楊長慶

（224000 鹽城協(xié)同機(jī)械有限公司 江蘇 鹽城）

借新還舊效力及風(fēng)險(xiǎn)防范探析

楊長慶

（224000 鹽城協(xié)同機(jī)械有限公司 江蘇 鹽城）

借新還舊也稱以貸還貸，是近年來商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式。其存在具有一定的社會意義，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)借新還舊的合法性及合理性。另外，借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實(shí)擔(dān)保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實(shí)擔(dān)保時(shí)具有較大風(fēng)險(xiǎn)，辦理此類業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

借新還舊效力；風(fēng)險(xiǎn)防范

一、借新還舊概念

借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。但借新還舊在一定程度上對社會信用產(chǎn)生負(fù)面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進(jìn)一步弱化;在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn);在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：①款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；②借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項(xiàng)，下午即歸還）；③新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還舊貸款的。

商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因?yàn)樗粌H影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實(shí)證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1.保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（1）在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任就只是針對新貸款的，較之債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負(fù)擔(dān)，不構(gòu)成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結(jié)果。

（2）新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時(shí)已經(jīng)知曉該筆貸款的真實(shí)用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應(yīng)當(dāng)舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個(gè)書證，因?yàn)橹骱贤瑳]有寫明借新還舊，因而應(yīng)認(rèn)定為保證人不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應(yīng)當(dāng)由商業(yè)銀行或借款人舉證，如不能舉證應(yīng)認(rèn)定保證人不知主合同借新還舊的事實(shí)。

2.抵押擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

借款合同當(dāng)事人協(xié)議借新還舊，因?yàn)楹贤臉?biāo)的作為債的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新債關(guān)系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權(quán)消滅，抵押權(quán)也同時(shí)消滅。所以應(yīng)防范下列風(fēng)險(xiǎn)：

（1）不簽抵押合同風(fēng)險(xiǎn)借新還舊時(shí)仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導(dǎo)致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。

（2）優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)槲覈梢?guī)定了一些權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)而使抵押權(quán)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)。《稅收征收管理法》確立了稅權(quán)優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”，如果辦理借新還舊時(shí)，借款人欠繳稅款，則稅權(quán)要優(yōu)先于重新辦理的抵押權(quán)。貸款行在辦理有關(guān)手續(xù)前應(yīng)該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物。《合同法》也確立了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先原則，即“建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，如果借新還舊系用建設(shè)工程抵押的，應(yīng)查明該建設(shè)工程是否拖欠建設(shè)工程價(jià)款以及與該建設(shè)工程相關(guān)的配套費(fèi)用，如存在拖欠情況，計(jì)算抵押率時(shí)應(yīng)予以考慮。

總之，如不能另行落實(shí)抵押手續(xù)的，就不應(yīng)該辦理借新還舊。只要債權(quán)未獲完全清償，抵押權(quán)人就可以就抵押物的交換價(jià)值優(yōu)先獲得清償。

通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規(guī)模沒有變化，其本身的信用風(fēng)險(xiǎn)沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風(fēng)險(xiǎn)。因此商業(yè)銀行如不得已實(shí)施借新還舊應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎操作，絕不能勉強(qiáng)行事。

[1]崔學(xué)敏,徐大偉.信用不良小微企業(yè)戶數(shù)激增與實(shí)施“借新還舊”政策的調(diào)查及思考[J].《征信》,2015年10期.