白加寧

（053000 河北合明律師事務(wù)所 河北 衡水）

網(wǎng)絡(luò)誹謗中的“網(wǎng)絡(luò)空間”與“公共場(chǎng)所”

白加寧

（053000 河北合明律師事務(wù)所 河北 衡水）

最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款將傳統(tǒng)刑法中尋釁滋事行為之“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”表述為“造成公共秩序混亂”，從而將某些網(wǎng)絡(luò)上造謠生非行為納入尋釁滋事的范疇。但網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)在的空間不同，應(yīng)當(dāng)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間正確的理解基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的轉(zhuǎn)換。

網(wǎng)絡(luò)空間；公共場(chǎng)所；誹謗

最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款將傳統(tǒng)刑法中尋釁滋事行為之“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”表述為“造成公共秩序混亂”，從而將某些網(wǎng)絡(luò)上造謠生非行為納入尋釁滋事的范疇。但網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)在的空間不同，應(yīng)當(dāng)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間正確的理解基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間的轉(zhuǎn)換。

一、“網(wǎng)絡(luò)空間”與“公共場(chǎng)所”之定義與爭(zhēng)議

網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)是信息技術(shù)發(fā)展的必然產(chǎn)物，它不同于傳統(tǒng)的物理空間，是一種虛擬且無限擴(kuò)大的空間。網(wǎng)絡(luò)空間的存在和發(fā)展，展現(xiàn)了計(jì)算機(jī)信息技術(shù)帶給人們的巨大改變。網(wǎng)絡(luò)空間通過數(shù)字與數(shù)字之間的關(guān)系，展現(xiàn)了人與人之間的關(guān)系，它擁有自己的向度和規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)空間是一種數(shù)字化空間，人們雖然不能實(shí)實(shí)在在進(jìn)入這樣一個(gè)空間，但可以通過各種數(shù)字化界面的切換、數(shù)據(jù)化的支撐使虛擬的空間與真實(shí)空間相連接，從而完成各種活動(dòng)。網(wǎng)絡(luò)空間兼具虛擬性、開放性以及更大范圍內(nèi)的群眾參與性。這與哈貝馬斯對(duì)公共領(lǐng)域的定義相吻合。由此，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為了人們生活、工作的又一基本場(chǎng)所，它與現(xiàn)實(shí)實(shí)社會(huì)構(gòu)成“雙層社會(huì)”。

公共場(chǎng)所是“公眾可以任意逗留、集會(huì)、游覽或利用的場(chǎng)所”。在我國傳統(tǒng)刑法中，公共場(chǎng)所是一個(gè)運(yùn)用較多的概念。2013年4月，“兩高”發(fā)布解釋，對(duì)尋釁滋事行為的刑罰適用做了更加明確的認(rèn)定，也對(duì)公共場(chǎng)所做了列舉式規(guī)定。其中，公共場(chǎng)所的性質(zhì)、活動(dòng)是否重要、參與人數(shù)、時(shí)間及影響都成為考量因素。除此之外，我國刑法體系中，聚眾斗毆、強(qiáng)奸等犯罪都將公共場(chǎng)所納入客觀方面要件或法定刑的升格條件，這就要求公共場(chǎng)所必須實(shí)際存在。在網(wǎng)絡(luò)這樣一個(gè)虛擬的環(huán)境中無法實(shí)施“聚眾斗毆”或“強(qiáng)奸”行為。但就尋釁滋事行為來講，最高司法機(jī)關(guān)有若干個(gè)司法解釋中涉及公共場(chǎng)所。由此，無論是從公共場(chǎng)所本身含義，還是從我國現(xiàn)有刑法體系出發(fā)，公共場(chǎng)所實(shí)際存在于現(xiàn)實(shí)生活中似乎已經(jīng)是約定俗成。

