張 軼 畢振昇

1.新疆塔河律師事務(wù)所，新疆 阿拉爾 843300；2.新疆塔里木大學(xué)，新疆 阿拉爾 843300

解除權(quán)與“合同僵局”之救濟(jì)

張 軼1畢振昇2

1.新疆塔河律師事務(wù)所，新疆 阿拉爾 843300；2.新疆塔里木大學(xué)，新疆 阿拉爾 843300

法定解除制度賦予合同當(dāng)事人適當(dāng)?shù)耐顺鰴C(jī)制，對(duì)于結(jié)束目的不能實(shí)現(xiàn)或者已無履行意義的合同具有積極意義。較富爭(zhēng)議的是違約方可否主張解除合同，合同法第94條規(guī)定模糊，依文義解釋，通說認(rèn)為，一方違約時(shí)違約方不享有解除權(quán)?！昂贤┚帧钡某霈F(xiàn)凸顯了我國合同解除制度的不完善，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)借鑒英美法系“效率違約”原則，但“效率違約”的嚴(yán)格條件限制使其無法有效適用于違約方主張解除權(quán)的全部情形。從規(guī)范內(nèi)在邏輯的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)從嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則出發(fā)對(duì)違約方解除權(quán)應(yīng)予否定，對(duì)于合同目的無法實(shí)現(xiàn)與違約行為之間的關(guān)系預(yù)設(shè)妨礙了部分目的不能實(shí)現(xiàn)情形下的救濟(jì)，對(duì)合同解除權(quán)性質(zhì)的界定也影響了救濟(jì)模式的選擇，可以認(rèn)為，“合同僵局”的出現(xiàn)是合同法系統(tǒng)性內(nèi)在沖突的必然結(jié)果。對(duì)此，可以考慮通過立法賦予違約方形成訴權(quán)，在違約方主張的合同解除糾紛中考察違約方主觀過錯(cuò)，對(duì)合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)做出更全面的考察，在合同解除糾紛中賦予非經(jīng)濟(jì)價(jià)值以必要權(quán)重，尤其是人的自由及權(quán)利之保護(hù)。

合同；解除權(quán)；違約方；合同目的

一、合同法定解除權(quán)規(guī)則的潛在沖突與“合同僵局”

我國《合同法》第94條規(guī)定了合同法定解除的幾種情形，通說認(rèn)為，針對(duì)該條第(一)項(xiàng)不可抗力導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形，合同雙方均享有解除權(quán)，針對(duì)第(二)、(三)、(四)項(xiàng)情形，法律僅賦予守約一方解除權(quán)，違約方在此三種情形中不享有解除權(quán)。①

一味的嚴(yán)格執(zhí)行違約方不得解除合同，在現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)造成法律實(shí)施過程中的一些尷尬處境。如甲為結(jié)婚喜宴與乙酒店訂立租賃合同，約定在某一時(shí)日利用乙的酒店場(chǎng)地用于結(jié)婚儀式，甲須向乙支付租金若干。后甲于婚禮前與女友分手，以致無法完成結(jié)婚儀式。本起合同關(guān)系對(duì)于甲而言已無履行意義可言，乙完全可以采取將場(chǎng)地租予他人的方式替代甲的履行，但甲所遇情形既非不可抗力，也非情勢(shì)變更，甲請(qǐng)求解除合同無法得到支持，乙有權(quán)要求甲支付租金，此種情形，乙堅(jiān)持繼續(xù)履行似乎有“敲竹杠”之嫌，但通說一致認(rèn)為第三人原因?qū)е碌倪`約，違約一方仍需承擔(dān)違約責(zé)任，唯本案中甲通常無法向其女友進(jìn)行追償。另如甲向乙單位購買集資房，雙方買賣合同已經(jīng)訂立，與銀行間的按揭合同尚未訂立，甲因工作變動(dòng)不需繼續(xù)在當(dāng)?shù)鼐幼?，甲欲解除與乙單位的購房合同，乙不允，要求甲全面履行合同義務(wù)。此種情形，甲當(dāng)屬違約方，工作變動(dòng)非屬情勢(shì)變更，甲不能請(qǐng)求解除合同。與上例類似，本案中甲無法實(shí)現(xiàn)其訂立合同的目的，但仍會(huì)被強(qiáng)制履行合同義務(wù)。如果守約方不選擇解除合同而堅(jiān)持實(shí)際履行，違約方基于成本收益考慮堅(jiān)持拒絕履行，且違約方基于成本收益考慮堅(jiān)持拒絕履行，此種情形，如果人民法院支持守約方繼續(xù)履行的請(qǐng)求，則面臨合同事實(shí)上履行成本過高或者無法獲得履行的的問題。特別是以行為為標(biāo)的的合同關(guān)系中人身無法被強(qiáng)制，以至于事實(shí)上合同不具備繼續(xù)履行的條件。陷入這種境況的合同關(guān)系也被稱作“合同僵局”。

