劉鈺棟

河南大學(xué)軟件學(xué)院，河南 開封 475000

盜竊罪疑難問題辨析

劉鈺棟

河南大學(xué)軟件學(xué)院，河南 開封 475000

“非法占有目的”是盜竊罪主觀構(gòu)成要件要素，內(nèi)容上包括永久性排除他人事實(shí)上對財(cái)物占有和基于為自己或第三人事實(shí)上占有財(cái)物而建立起新的占有。使用盜竊因行為人主觀上只是臨時(shí)使用他人財(cái)物，無非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不構(gòu)成盜竊罪。

盜竊罪；非法占有；使用盜竊

盜竊罪是典型的財(cái)物取得型犯罪，實(shí)踐中常見多發(fā)，并且隨時(shí)社會迅速發(fā)展，盜竊罪面臨的新課題也層出不窮，不斷對司法實(shí)踐提出新的挑戰(zhàn)?；诖?，筆者從基本理論著手，以比較研究為視角，對“非法占有目的”內(nèi)涵及使用盜竊性質(zhì)界定進(jìn)行深入研究，以期對該兩問題進(jìn)一步深入探討有些許裨益。

一、“非法占有目的”內(nèi)涵解讀

認(rèn)定成立盜竊罪，通說認(rèn)為行為人主觀上首先必須對非法竊取他人財(cái)物存在認(rèn)識，但對于非法占有目的是否同樣是盜竊罪主觀構(gòu)成要件內(nèi)容，理論上則存在一定爭議。否定說主張認(rèn)為非法占有目的不是盜竊罪的主觀構(gòu)成要件，原因在于：第一，立法上看，我國并未明確將非法占有目的作為盜竊罪主觀要件予以規(guī)定，在此情形下如果將其認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件，可能涉嫌違反罪刑法定精神。第二，從內(nèi)容上看，盜竊罪故意本身就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)涵蓋了非法占有目的，因此沒有必須單獨(dú)另將其作為盜竊罪犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容。至于與使用盜竊之間區(qū)分，后者可罰性認(rèn)定的關(guān)鍵也只在于行為的社會危害性程度，而非行為人主觀上是否具有非法占有意圖。①肯定說主張則認(rèn)為，認(rèn)定成立盜竊罪，主觀要件方面除了行為人必須認(rèn)識到自己在非法竊取他人財(cái)物之外，還必須具有非法占有目的。申言之，盜竊罪主觀要件內(nèi)容，除故意之外，還必須同時(shí)具備非法取得意圖，否則犯罪構(gòu)成要件即不齊備。至于非法占有目的內(nèi)涵如何界定，肯定說內(nèi)部也有不同認(rèn)識。德國刑法理論通說主張“排除占有+建立新占有”，即非法占有目的在內(nèi)容上是指排除他人對財(cái)物持續(xù)性占有，并基于使自己或第三人實(shí)際占有竊取的財(cái)物的意思而建立起新的占有。②日本刑法理論通說則主張“排除意思+利用意思”，即非法占有目的在內(nèi)容上是指排除他人占有，將他人之物作為自己所有之物，并按照其經(jīng)濟(jì)性用途進(jìn)行利用或處分，③我國刑法理論基本上也持同樣主張。

在筆者看來，否定說主張并不科學(xué)。首先，不能以刑法條文本身沒有明確使用非法占有目的用語來否認(rèn)其盜竊罪主觀要件構(gòu)成要件要素屬性。法定性固然是犯罪構(gòu)成的基本屬性，但就外在形式而言，也不是要求任何構(gòu)成要件要素都必須明確寫進(jìn)刑法條文，因?yàn)闃?gòu)成要件要素本身也有成文要件要素和非成文要件要素之分，當(dāng)一個(gè)構(gòu)成要件要素本身足以表明行為的侵害性和行為人主觀惡性時(shí)，那么其就應(yīng)當(dāng)成為犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容，而不管是否在刑法條文中予以明示。④這就是非成為要件要素。就非法占有目的內(nèi)涵而言，其顯然不僅能夠直接表明行為人竊取他人財(cái)物的危害性，而且征表了行為人非法意圖對他人財(cái)物建立新的占有的主觀惡性，顯然是盜竊罪主觀構(gòu)成要件內(nèi)容。其次，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果，而希望或放任其發(fā)生的心理活動。第三，一般情況下，借助客觀行為確實(shí)能對盜竊罪與毀壞財(cái)物罪予以區(qū)分，但某些特殊場合，如果離開行為人主觀意識內(nèi)容，則往往不易對兩者進(jìn)行界定。例如，在商場中偷得手機(jī)一部，不料尚未下樓即看到保安巡視過來，因怕事情敗露，情急之中將手機(jī)從窗口扔出，致手機(jī)粉碎。就本案而言，如果單純從行為外觀看，盜賊實(shí)施的是故意毀壞財(cái)物行為，但基本法理告訴我們本案顯然是盜竊犯罪。因?yàn)樾袨槿藘?nèi)心追求的顯然不是將手機(jī)摔碎，而是意圖據(jù)為己有。這里真正發(fā)揮區(qū)分作用的顯然犯罪構(gòu)成的主觀要件內(nèi)容，即行為人是否具有非法占有他人財(cái)物的目的。

