瞿丹鳴

（313000 浙江常益律師事務(wù)所 浙江 湖州）

對當(dāng)前違法發(fā)放貸款罪的幾點(diǎn)思考

瞿丹鳴

（313000 浙江常益律師事務(wù)所 浙江 湖州）

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的日益繁榮，貸款業(yè)務(wù)存在著遍布廣、種類多、數(shù)量大等特點(diǎn)，對促進(jìn)我國市場的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重大作用。但違法發(fā)放貸款現(xiàn)象也在一定范圍長期存在，導(dǎo)致刑事案件逐年增多，嚴(yán)重擾亂了國家金融市場秩序。1995年6月30日，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次設(shè)立了“違法發(fā)放貸款罪”。即：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸，造成重大損失的行為。

筆者發(fā)現(xiàn)，本罪無論在理論上，還是實(shí)踐中都飽受爭議。首先，對于本罪的適用法律方面一起在不斷地進(jìn)行修改和擴(kuò)大，主體不夠清晰；其次，對于本罪的主觀罪過方面，存在“故意說”、“過失說”和“故意+過失說”三種不同的觀點(diǎn)；最后，對本罪的犯罪結(jié)果上也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)[1]。現(xiàn)對當(dāng)前違法發(fā)放貸款罪作出以下幾點(diǎn)思考。

發(fā)放貸款罪；罪過形態(tài)；立法完善

一、關(guān)于主體的思考

1.目前法律規(guī)定本罪的主體之一是銀行或者金融機(jī)構(gòu)的工作人員

我國境內(nèi)目前存在多種形式的銀行：中資銀行（國有銀行與民營銀行）、中外合資銀行、外資銀行、中資其他金融機(jī)構(gòu)（國有其他金融機(jī)構(gòu)和民營其他金融機(jī)構(gòu)）、中外合資其他金融機(jī)構(gòu)及外資其他金融機(jī)構(gòu)。本罪中所述的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員這個主體不夠明確，筆者認(rèn)為應(yīng)明確規(guī)定主體僅指中資（國有）銀行或其他（國有）金融機(jī)構(gòu)的工作人員。因為：

（1）1996年出臺的《貸款通則》第二條規(guī)定：本通則所稱貸款人系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。第七十一條規(guī)定：國家政策性銀行、外資銀行（含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）的貸款管理辦法，由中國人民銀行另行制定。

（2）我國正式提出外資銀行（含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）可以在中國境內(nèi)進(jìn)行人民幣存貸款業(yè)務(wù)是在《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》頒布后，它是由國務(wù)院于2001年12月12日國務(wù)院第50次常務(wù)會議通過的唯一一部針對外資金融機(jī)構(gòu)的管理條例。根據(jù)1995年之前我國的經(jīng)濟(jì)體制是不存在外資銀行和中外合資銀行在中國境內(nèi)進(jìn)行存貸款業(yè)務(wù)的，因此，當(dāng)時設(shè)置本罪時的主體應(yīng)僅指中資銀行的工作人員。

2.本罪的另一個主體——銀行及其他金融機(jī)構(gòu)——單位

單位犯罪是我國一些特殊罪名中常見的犯罪主體。但是本罪中銀行或其他金融機(jī)構(gòu)作為犯罪主體，筆者認(rèn)為不大合適。因為違法放貸罪構(gòu)成要件之一是造成重大損失，損害的后果是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的損失。那么，就存在單位既是受害者，又是加害人這么一個尷尬局面。因此，筆者認(rèn)為單位不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的犯罪主體。

二、關(guān)于罪過形態(tài)的思考

本罪目前在主觀上有三種形態(tài)之說：故意說、過失說、故意+過失說。

過失說：行為人對其違法放貸行為可能造成的重大損失處于過失，一般來講是出于自信的過失。

故意說：行為人對自己的違法放貸行為是清楚的，對此造成的嚴(yán)重后果也是了然于心的，但其仍然追求或者放任這樣的結(jié)果。

故意+過失說：行為人對損失的結(jié)果是過失的，但對于違反國家規(guī)定是故意的。

當(dāng)前，法律界人士對以上三種罪過形態(tài)各執(zhí)一詞。筆者查詢了全國各地已判決生效的裁判文書，根據(jù)目前已發(fā)生并已判決的案例，筆者認(rèn)為本罪不適用過失說，只能是故意說。理由：

