王承強(qiáng)

（341000 江西理工大學(xué) 江西 贛州）

執(zhí)行和解的應(yīng)然與實然

王承強(qiáng)

（341000 江西理工大學(xué) 江西 贛州）

執(zhí)行和解是民事執(zhí)行的一種重要的糾紛解決機(jī)制，執(zhí)行實踐中，促成執(zhí)行當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解并督促履行，成為當(dāng)前執(zhí)行工作重點之一。最高人民法院針對執(zhí)行和解的司法解釋征求了各級法院的意見，但從征求意見稿來看執(zhí)行和解制度仍然存在不足，本文試分析執(zhí)行和解應(yīng)然和實然，提出完善執(zhí)行和解制度的意建議。

執(zhí)行和解；和解效力；和解執(zhí)行力

司法正義是社會正義的最后一道防線，執(zhí)行正義是實現(xiàn)司法正義的最后保證。正確理解和適用執(zhí)行和解, 對于基“本解決執(zhí)行難”，實現(xiàn)執(zhí)行正義，具有積極的現(xiàn)實意義。

一、執(zhí)行和解應(yīng)然

執(zhí)行和解的應(yīng)然狀態(tài)為：

（1）私權(quán)基礎(chǔ)上的意思自治。執(zhí)行和解是執(zhí)行過程中權(quán)利主體對其權(quán)利、義務(wù)行駛處分權(quán)，是私權(quán)基礎(chǔ)上的意思自治，一方面是變更或者消滅某種民事法律關(guān)系，達(dá)成的私法上的和解契約，從而結(jié)束實體權(quán)利之爭的民事法律行為，另一方面，一經(jīng)執(zhí)行法院確認(rèn)，即消滅了與法院之間存在的訴訟法律關(guān)系，從而結(jié)束執(zhí)行程序的訴訟行為。

（2）基于生效法律文書確定的義務(wù)的權(quán)利行使。權(quán)利主體在訴訟的任何階段都可以處分自己的實體權(quán)利或訴訟權(quán)利，執(zhí)行和解是建立在法院生效法律文書確定的義務(wù)的羈束力、執(zhí)行力之上，是對生效法律文書確定義務(wù)的延伸和完善。執(zhí)行和解協(xié)議雖然改變了據(jù)以執(zhí)行法律文書所確定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，但這是當(dāng)事人的有權(quán)處分行為，是基于生效法律文書確定義務(wù)的權(quán)利行使。

（3）以實踐性合同變更生效法律文書確定的義務(wù)。執(zhí)行和解是實踐性合同，以債務(wù)人完全履行約定的義務(wù)為實踐條件，若債務(wù)人不能完全履行約定的義務(wù)，則執(zhí)行和解不生效，恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。債務(wù)人完全約定的義務(wù)后，執(zhí)行和解生效，當(dāng)事人主張按照原生效法律文書確定的義務(wù)執(zhí)行不能得到法律的支持。

二、執(zhí)行和解實然

1.立法的實然

（1）無實體法保障。執(zhí)行和解協(xié)議涉及實體權(quán)益，是一種契約，但我國現(xiàn)行民事實體法律未對執(zhí)行和解予以規(guī)定，執(zhí)行和解的履行只能依賴債務(wù)人的誠信，導(dǎo)致不履行協(xié)議的失信情形時有發(fā)生，也最終導(dǎo)致執(zhí)行和解制度難以發(fā)揮其法律價值。

（2）不履行和解協(xié)議的不具有懲罰性。債務(wù)人借執(zhí)行和解之名規(guī)避債務(wù)，延長履行期限，或者屢次拖延又重新訂立和解協(xié)議，即便在此期間符合拒執(zhí)犯罪要件，因執(zhí)行和解協(xié)議不屬于拒執(zhí)罪的客觀方面，不具有懲罰性。

2.實踐的實然

（1）執(zhí)行和解周期過長。權(quán)利主體約定的和解協(xié)議周期過長，有些動則十年、二十年，申請人的合法權(quán)益長時間得不到實現(xiàn)。

（2）執(zhí)行和解變更過于隨意。當(dāng)事人可以隨意變更法院的裁判文書所確定的法律義務(wù)，甚至踩法律紅線，損害生效法律文書的權(quán)威性。

（3）執(zhí)行權(quán)不正當(dāng)介入。很多法院在執(zhí)行過程中，片面追求結(jié)案率，不以申請人實現(xiàn)債權(quán)為目的，甚至不正當(dāng)?shù)囊髠鶛?quán)人做出讓步，以促成和解協(xié)議，侵害執(zhí)行和解私權(quán)基礎(chǔ)的意思自治。