基于以上分析，可以看到非法占有目的顯然是盜竊罪主觀構(gòu)成要件要素。解決這一立論之后，重要的問題就是要探討非法占有目的的基本內(nèi)涵究竟是什么。盡管慣常解釋將其界定為遵從財(cái)物本來經(jīng)濟(jì)性用途進(jìn)行利用和處分，⑤但仔細(xì)研究便可發(fā)現(xiàn)，這種解讀明顯過于狹隘。因此如果僅以遵從財(cái)物本來經(jīng)濟(jì)性用途進(jìn)行利用和處分解讀，大量的盜竊犯罪都將無法認(rèn)定。例如，對于男性基于特殊癖好竊取女性內(nèi)衣的行為(當(dāng)然已經(jīng)達(dá)到數(shù)額較大的程度)，如果依照“利用意思”是遵從財(cái)物本來用途進(jìn)行利用和處分，則顯然根本上無法將其依照盜竊罪定罪處理。因?yàn)闊o論如何男性無法對女性內(nèi)衣依照其本來的經(jīng)濟(jì)用途加以利用。但如果否定該種情形下成立盜竊犯罪則顯然又違反法律事實(shí)和客觀事實(shí)?；诖?，在筆者看來，就非法占有目的內(nèi)涵而言，“排除占有+建立新占有”說更為可取。只有做這樣的界定，才能真正在一些疑難案件的區(qū)分上發(fā)揮理論指引功能，從而科學(xué)合理的指導(dǎo)司法實(shí)踐工作開展。

二、使用盜竊行為界定

使用盜竊，即未經(jīng)所有權(quán)人授權(quán)或同意，通過秘密竊取的方式暫時(shí)取得他人財(cái)物并無償供其使用的行為。由于非法占有目的是盜竊罪主觀構(gòu)成要件要素，而使用盜竊場合行為人只是臨時(shí)使用他人財(cái)物，并具有事后歸還的意圖，因此實(shí)踐中多數(shù)主張認(rèn)為使用盜竊不構(gòu)成盜竊犯罪，但這并不意味著理論上不存在爭議。相反圍繞使用盜竊行為的定性問題，世界各國刑法理論認(rèn)識認(rèn)識并不統(tǒng)一。例如《德國刑法典》第248條b規(guī)定，違背汽車或自行車所有人意愿，擅自使用的，處3年以下自由刑或罰金，但其他條款處罰較重的，依該條款。犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。⑥我國香港《盜竊罪條例》中也有關(guān)于未經(jīng)授權(quán)或同意而使用機(jī)動車輛、船只等交通工具的犯罪。我國刑法理論雖然未對使用盜竊問題展開深入研究，繼而形成理論通說，刑事立法上也沒有對使用盜竊問題進(jìn)行專門規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中類似案件卻時(shí)有發(fā)生。例如，某甲為討女友歡心并展示自己經(jīng)濟(jì)實(shí)力，偷偷竊取法拉利跑車一輛帶女友兜風(fēng)。次日待其將車放回原處過程中被警察查獲，甲對自己偷開跑車事實(shí)供認(rèn)不諱，但同時(shí)聲稱只是為了討女友歡心而偷開一下而已，并沒有企圖非法占為己有，被抓之時(shí)其實(shí)也正是自己準(zhǔn)備返還跑車的途中。

該案中，圍繞行為人某甲是否構(gòu)成盜竊犯罪，否定說、肯定說兩種主張針鋒相對。前者認(rèn)為由于使用盜竊行為人主觀上只有臨時(shí)非法使用這一主觀意圖，并有歸還所盜之物的打算，而盜竊罪主觀上應(yīng)當(dāng)具備非法占有這一主觀意圖，因此，某甲行為不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)槠渲饔^上只是偷開并打算歸還，而不是非法據(jù)為己有，且其被抓獲之時(shí)也確實(shí)正是其歸還車輛之時(shí)。肯定說則提出，我國刑法有關(guān)盜竊罪的立法中并未明確要求非法占有目的是盜竊罪主觀構(gòu)成要件要素。使用盜竊的場合，不僅事實(shí)上在一定時(shí)空范圍內(nèi)直接排除了財(cái)物所有人對財(cái)物的占有和控制，而且鑒于使用盜竊行為人的使用行為客觀上必然也會對財(cái)物所有人的利益造成侵害，具有實(shí)質(zhì)社會危害性，而且從侵害的法益上看，由于盜竊罪只侵犯占有不侵犯所有，因此，使用盜竊的場合同樣成立盜竊犯罪。

