馮奇華

（475000B 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開封）

刑法中從業(yè)禁止措施適用問題研究

馮奇華

（475000B 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開封）

《刑法修正案（九）》引入了不同于刑罰與行政資格處罰的從業(yè)禁止措施。在刑法中適用從業(yè)禁止措施時，人民法院應(yīng)著重審查行為人行為與職業(yè)之間的關(guān)聯(lián)性，同時注意與其他行政法律法規(guī)中從業(yè)禁止的區(qū)分。始終著眼于行為人的再犯可能性，以此作為適用“從業(yè)禁止”措施的依據(jù)。通過對適用程序的進(jìn)一步修正，靈活適用該項(xiàng)措施，以期達(dá)到預(yù)防犯罪的同時最大限度保障人權(quán)的效果。

從業(yè)禁止；職業(yè)范圍；適用完善

2015年11月1日實(shí)施的《刑法修正案（九）》在《刑法》第三十七條之后增加了一條作為第三十七條之一，規(guī)定了因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而被判處刑罰的人，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對其處以三年至五年的從業(yè)禁止的處罰。作為刑法中一項(xiàng)新制度，從業(yè)禁止措施的如何適用和與其他法律中從業(yè)禁止的銜接問題是在司法實(shí)踐中必然面臨的問題。本文以此為切入點(diǎn)嘗試探討，希冀于對從業(yè)禁止措施在刑法中的適用及完善有所助益。

一、我國從業(yè)禁止措施的立法現(xiàn)狀

在刑法中，從業(yè)禁止措施作為一項(xiàng)新的制度加以規(guī)定。但是，在其法律中亦有相關(guān)的規(guī)定。

首先，從業(yè)禁止在行政法中的規(guī)定如下：“以下三種情形不得錄用為公務(wù)員，一是曾因犯罪受過刑事處罰，二是曾被開除公職的人員，三是有法律規(guī)定不得錄用為公務(wù)員的其他情形”是《公務(wù)員法》中關(guān)于永久禁止錄用為公務(wù)員的規(guī)定；“被剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪而被判處有期徒刑以上的，禁止其獲得教師執(zhí)業(yè)的資格，己經(jīng)取得教師執(zhí)業(yè)資格的，喪失教師執(zhí)業(yè)資格”是《教師法》中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定；同時，《律師法》規(guī)定，對于除過失犯罪之外而受到刑事處罰的人員不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；

其次，“因以下原因被判處刑罰或者被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未超過五年的，不得作為公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員?！边@是從業(yè)禁止措施在《公司法》中的規(guī)定。

二、刑法中從業(yè)禁止措施適用中應(yīng)注意的問題

1.從業(yè)禁止措施條文中“職業(yè)”的理解

筆者認(rèn)為從業(yè)禁止措施中所指的“職業(yè)”可以借鑒刑法中“業(yè)務(wù)”的概念，將職業(yè)理解為行為人基于社會地位，為維持社會生活而繼續(xù)、反復(fù)從事的工作，既包括全職工作也包括兼職工作。只要滿足以上條件，即使行為人第一天從事該職業(yè)，也應(yīng)認(rèn)定為職業(yè)；但只在特定情況下偶爾從事的工作不算是職業(yè)。另外，“職業(yè)”還必須符合社會分工，是行為人謀生的手段。否則即使行為人長期、多次從事進(jìn)行某一行為，也不是“職業(yè)”。例如每天開車上下班的醫(yī)生，其職業(yè)仍為醫(yī)生而非司機(jī)。

2.從業(yè)禁止措施實(shí)施過程中的競合問題

從業(yè)禁止措施與行政職業(yè)資格處罰不同，二者分別屬于刑事責(zé)任與行政責(zé)任的范疇，二者的性質(zhì)、目的、適用程序、制裁嚴(yán)厲性等多方面均有不同，因此當(dāng)行為人的行為同時觸犯刑法與相關(guān)行政法時，二者完全可以同時適用。當(dāng)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予行為人行政資格處罰后，人民法院同樣可以對行為人判處從業(yè)禁止措施，二者不會產(chǎn)生重復(fù)評價的問題。相應(yīng)的，人民法院在對行為人判處從業(yè)禁止措施時應(yīng)將行為人已經(jīng)受到的行政資格處罰及其執(zhí)行后對行為人的效果作為適用從業(yè)禁止類型與期限的考慮因素。因此，刑法第三十七條之一第三款“其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，此表述的理解有待商榷。因?yàn)榧热欢邔儆诓煌再|(zhì)與目的的制裁措施，那么為什么刑事從業(yè)禁止措施的效力要低于行政職業(yè)資格處罰的效力？且如前所述，行政資格處罰規(guī)定在多部不同的行政法律法規(guī)之中，缺乏統(tǒng)一的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行機(jī)關(guān)對其適用具有相當(dāng)?shù)碾S意性，因此其適用難免不會出現(xiàn)有失公平的情況。即使將“從其規(guī)定”修改為“適用處理更為嚴(yán)厲的規(guī)定”[1]，其弊端也仍難以消除。

