問題，一般都是放在行為與結(jié)果價值論系統(tǒng)與語境當中進行深入的探討，實際上，行為與結(jié)果無價值論兩者在各自闡述自己立場與觀點的同時，也會存在無法躲避的問題，但是專業(yè)人士的認為，對法律問題思考程度的有所不同僅能在某種系統(tǒng)的背景下進行表述，也必須在特定的語境中進行探討，“思考問題”也必須受制于“體系思考”，既然上文中認為結(jié)果與行為無價值論各自都存在著一定的問題，并且也不提倡引入三階層系統(tǒng)，那么利用三階層語境當中的結(jié)果與行為無價值論對偶然防衛(wèi)的定性加以探究存在明顯的不合時宜。對刑法問題進行的評判在極大限度上并非是真理性的評判，則是價值性的評判，和評價主體、語境以及使用的而評價指標具有密切的關(guān)聯(lián)，刑法語境存在的不同對于相同行為的性質(zhì)形成的理論固然也會不同，這屬于客觀事實的存在。

（二）偶然防衛(wèi)不成立正當防衛(wèi)

首先，基于正當防衛(wèi)的實質(zhì)性來說，現(xiàn)代化的社會因為國家刑罰權(quán)在很多層面上具有滯后的現(xiàn)象，國民在遭遇不法侵害的同時，實際上國家難以確保每一位急需救助的國民都能獲得及時的救助。而作為法律，“不應(yīng)該對人們提出在侵害人面前拋棄自己權(quán)利的要求，盡管是微小的權(quán)利”，具體而言，“正并不需要向不正退讓”，所以，刑法才能通過制定條款的形式來確切證明正當防衛(wèi)原本自然以及天賦的自然權(quán)利，以此促使其成為國民真正享有的法律權(quán)利。成為國民與不法侵害人作斗爭的法律武器，進而為國家救濟手段存在的不足加以彌補，最終滿足保護法秩序的目標。其次，基于正當防衛(wèi)的法律規(guī)范而言，正如以上的闡述，實際上正當防衛(wèi)屬于國民與不法侵害人作斗爭的法律武器，既然屬于“武器”極有可能被濫用，所以，刑法在確切證明正當防衛(wèi)規(guī)范時，又成立很多限制正當防衛(wèi)的條件，為國民對正當防衛(wèi)的實際評判供應(yīng)科學(xué)性的依據(jù)，在我國的刑法中第二十條具有明確的④正當方防衛(wèi)施工規(guī)范，此種文字敘述，明顯屬于正當防衛(wèi)主觀條件的法律根據(jù)，我國刑法規(guī)范堅持防衛(wèi)意思的說法，況且這也屬于正當防衛(wèi)進行正當化主觀判斷的基本依據(jù)，因此，無論怎樣解釋，都難以排除正當防衛(wèi)的主觀條件。

五、結(jié)束語

總之，不可否定的是，刑法問題的判斷自身在一定程度上并非真理性的判斷，則是價值性的判斷，居于不同的角度，鑒于不同的立場，采取不同的解釋方式，得到的結(jié)論固然也有所不同，本文對刑法問題的論證與表述尚存粗淺，還有待進一步的求證與深化。最后本文想表明的是，作為牽涉很多刑法理論與檢驗學(xué)術(shù)立場的試金石和具有重大實踐問題的偶然防衛(wèi)不應(yīng)該是被遺忘的角落，我們相信只有通過拙作拋磚引玉，定能實現(xiàn)將偶然防衛(wèi)的定性研究推向高潮。

注釋：

①18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

②作為正當防衛(wèi)的條件，不法侵害不應(yīng)限定在犯罪行為，因為其他違法行為也可能造成法益的損害。之所以刑法使用不法一詞，表明對其他違法行為可以進行正當防衛(wèi)。但是，也并非對任何違法行為都可以進行防衛(wèi)，應(yīng)將其范圍限定在具有攻擊性、破壞性、緊迫性之間。

③是指不合法的行為。非法行為又可分為違法行為和中性行為。

④正當防衛(wèi)，指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。

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