杞月詩

（330088 南昌大學法學院 江西 南昌）

勞動關系建立時間探析

杞月詩

（330088 南昌大學法學院 江西 南昌）

當下勞動關系建立的時間以“實際用工”為標準有其合理依據，一定程度上體現了保護勞動者合法權益的立法目的。然而因勞動合同生效與勞動關系建立規(guī)定的分離，《勞動合同法》第十條第三款存在著法理矛盾、違背立法目的、弱化保護勞動者效能等弊端。建議對勞動關系建立時間的規(guī)定予以立法完善，從而更好地保護勞動者權益。

勞動關系；用工；勞動合同；勞動者

一、勞動關系的建立

勞動關系是勞動法中的基礎概念，沒有勞動關系，就無所謂勞動者和用人單位及其各自的權利義務，更遑論勞動法律的適用。勞動關系建立，才產生勞工雙方權利享有和義務承擔的問題。換言之，勞動關系建立的時間是勞動者享有勞動權利的開始，諸如用人單位繳納勞動保險、支付勞動報酬都應從此時起算。因而厘清勞動關系的建立時間意義重大。

根據我國《勞動合同法》第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這說明勞動關系的建立以勞動者實際提供勞動力為前提，以勞動力的運用為內容。只有勞動者與用人單位的生產資料相結合，服從單位的勞動分工安排，付出一定體力、智力，完成工作內容，并從用人單位處獲得勞動報酬，才意味著勞動者將其勞動力使用權讓渡給用人單位，因提供有償勞動而形成法律上的勞動關系。

《勞動合同法》第十條規(guī)定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因而，勞動合同簽訂、實際用工和勞動關系建立的時間節(jié)點分布有三種情形：①實際用工先于書面勞動合同的簽訂，勞動關系自實際用工之時建立。此時用人單位與勞動者間存在用工事實，用工行為本身就包含了建立勞動關系的意思表示，則勞動關系不受未簽訂書面勞動合同的影響而應納入《勞動合同法》的適用范圍，就不存在有關經濟補償金等問題的法律適用的障礙；②勞動者實際提供勞動與簽訂書面勞動合同并駕齊驅，實際提供勞動、勞動合同簽訂及勞動關系建立三者的日期一致。這種情形利于當事人正確履行相互約定的權利義務且便于爭議出現時的有據可查，是法律鼓勵勞動者與用人單位建立勞動關系的最佳方式；③書面勞動合同的簽訂先于實際用工，勞動關系自實際提供勞動之日起建立。即勞動關系的建立日期后于書面勞動合同的簽訂日期。

二、現行勞動關系建立時間理論的缺陷

勞動關系的本質在于勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合，勞動關系一旦形成就應將勞動力作為一種生產要素納入生產過程。將用人單位與勞動者之間是否存在用工行為作為勞動關系建立的標準體現了勞動關系的本質屬性，也有利于解決實踐中用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同而減損勞動者權益的問題，有一定合理性。然而，前述第三種情形下，書面勞動合同的簽訂先于實際用工時，違背了勞動合同法的價值取向，是勞動合同法的一個明顯缺陷。

1.法條間的內部矛盾

首先，“實際用工”理論否定了生效勞動合同的效力。《勞動合同法》第十六條規(guī)定，勞動合同經用人單位和勞動者在勞動合同文本上簽名或者蓋章生效。但根據該法第七條及第十條第三款“用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關系”的規(guī)定，勞動關系的產生必須依賴“用工”這一事實，而對勞動合同的成立及生效在所不問，這與第十六條的規(guī)范明顯二致。勞動法學界通說認為‘用工”指勞動者實際為用人單位提供勞動或者受用人單位控制，即勞動合同開始履行，才能在勞動者和用人單位之間形成勞動關系①。認為勞動關系自勞動合同履行時建立，就意味著即便勞動合同生效也不能在當事人之間形成合同約定的權利義務關系，雙方當事人尚不受勞動合同的約束。如此便否定了勞動合同生效的價值判斷，抹殺了勞動合同效力制度的法律意義。

其次，“實際用工”理論與《勞動合同法》五十八條第二款相沖突。根據該款規(guī)定②，一旦勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，即使未發(fā)生實際用工，勞務派遣單位也要按月向其支付派遣期間的報酬。這一規(guī)定顯然是建立在默認勞工雙方己建立勞動關系的基礎之上的，否則就無所謂法律上的權利義務關系。兩個條文間的規(guī)定互相矛盾，造成了勞務派遣爭議時法律適用的混亂局面，不僅加大了司法實踐中的法律適用難度，難以切實保障勞動者的合法權益，也損害了勞動合同法內在的和諧統(tǒng)一，破壞了法律的嚴肅性和權威性。

2.違背了勞動合同法的立法目的

由于勞動關系的財產性和身份性，用人單位相較單個勞動者更為強勢，從而勞動者的權益在糾紛中易受侵害。勞動合同法以社會為本位，旨在保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，構建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。為了改變勞動關系雙方實際上不平等的地位，實現勞動合同制度保護勞動者合法權益的目的，其立法價值應在追求勞動關系的實質平衡，理應定位于向勞動者傾斜。