三、執(zhí)行和解的應(yīng)然與實然的契合

（1）賦予執(zhí)行和解以執(zhí)行力。如上文所述和解協(xié)議是基于原生效法律文書的確定義務(wù)延伸和完善，在不違反法律、法規(guī)的情形下，應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行和解以生效法律文書同等的強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)和解協(xié)議未如約履行時，債權(quán)人既可選擇執(zhí)行原生效法律文書，也可選擇執(zhí)行和解協(xié)議，或者和解協(xié)議履行部分時，債權(quán)人既可申請執(zhí)行原生效法律文書，也可選擇繼續(xù)執(zhí)行和解協(xié)議。

（2）賦予執(zhí)行和解以懲罰性。法院的判決、裁定體現(xiàn)著法律的權(quán)威性，不履行是對司法的權(quán)威的宣戰(zhàn)，是對法治的宣戰(zhàn)。執(zhí)行和解作為人民法院的生效法律文書確定的義務(wù)延伸和完善，大多數(shù)情況下是對債權(quán)人對人民法院的判決、裁定的讓步，人民法院的判決、裁定能夠成為“拒執(zhí)罪”的客觀方面，執(zhí)行和解理應(yīng)成為“拒執(zhí)罪”的客觀方面。

（3）賦予執(zhí)行和解以不安抗辯權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行執(zhí)行和解法律、法規(guī)及其《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解的若干規(guī)定（征求意見稿）》的規(guī)定，債權(quán)人只能在債務(wù)人不如約執(zhí)行和解協(xié)議時，才能申請恢復(fù)執(zhí)行。而執(zhí)行和解協(xié)議達(dá)成后，債務(wù)人借執(zhí)行和解之名轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、規(guī)避債務(wù)時有發(fā)生，如無法及時恢復(fù)執(zhí)行，有執(zhí)行不能的法律風(fēng)險。因執(zhí)行和解協(xié)議的實踐性合同的性質(zhì)，可以將合同法的不安抗辯權(quán)引入執(zhí)行和解，在債權(quán)人有證據(jù)證實債務(wù)人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的事實時，可以申請恢復(fù)執(zhí)行。

（4）賦予法院對執(zhí)行和解審查權(quán)。執(zhí)行和解是私法行為，應(yīng)該出于意思自治，但執(zhí)行和解中，一方采因受欺詐、脅迫手段，或者乘人之危，使自己做出錯誤意思表示的情況客觀存在，雙方訂立違法、違反社會公共利益和公序良俗的執(zhí)行和解協(xié)議也時有發(fā)生，應(yīng)當(dāng)賦予法院對執(zhí)行和解的審查權(quán)，如存有受欺詐、脅迫手段、乘人之危，或者違法、違反社會公共利益和公序良俗的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

（5）賦予執(zhí)行和解民事實體法保障。執(zhí)行和解在民法和民事訴訟法上都具有獨立的意義。多數(shù)大陸法系國家均在民法領(lǐng)域?qū)?zhí)行和解作專門規(guī)定，但我國僅在民事訴訟法對執(zhí)行和解制度作了簡單規(guī)定，難于契合現(xiàn)實要求，有必要在民法或者合同法中專門設(shè)定章節(jié)對執(zhí)行和解的概念、要件及其效力作出規(guī)定。

（6）限定介入執(zhí)行和解的方式。執(zhí)行權(quán)是公權(quán)力，相對于私權(quán)處于優(yōu)勢地位，執(zhí)行過程中公權(quán)力的不正當(dāng)介入，容易侵害私權(quán)基礎(chǔ)上的意思自治，從而產(chǎn)生公權(quán)力影射下的不平等的執(zhí)行和解協(xié)議。法院在執(zhí)行和解中，應(yīng)當(dāng)是遵從私權(quán)的意思自治原則和處分原則的記錄者和裁判員，僅對執(zhí)行和解協(xié)議進(jìn)行記錄和審查，在雙方要求時方可提出方案。

（7）限定執(zhí)行和解的周期和次數(shù)。執(zhí)行和解協(xié)議的履行期限過長、次數(shù)過多，債務(wù)人有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)規(guī)避債務(wù)的可能，增加了債權(quán)人的法律風(fēng)險，不利于債權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民法院有權(quán)審查執(zhí)行和解的周期、次數(shù)，及其履行的可能，如明顯無法履行或者周期過長、次數(shù)過多損害雙方利益時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

四、結(jié)語

綜上所述，執(zhí)行和解在執(zhí)行實踐中得到廣泛運用，遺憾的是，執(zhí)行和解立法不夠完善，和解協(xié)議執(zhí)行力不夠等因素，執(zhí)行和解應(yīng)然和實然存在一定差距。本文結(jié)合筆者執(zhí)行實踐，提出的賦予債權(quán)人以選擇權(quán)、限定執(zhí)行法院介入當(dāng)事人和解的方式等建議，但愿有利于我國執(zhí)行和解制度應(yīng)然和實然的契合。

[1]郭兵.《強(qiáng)制執(zhí)行論》人民法院出版社，2010年11月第1版，第193-200頁.

[2]羅結(jié)珍.《法國民事執(zhí)行程序法》，中國法制出版社，2002年版，第17、18和48、54頁.