但《解釋》卻將“網(wǎng)絡(luò)空間”納入“公共場(chǎng)所”，引發(fā)討論。網(wǎng)絡(luò)空間本身的超凡性，似乎讓傳統(tǒng)刑法無法適從。而傳統(tǒng)刑法中嚴(yán)密的立法體系，似乎也無法將網(wǎng)絡(luò)空間很好地囊括進(jìn)去。于是出現(xiàn)了在“四空間說”的基礎(chǔ)上的“第五空間”，甚至于出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)是“沒有法律沒有邊界的新大陸”的說法。

一些學(xué)者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)空間”不屬于“公共場(chǎng)所”。

從立法原意上，有論者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上的虛假信息與現(xiàn)實(shí)生活中秩序的混亂沒有太大關(guān)系，以編造和散布公務(wù)人員違紀(jì)謠言為例，這樣的謠言可能會(huì)讓政府在公眾中的公信力下降，是對(duì)公眾思想的擾亂，但很難由此來判定該行為擾亂公眾生活。

從法律解釋體系上，有論者稱：將“公共場(chǎng)所”解釋為包括“網(wǎng)絡(luò)”，實(shí)質(zhì)性地改變了立法原意，屬于類推解釋，應(yīng)予以否認(rèn)。從刑法體系協(xié)調(diào)性上，刑法中已經(jīng)有諸多罪名涉及“公共場(chǎng)所”，且無一例外，均為實(shí)體空間，刑法應(yīng)有自己的體系協(xié)調(diào)性和嚴(yán)肅性，同一法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)在整個(gè)法律中含義一致?！肮矆?chǎng)所”一旦有了不同含義，實(shí)施起來也會(huì)受到阻礙。刑法中的公共場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)是我們身體能夠進(jìn)入的區(qū)域。

從公共場(chǎng)所本身來看，通常意義上的場(chǎng)所是可以表現(xiàn)出來的。通過長、寬、高的三維，能夠讓人感受到實(shí)際的物質(zhì)存在。但網(wǎng)絡(luò)空間并不存在三維，也就不同于現(xiàn)實(shí)空間。網(wǎng)絡(luò)空間類似于一塊硬盤，當(dāng)我們說硬盤“空間”大小時(shí)，指的是它的存儲(chǔ)量，而不是活動(dòng)區(qū)域。同理，網(wǎng)絡(luò)空間無法形容大小，沒有三維，不符合公共場(chǎng)所本身的含義。

二、“網(wǎng)絡(luò)空間”應(yīng)屬于“公共場(chǎng)所”

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間確實(shí)是社會(huì)空間的一種，也是公共場(chǎng)所的一種?！熬W(wǎng)絡(luò)空間將人們的相遇、溝通、告別模式進(jìn)行了改變。人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)空間中不再是面對(duì)面的交流，而是改作互相發(fā)出的信息流相碰撞，讓信息的面對(duì)面取代現(xiàn)實(shí)中的面對(duì)面，但本質(zhì)是沒有變化的。網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)對(duì)接越來越緊密，也為我們的溝通交流提供了新的環(huán)境和形式。”“網(wǎng)絡(luò)空間根據(jù)鏈接的信息終端來確定信息傳播的速度與范圍”，當(dāng)數(shù)量足夠多時(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間的作用已經(jīng)可以和現(xiàn)實(shí)中的公共場(chǎng)所“媲美”。公共場(chǎng)所的概念應(yīng)當(dāng)隨著時(shí)代的發(fā)展不斷的擴(kuò)充，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)逐步接軌?，F(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)普及度，已經(jīng)讓網(wǎng)絡(luò)成為新的溝通交流平臺(tái)。在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)平臺(tái)中可以做很多現(xiàn)實(shí)中的事情，如交易、通信等等。網(wǎng)絡(luò)空間成為公共場(chǎng)所的一種，毋庸置疑。