在筆者看來，由于非法占有目的是盜竊罪主觀構(gòu)成要件要素，而使用盜竊場合，行為人主觀上只有臨時(shí)非法使用這一主觀意圖，并有歸還所盜之物的打算，盡管客觀上確實(shí)在一定時(shí)空范圍內(nèi)給財(cái)物所有人財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成一定侵害，但由于其主觀上的真實(shí)意圖卻只是暫時(shí)性的加以使用，根本上欠缺永久性排除他人占有，并使自己或第三人所有的意思，因此使用盜竊原則上不構(gòu)成盜竊罪。否則，就既違反主客觀相統(tǒng)一原則，也與罪刑法定主義基本精神相違背。另外，就我國目前司法實(shí)踐而言，實(shí)務(wù)中對于使用盜竊行為的認(rèn)定基本上也很少有認(rèn)為成立盜竊罪的。這一點(diǎn)從我國相關(guān)司法解釋規(guī)定中可得以洞察。以《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第10條針對偷開機(jī)動車的各種情形的具體規(guī)定為例，《解釋》中雖然列舉了各種偷開車輛的行為類型，但仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)并沒有一項(xiàng)對單純的使用盜竊行為如何定性做出規(guī)定的。這一現(xiàn)象首先表明我國在立法層面對使用盜竊行為成立盜竊罪給出了否定性立場。不僅如此，即便從解釋學(xué)視角看，也同樣能夠得出這一結(jié)論。首先，無論是刑法條文本身還是司法解釋，在同一概念或同一語境下或前后相連的條文中，都應(yīng)該遵循體系的解釋方法，否則，法律條文的含義就不具有可預(yù)測性，罪刑法定原則也就無法實(shí)現(xiàn)。⑦從法條或語言的表達(dá)順序來看，既然《解釋》第10條第1款規(guī)定了偷開機(jī)動車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰，那么合乎邏輯的解釋便是偷開機(jī)動車輛沒有丟失的，不以盜竊罪定罪處罰，否則，便沒有必要對偷開機(jī)動車輛并丟失作專門性規(guī)定，而直接規(guī)定偷開機(jī)動車輛以盜竊罪定罪處罰即可。其次，從《解釋》第10條第3款規(guī)定內(nèi)容來看，顯然是將偷開機(jī)動車輛作為犯罪工具的情況作為單獨(dú)的量刑情節(jié)考慮，既然偷開機(jī)動車輛作為其它犯罪工具的情形才作為一個(gè)單獨(dú)的量刑情節(jié)考慮，那么，顯然如果只是單純地偷開機(jī)動車輛游樂或使用，便更不能以盜竊罪定罪處罰，否則便導(dǎo)致處罰上的不平衡，即社會危害性輕的處罰較重，社會危害性重的處罰反較輕。

三、結(jié)論

作為典型侵財(cái)犯罪，在對盜竊罪認(rèn)定中，困擾司法實(shí)踐的難題一直較多，例如對于“非法占有目的”的理解，以及對使用盜竊的定性等。在該兩個(gè)問題上，筆者認(rèn)為，“非法占有目的”是盜竊故意內(nèi)容之外不成文的主觀構(gòu)成要件要素，其內(nèi)容包括永久性排除他人事實(shí)上對財(cái)物占有和基于為自己或第三人事實(shí)上占有財(cái)物而建立起新的占有。使用盜竊因行為人無非法占有目的，缺乏永久性排除他人占有的意思，因此不構(gòu)成盜竊罪。

[注釋]

①劉明祥.刑法中的非法占有目的[J].法學(xué)研究，2000(2).

②[日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：158.

③[日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：158.

④張明楷.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

⑤我國學(xué)者張明楷教授持同樣觀點(diǎn).張明楷.刑法學(xué)(第4版)[M].北京：法律出版社，2012：848.

⑥德國刑法典[M].徐久生，莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2000：176.

⑦劉明祥.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學(xué)研究，2011(1).

[1][日]西田典之.日本刑法各論(第2版)[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013.

[2][日]山口厚.刑法各論(第2版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

[3]杜國強(qiáng).澳門刑法各論(上)[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013.

[4]德國刑法典.徐久生，莊敬華譯[M].北京：中國法制出版社，2000.

[5]日本刑法典(第2版)[M].張明楷譯.北京：法律出版社，2006.

[6]劉明祥.“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋[J].法學(xué)研究，2011(1).

[7]張明楷.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)27-0058-02

劉鈺棟，男，河南大學(xué)軟件學(xué)院，2014級計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)二班。