黃帝行

（315211 寧波大學(xué) 浙江 寧波）

我國(guó)鑒定人出庭作證完善
——基于我國(guó)鑒定人出庭作證問(wèn)題原因分析

黃帝行

（315211 寧波大學(xué) 浙江 寧波）

作為我國(guó)的訴訟法規(guī)定的法定證據(jù)種類之一，鑒定意見(jiàn)在訴訟中幫助法官認(rèn)定事實(shí)發(fā)揮著重要的作用。但實(shí)際中，存在鑒定人出庭作證率較低的問(wèn)題。本文將在對(duì)鑒定人原因探討的基礎(chǔ)上，為改變鑒定人出庭作證率低的現(xiàn)狀提一些建議。

鑒定人；出庭作證率低；原因；完善建議

1907年，光緒政府頒布 《各級(jí)審判廳試辦章程》，標(biāo)志著在法律制度層面實(shí)現(xiàn)了由古代檢驗(yàn)制度向現(xiàn)代鑒定制度發(fā)展轉(zhuǎn)變。

我國(guó)的三大訴訟法都把鑒定人的鑒定意見(jiàn)作為證據(jù)種類，在訴訟活動(dòng)中，法院可以委托鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門(mén)知識(shí)對(duì)訴訟中所涉及的專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見(jiàn)，并且要求鑒定人出庭作證，保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)與裁判的正當(dāng)性。

雖然有法律規(guī)定了鑒定人的出庭義務(wù)，但是在實(shí)際的司法實(shí)踐中，鑒定人出庭作證的比例較低，法律規(guī)定出庭作證的實(shí)效不明顯。而這個(gè)問(wèn)題，影響了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利保障和法官的專門(mén)性問(wèn)題判斷。因此，針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，仔細(xì)分析這里面的原因，并試著在了解的基礎(chǔ)上提出一些意見(jiàn)與想法。

一、我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定本身不足

以民事訴訟法為例，通過(guò)這部法分析一些導(dǎo)致鑒定人出庭作證率低的原因。在《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十八條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。”由此觀之，我國(guó)其實(shí)已經(jīng)通過(guò)立法的形式確立了鑒定人的出庭作證，但是，結(jié)合實(shí)際的情況，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一些法律規(guī)定的不足。

（一）鑒定人出庭作證的費(fèi)用

一方面，鑒定人出庭作證的費(fèi)用如何承擔(dān)沒(méi)有規(guī)定。例如，民事訴訟法中，就證人的出庭作證的費(fèi)用承擔(dān)在第七十四條進(jìn)行規(guī)定“證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。”

相似的是，在民事訴訟法第一百二十二條中，規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)專門(mén)知識(shí)的人出庭對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行鑒定，并由當(dāng)事人承擔(dān)費(fèi)用。而這寫(xiě)都沒(méi)有將鑒定人的費(fèi)用涵括進(jìn)去，如果沒(méi)有規(guī)定，那么鑒定人還是不愿意出庭作證。所以，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于鑒定人的出庭作證費(fèi)用承擔(dān)，并未明確是否由敗訴一方承擔(dān)出庭費(fèi)用還是把鑒定人得而出庭作證的費(fèi)用包含在鑒定費(fèi)用里面。

（二）鑒定人不出庭作證的法律后果規(guī)定不妥

一方面，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”，那之前進(jìn)行的訴訟行為都會(huì)歸于無(wú)效，這樣浪費(fèi)了受訴法院及雙方當(dāng)事人投人的人力、物力、財(cái)力，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

另一方面，支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。鑒定人違反出庭義務(wù)的，并不表明鑒定人違反了陳述鑒定意見(jiàn)義務(wù)，鑒定人可以通過(guò)向受訴法院提出書(shū)面鑒定意見(jiàn)來(lái)履行這項(xiàng)義務(wù)。而根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則 ， 鑒定人獲得鑒定費(fèi)用是其履行陳述義務(wù)的必要 “對(duì)價(jià)”， 因而鑒定人不退換鑒定費(fèi)有一定的正當(dāng)性。 當(dāng)然，即使鑒定人經(jīng)受訴法院通知拒不履行出庭作證的義務(wù)時(shí)，承認(rèn)當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，也不應(yīng)請(qǐng)求鑒定人返還鑒定費(fèi)用。