從法律本身來講，最高法院給出了貼切的解釋：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”，反映出信息網(wǎng)絡(luò)的工具特性、“公共屬性”及“社會(huì)屬性”，即網(wǎng)絡(luò)社會(huì)已經(jīng)融入現(xiàn)實(shí)社會(huì)。將網(wǎng)絡(luò)空間納入公共場(chǎng)所的范疇，是合理的擴(kuò)大解釋。將網(wǎng)絡(luò)社會(huì)類比現(xiàn)實(shí)社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的辱罵、恐嚇以及散布虛假信息的行為，如果情節(jié)惡劣，將會(huì)引起網(wǎng)絡(luò)空間的公共秩序混亂。尋釁滋事行為在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)已經(jīng)被異化了，即利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事或針對(duì)“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)”這一公眾平臺(tái)的“網(wǎng)絡(luò)公共秩序”所實(shí)施的尋釁滋事行為都是應(yīng)該處罰的行為。

在法律體系上講，我國司法解釋中已經(jīng)出現(xiàn)了將網(wǎng)絡(luò)并軌至現(xiàn)實(shí)中的實(shí)例。如2005年以及2010年立法部門出臺(tái)的關(guān)于賭博的相關(guān)司法解釋已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)中的賭博行為納入傳統(tǒng)意義中的賭博，將網(wǎng)上賭場(chǎng)并軌到現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)。再如對(duì)于淫穢物品的規(guī)定，已經(jīng)不單單是現(xiàn)實(shí)中的淫穢光盤、圖片等，網(wǎng)絡(luò)中的淫穢視頻與圖片甚至文字都已經(jīng)納入法律規(guī)制的范圍。刑法中個(gè)別語義的大小既要講求一致性，更要與所保護(hù)的法益相吻合。不同法法益，“詞語含義的不完全一致是完全可以接受的”。而網(wǎng)絡(luò)中的種種不和諧因素也嚴(yán)重影響著我們的社會(huì)生活。現(xiàn)實(shí)生活中很多因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)輿論、網(wǎng)絡(luò)謠言導(dǎo)致引發(fā)的群體非理性事件出現(xiàn)，極大地干擾著公平公正。如藥家鑫案件中，網(wǎng)絡(luò)上“藥家鑫是富二代”等虛假信息激發(fā)了眾多網(wǎng)民憤懣，輿論幾乎一邊倒要求嚴(yán)懲藥家鑫。法院迫于壓力，也不得不做出相應(yīng)判決。由此可見，網(wǎng)絡(luò)空間中的虛假信息，給現(xiàn)實(shí)中的社會(huì)帶來巨大的影響力。

當(dāng)我們判斷一個(gè)行為在特定場(chǎng)域是否造成嚴(yán)重社會(huì)影響時(shí)，不應(yīng)以特定場(chǎng)域的屬性為出發(fā)點(diǎn)，而應(yīng)當(dāng)以實(shí)際社會(huì)影響，造成的危害性為出發(fā)點(diǎn)。尋釁滋事行為在網(wǎng)絡(luò)空間蔓延，已經(jīng)給現(xiàn)實(shí)生活造成了嚴(yán)重影響，因而我們不應(yīng)當(dāng)去否定現(xiàn)實(shí)，卻被公共場(chǎng)所的現(xiàn)實(shí)屬性所拘泥，甚至被傳統(tǒng)法律中一致性拴住手腳。法律是服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的，也應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)實(shí)與時(shí)俱進(jìn)。將網(wǎng)絡(luò)空間納入公共場(chǎng)所，是一種完善，是一種兼顧法理與現(xiàn)實(shí)的進(jìn)步。

當(dāng)然，筆者雖認(rèn)同將網(wǎng)絡(luò)空間納入公共場(chǎng)所，但并不贊同將全部的網(wǎng)絡(luò)空間均納入公共場(chǎng)所?？梢员患{入公共場(chǎng)所的網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)具有工具性和公開性，能夠?yàn)楣娸p易進(jìn)入。一些涉密的個(gè)人空間，如僅能夠被自己看到的朋友圈，甚至一對(duì)一的聊天室，可以類比現(xiàn)實(shí)生活中的私密空間，如家庭等，是不包含在公共場(chǎng)所范圍之內(nèi)的。