（1）關(guān)于過失說。①在大量的生效判決的案例中，適用過失說的基本上是由于銀行工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查而沒有審查、應(yīng)當(dāng)調(diào)查而沒有調(diào)查、應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核實(shí)而沒有核實(shí)等等表述，而造成貸款在案發(fā)時沒有收回的情形。這種案例筆者認(rèn)為是錯誤的，眾所周知，銀行工作人員只有形式審查權(quán)，沒有實(shí)質(zhì)審查權(quán)。實(shí)質(zhì)審查權(quán)在我國只能是法律才能賦予的權(quán)利。因此，銀行工作人員在只有形式審查權(quán)的情況下，卻承擔(dān)起實(shí)質(zhì)審查權(quán)的責(zé)任，這顯然是不公平的。就像工商行政管理局對于企業(yè)登記行為只是一個形式審查權(quán)，而不是實(shí)質(zhì)審查權(quán)。②根據(jù)過失犯罪的法律規(guī)定：過失犯罪，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但輕信避免的心理態(tài)度。據(jù)此，筆者認(rèn)為，銀行工作人員對于自己行為可能會發(fā)生社會危害結(jié)果——貸款無法收回是不可控制的。因為，我們都忽略了一個重要的問題：就是市場經(jīng)營風(fēng)險。因為任何一筆貸款都有存在可能收不回來的后果，這是市場風(fēng)險造成的，而不是以個人主觀可以控制的。銀行的貸款行為本身就是一個市場經(jīng)營行為，有賺有賠。因此，不管銀行貸款過程中手續(xù)如何嚴(yán)謹(jǐn)、如何一絲不茍，均有可能會造成貸款無法收回的結(jié)果。那么這種由市場經(jīng)營本身帶來的風(fēng)險，僅僅是因為銀行工作人員在發(fā)放貸款過程中對貸款申請人提供的資料在進(jìn)行形式審查中的一個瑕疵就讓他們承擔(dān)犯罪結(jié)果，缺乏公平！也不符合法律上權(quán)利義務(wù)對等原則。

（2）關(guān)于故意說，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本罪的思考之三，此罪與彼罪一起來談。

三、關(guān)于此罪與彼罪的思考

以下是已經(jīng)生效判決的違法放貸罪的相關(guān)案例，筆者摘錄了其中幾個典型的案例加以說明：

（1）（2014）原刑初字第217號違法放貸罪，趙某某是信用社工作人員，明知王某甲在該信用社的貸款本息已收回的情況下，冒用王某甲的名義向信用社貸款1萬元，冒用馬某為保證人，違規(guī)向王某甲發(fā)放貸款，至今未收回。趙某某采取上述相同的手段共違法放貸57筆，共計100多萬元未收回。

（2）（2014）阿刑初字第53號違法放貸罪：被告人李某某采取冒名頂替的方式發(fā)放貸款共計54筆。

（3）（2014）宿豫刑初字第0001號，被告人南某沒有履行貸前調(diào)查、貸時審查、貸后檢查的職責(zé)先后以王廣軍、李坤名義向張某、王某發(fā)放貸款17筆，未收回。

筆者認(rèn)為上述三種類型的被告人均采取欺騙的手段騙取銀行的貸款，再結(jié)合被告人主觀故意及危害社會后果的幾個因素均符合騙取貸款罪或貸款詐騙罪的構(gòu)成要件。

四、建議對刑法第186條第2款存在的缺陷進(jìn)行立法完善

經(jīng)過上述分析、比較，筆者建議對刑法第186條第2款罪狀部分作如下修改，使本罪更適合目前市場經(jīng)濟(jì)體制。

（1）對犯罪手段進(jìn)一步明確、規(guī)范，有些手段是符合是騙取貸款罪的應(yīng)當(dāng)按騙取貸款罪定罪處罰；有些手段是符合貸款詐騙罪的應(yīng)當(dāng)按貸款詐騙罪定罪處罰；有些手段符合非法吸收公眾存款罪的按此罪定罪處罰。

（2）對適用法律更加嚴(yán)謹(jǐn)，判斷是否構(gòu)成違法放貸罪應(yīng)當(dāng)法律、法規(guī)為標(biāo)準(zhǔn)，不能以國家規(guī)定這么籠統(tǒng)的、連司法解釋都有困難的標(biāo)準(zhǔn)來定罪。

（3）本罪的主觀應(yīng)當(dāng)規(guī)定為故意，過失不構(gòu)成本罪。

（4）本罪主體應(yīng)當(dāng)為特殊主體：國家政策性銀行的工作人員、國有銀行或其他國有金融機(jī)構(gòu)的工作人員。

[1]陳瑾.《職工法律天地》,2014年第9期.