勞動關系依法自實際提供勞動之日起建立，則勞動關系建立前簽訂的書面勞動合同，或理解為具有普通的民事合同效力，若合同一方違約，依民法規(guī)定追究其違約責任；或理解為尚未發(fā)生效力的附期限合同，至用工之日合同發(fā)生法律效力，用工前期發(fā)生的爭議不歸屬于合同爭議，違約方僅適用民法的相關規(guī)定承擔締約過失責任即可。如此的理解不僅不利于勞動關系的和諧穩(wěn)定，也顯然不符合作為社會法性質的勞動合同法的要求，與其價值取向背道而馳。

3.弱化了對勞動者的保護效能

合同的本質屬性及誠信原則決定著，當事人有權期待生效合同設定的權利到期能夠實現。依勞動法學界的通說，將勞動關系成立的時間確定為勞動合同履行的時間，是以實際發(fā)生勞動權利義務關系作為勞動合同生效的起始時間，如此當事人的預期違約責任便名存實亡。在締約過程中，應聘者因招聘單位的行為形成合理信賴，若因單位相應行為受損，招聘單位理應對該損失承擔損害賠償責任，賠償應聘者基于對已訂立勞動合同的信賴而受有的利益損失。然而根據《勞動合同法》的規(guī)定，勞動關系的建立以“用工”之日為標準，只有實際提供勞動才能將繳納社會保險費、支付勞動報酬等責任附加于用人單位。在合同簽訂后、實際用工前，勞動合同成立但未生效，用人單位和勞動者的權利義務關系(即勞動關系)沒有成立，因一般的民事合同關系不受勞動法律的約束，解除勞動合同也就無需承擔經濟補償責任。勞動者頂多因用人單位違背誠實信用原則而訴諸于締約過失責任制度，卻不能在勞動基準法范疇內行使權利，如主張未簽勞動合同的雙倍工資、違法解除勞動合同的賠償金等。這顯然弱化了對勞動者的保護力度。

勞動者與用人單位的較量本就處于失衡狀態(tài)，法律應體現對處于弱勢地位的勞動者的傾斜保護，才能減少勞動者合法權益的侵害現象?！秳趧雍贤ā返谑畻l第三款的規(guī)定導致了勞動者權益在勞動合同簽訂后到實際用工前處不穩(wěn)定狀態(tài)，其間的爭議無法適用《勞動合同法》，而是適用民法的一般規(guī)定，這便使得傾斜保護得不到有效落實。

三、勞動關系建立時間制度的完善

因勞動關系的特殊性，司法實踐中對因勞動合同生效與勞動關系建立的分離而建立的兩套判準，不僅生發(fā)了《勞動合同法》內部規(guī)定的矛盾沖突，還否定了勞動合同制度的價值判斷，并造成了勞動者權益保護的法律障礙。勞動關系自用工之日起建立是法律明文規(guī)定的，然而書面勞動合同對勞動關系的建立具有證據意義，且對其他用人單位具有對抗效力，其簽訂又是具有必要性的，這便架空了勞動合同的存在意義。

對于當前《勞動合同法》第十條第三款的不合理之處，筆者建議可從立法和司法解釋兩個層面加以完善。立法層面，可以將其修改為“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自勞動合同生效之日起建立?！比绱艘粊恚瑒趧雍贤Щ驅嶋H用工之日在先者，可即時起建立勞動關系。司法解釋層面上，可對勞動法中勞動關系建立時間的規(guī)定作出解釋以明確含義，避免不同的解讀。在完善勞動法律法規(guī)體系的同時，也要加強勞動行政管理監(jiān)察和調整勞動關系道德機制，統(tǒng)一規(guī)范勞動力市場，構建一個能強有力且全面保障勞動者權益的法律平臺，并使其意思自治的勞動合同得到最大程度的履行。

四、結語

依《勞動合同法》第十條，立法者旨在追求勞動合同訂立與勞動關系建立共存的效果，即實際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同。若勞動關系建立在先，易引發(fā)雙方就入職時間及未簽訂勞動合同雙倍工資差額的糾紛；反之則易產生勞動者以勞動合同簽訂時間主張工資報酬的糾紛。以“實際用工”作為勞動關系建立時間的標準，著眼于解決實踐中用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，有其合理性但也存在著弊端。完善勞動關系建立時間制度，可實現對勞動者傾斜保護的同時，更好地實現勞動合同生效與勞動關系建立的統(tǒng)一，便于保障企業(yè)的用工秩序及勞動者的合法權益，構建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，從而規(guī)范勞動力市場秩序。

注釋：

①王全興教授認為，勞動關系以開始用工為標志“用工”行為標志著勞動合同己在履行。(參見:王全興。勞動法[M]。北京:法律出版社，2010.p156一157)

②《勞動合同法》第五十八條第二款中：被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

[1]林嘉.勞動法與社會保障法[M].中國人民大學出版社.2014.

[2]張榮芳.論勞動關系的建立時間[J].現代法學.2012年03期(64-70).

[3]徐志強.“用工”法律基本問題初論——邏輯分析與誤區(qū)澄清[D].西南政法大學.2012.

[4]李雄，田力.我國勞動關系認定的四個基本問題[J].河南財經政法大學學報.2015年03期(112-122).

[5]洪芳.勞動合同、勞動用工之于勞動關系建立的意義.社科縱橫，2011年07期，第42頁.

杞月詩，女，生于1996年9月1日，漢族，湖北十堰人，本科在讀。