縱觀當(dāng)今社會(huì)，很多國外相關(guān)判例也與時(shí)俱進(jìn)，將網(wǎng)絡(luò)空間納入公共空間之中，給予公共空間更加廣泛的含義。如美國奧克芒公司訴奇才公司案中，法院判決將出現(xiàn)在電子公告、雜志等網(wǎng)絡(luò)頁面等同于公共場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息對(duì)奧克芒實(shí)際運(yùn)營帶來了很大影響，從而判決奇才公司對(duì)奧克芒公司擔(dān)負(fù)責(zé)任。

綜上，尋釁滋事的網(wǎng)絡(luò)異化是在“三網(wǎng)融合”的大背景下應(yīng)運(yùn)而生，因而，不管“網(wǎng)絡(luò)空間”是否爭(zhēng)議四起、充滿質(zhì)疑，它都肩負(fù)著維護(hù)網(wǎng)絡(luò)良好秩序，使網(wǎng)絡(luò)社會(huì)有法可依的重要責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)當(dāng)納入公共空間的范疇，網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事也應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的懲戒。

[1]參見齊愛民：《論網(wǎng)絡(luò)空間的特征及其對(duì)法律的影響》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年02期

[2]參見孫鐵成：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的法律問題》，《法學(xué)前沿》1999年第3期

[3]參見宋占生主編：《中國公安百科全書》，吉林大學(xué)出版社1989年版，第340頁

[4]參見唐坤：《網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪及其司法認(rèn)定問題研究——以網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪為視角》，新疆大學(xué)碩士論文2014年

[5]參見李曉明：《刑法：“虛擬世界”與“現(xiàn)實(shí)社會(huì)”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2015年第2期

[6]參見劉廣三、楊厚瑞：《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與犯罪》，《山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第2期

[7]參見侯帥：《論罪刑法定原則下網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制》，《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期

[8]參見仝宗錦：《對(duì)曲新久教授<一個(gè)較為科學(xué)合理的刑法解釋>一文的評(píng)論》，http://blog.caijing.com.cn/expert_ article-151694-58814.shtml，訪問日期2015年12月11日

[9]參見蒙開熙：《網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事犯罪概念要素解讀》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年03期

[10]參見張明楷：《簡(jiǎn)評(píng)近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1期

[11]參見張雪忠：《一個(gè)較為科學(xué)合理的刑法解釋？——與曲新久教授商榷》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_63aeaff70102eg54.html，訪問日期2015年12月11日

[12]參見 A .R .stone, Will the real body please stand up? Boundary Srories about vitrua1 Culuture , In M.Benedikt(1991)：Cyberspace: First steps, Cambridge, MA,Addison-wesley,p.85

[13]參見傅躍建：《論“網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事”的刑法規(guī)制》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年11月第6期

[14]參見最高人民法院刑事審判第三庭：《<關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)試試誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2013年第21期

[15]參見趙秉志、彭新林：《尋釁滋事的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2015年版，第95-97頁

[16]參見程陽強(qiáng)：《新司法解釋下尋釁滋事罪“口袋”的擴(kuò)張與堅(jiān)守》，《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期

[17]參見Stratton——Oakmont v. Prodigy Svcs. Co. (N.Y. Sup. Ct. May 25, 1995)

[18]參見劉延婷：《美國法上的網(wǎng)絡(luò)誹謗侵權(quán)責(zé)任研究》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2007年碩士論文

白加寧，男，漢族，籍貫河北省衡水市，大學(xué)本科學(xué)歷，單位合明律師事務(wù)所，主任，研究方向：民事法律，刑事法律。