因此，筆者認(rèn)為對第三款應(yīng)該這樣理解：刑法與行政法中關(guān)于職業(yè)限制的制裁措施之間并沒有依存或者對應(yīng)的關(guān)系，如果其他法律中關(guān)于職業(yè)禁止的措施范圍更廣、標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，則適用刑事從業(yè)禁止措施的同時也應(yīng)該適用此行政處罰措施；根據(jù)刑法的規(guī)定不能適用從業(yè)禁止措施時，也可以適用行政資格處罰措施。以《教師法》為例，只有當(dāng)行為人利用教師的職業(yè)便利或者違背教師職業(yè)要求的特定義務(wù)構(gòu)成犯罪時，人民法院才可對其判處在一定期限內(nèi)禁止擔(dān)任教師職務(wù)的從業(yè)禁止措施；但是對于行政機(jī)關(guān)而言，無論行為人實(shí)施的犯罪是否與職業(yè)相關(guān)，只要構(gòu)成故意犯罪，即會取消其教師資格。

三、從業(yè)禁止措施在刑法中的完善

1.從業(yè)禁止措施適用的補(bǔ)充

《刑法修正案（九）》對利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪的罪犯判處從業(yè)禁止措施的規(guī)定，該規(guī)定肯定了利用自身職業(yè)便利實(shí)施犯罪的可能，但是忽視了從業(yè)禁止措施實(shí)施期間罪犯教唆或者利用他人為自己從事其職業(yè)范圍內(nèi)事項(xiàng)的情況，可能使犯罪分子有“漏洞”可尋，不利于犯罪的預(yù)防。因此，有必要對該規(guī)定加以完善。

2.增強(qiáng)從業(yè)禁止措施適用程序的靈活性

從業(yè)禁止措施的適用必須始終以行為人的再犯可能性為根本依據(jù)。從業(yè)禁止措施宣告之時，根據(jù)適當(dāng)性原則確定的禁止從業(yè)范圍與期限可能會隨著時間的推移違背這一原則。因此，不僅需要對行為人執(zhí)行過程中的再犯可能性進(jìn)行定期或者不定期的評估，還需要在適用過程中根據(jù)行為人的改造效果增加從業(yè)禁止措施的暫緩、中止、撤銷或者轉(zhuǎn)換執(zhí)行程序，也應(yīng)該賦予行為人自身申請以上程序的權(quán)利。通過依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)行為人的申請對行為人再犯可能性的評估，隨時對從業(yè)禁止措施的實(shí)施進(jìn)行調(diào)整，彰顯從業(yè)禁止措施實(shí)施的靈活性，以達(dá)到降低甚至消除行為人再犯可能性并最大限度保障行為人基本勞動權(quán)利的最佳效果。但要實(shí)現(xiàn)以上目標(biāo)，不僅需要我們對刑法予以更為詳細(xì)的解釋，還需要刑事訴訟法以及相關(guān)刑事執(zhí)行法律予以修改、完善和協(xié)調(diào)。

四、結(jié)語

從業(yè)禁止措施從其他法律行政法規(guī)較為分散的規(guī)定發(fā)展到刑法體系中，這一規(guī)定不僅使刑事制裁多元化，而且也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。適用一項(xiàng)新制度，必然會面臨著諸多的問題。刑法在適用從業(yè)禁止措施時，應(yīng)注意對“職業(yè)”的理解，嚴(yán)格限制其適用的范圍，嚴(yán)禁司法機(jī)關(guān)假公濟(jì)私，濫用職權(quán)擴(kuò)大適用對象造成社會不穩(wěn)定。通過對程序的完善，增強(qiáng)“從業(yè)禁止”措施適用的靈活性，以期達(dá)到預(yù)防犯罪、保護(hù)社會的同時最大程度的保障行為人權(quán)益的最佳效果。

[1]趙秉志等.《關(guān)于[刑法修正案㈨(草案）]的修法建議》，《刑法論叢》,2014年第4期.

馮奇華（1992～），女，河南安陽人，河南大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)碩士研究生。