二、完善建議

（一）立法明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

英美法系的英國(guó)、美國(guó)，都是將專家證人費(fèi)用分為鑒定費(fèi)與出庭作證費(fèi)。而德國(guó)則是將這些費(fèi)用規(guī)定在鑒定費(fèi)用里面。我國(guó)可以學(xué)習(xí)英美法系國(guó)家將鑒定費(fèi)用與出庭作證費(fèi)用區(qū)分，由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，一是因?yàn)槲覈?guó)的一些項(xiàng)目的專家鑒定費(fèi)用太低，如果再要求專家出庭作證，鑒定費(fèi)用可能還不能滿足專家的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等費(fèi)用。二是因?yàn)閷＜疫€進(jìn)行了一些專業(yè)的問(wèn)題鑒定，這里面也需要很多的無(wú)形知識(shí)財(cái)產(chǎn)，鑒定費(fèi)用本來(lái)就是為了這些鑒定結(jié)果，沒(méi)有包括另外的出庭費(fèi)用。如果法院委托進(jìn)行鑒定，我們可以通過(guò)專門(mén)的財(cái)政，對(duì)于一些鑒定人出庭作證的損失進(jìn)行補(bǔ)償，通過(guò)這樣的方式激起鑒定人出庭作證的熱情。

（二）完善不出庭作證法律后果立法與落實(shí)出庭作證配套制度

完善立法規(guī)定，對(duì)不出庭作證的鑒定人實(shí)行強(qiáng)制措施，例如參考民事訴訟法第一百一十四條中有明確規(guī)定的罰款或者拘留。鑒定人不出庭作證影響了民事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，為了保證民事訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行，對(duì)鑒定人采取強(qiáng)制措施。因?yàn)橛袕?qiáng)制措施的威脅，即使前面收取了鑒定費(fèi)用，但是還可能面臨更大的罰款或者拘留，這在一定程度上，也更好的督促鑒定人進(jìn)行出庭作證。

落實(shí)出庭作證配套制度?！蛾P(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》就鑒定人拒絕出庭作證應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任有了明確的規(guī)定，即經(jīng)法院依法通知而拒絕出庭作證的鑒定人，將由省級(jí)人民政府司法行政部門(mén)給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰，情節(jié)嚴(yán)重的則撤銷登記。從理論上說(shuō)，這在一定程度上能夠督促鑒定人出庭作證。但實(shí)際上，《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》自2005年10月生效至今，鑒定人很少會(huì)因未出庭作證而受過(guò)此類處罰。究其原因，還是因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)有鑒定人出庭作證制度本身不周密、不完善，無(wú)法單純追究鑒定人不出庭作證的責(zé)任。

三、結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的鑒定人出庭作證制度在三大訴訟法上面已經(jīng)有所規(guī)定，但是在實(shí)際中也存在一些問(wèn)題，那么可以通過(guò)借鑒現(xiàn)有問(wèn)題，分析原因，完善法律，通過(guò)完善相關(guān)配套措施和制度，讓鑒定人出庭作證制度在司法實(shí)踐中產(chǎn)生實(shí)效，讓鑒定人出庭作證常態(tài)化，維護(hù)保護(hù)當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利。

[1]占善剛.論我國(guó)民事訴訟中鑒定人不出庭作證之應(yīng)有后果——《民事訴訟法》第78條評(píng)析.法學(xué)家,2014年第2期.

[2]陳邦達(dá).鑒定人出庭作證新論——兼論新《刑事訴訟法》的相關(guān)條款.中國(guó)司法鑒定,2012年第3期.

[3]王浩云.鑒定人出庭作證制度的解構(gòu)與完善——以民事訴訟法第78條為基點(diǎn)展開(kāi).法學(xué)雜志,2015年第12期.