二、合同法定解除規(guī)則的漏洞及其填補(bǔ)路徑

(一)現(xiàn)行法律規(guī)范分析

1.不可抗力與解除權(quán)人

因?yàn)椴豢煽沽?dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人主觀無過錯(cuò)，也無可歸責(zé)的事由，一方面通過賦予其解除權(quán)，讓當(dāng)事人脫離出已經(jīng)沒有實(shí)際意義或者違反締約本意的合同關(guān)系，有利于當(dāng)事人利益的保護(hù)和維護(hù)其意思自治，另一方面，允許當(dāng)事人解除合同關(guān)系，也符合效率原則，因在當(dāng)事人均為理性人的預(yù)設(shè)下，符合其意志的為有效率，而違反其意志應(yīng)為無效率。但此種情形下的“不能實(shí)現(xiàn)合同目”的，是指不能實(shí)現(xiàn)一方目的，還是不能實(shí)現(xiàn)雙方的目的，尚無定論。認(rèn)為合同是當(dāng)事人意思表示一致的行為，因此，此處不能實(shí)現(xiàn)合同目的是指不能實(shí)現(xiàn)雙方締約目的的說法并不具有說服力。雙方意思表示一致的結(jié)果并不能夠說明雙方的締約目的就是一致的，合同中締約雙方的目的往往是相反相成的，一方有“賣”的目的，則另一方須有“買”的目的，否則，一個(gè)有效的合同關(guān)系都難以達(dá)成。故，此處的“目的”應(yīng)指單方訂立合同的目的即可。

2.一方違約的解除權(quán)人

“預(yù)期違約”、“遲延履行”、“根本違約”等三種情形，前兩種沒有強(qiáng)調(diào)合同目的無法實(shí)現(xiàn)的解除條件，“根本違約”下的解除權(quán)則與守約方合同目的不能實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，為根本違反合同，非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！痹?5條的核心又常被概括為“預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)”，與“合同目的無法實(shí)現(xiàn)”基本上屬同一內(nèi)涵的不同表述。上述三種情形，合同法籠統(tǒng)的賦予“當(dāng)事人”解除權(quán)，通說認(rèn)為僅守約方(或稱非違約方)享有解除權(quán)，違約方不享有解除權(quán)。②該觀點(diǎn)在理論上也得到充分支持：第一、賦予守約方解除權(quán)符合法理，解除權(quán)屬民事權(quán)利的一種，違約方不能通過自身違約行為獲取權(quán)利；第二、賦予守約方解除權(quán)為守約方提供了要求對(duì)方繼續(xù)履行或者解除合同的選擇權(quán)，如果允許違約方解除合同會(huì)侵犯守約方的選擇權(quán)；第三、賦予守約方解除權(quán)更符合“合同嚴(yán)守”的基本原則；第四、如果違約方有權(quán)解除合同，會(huì)刺激違約方做出機(jī)會(huì)主義行為和策略行為，不當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)，損害對(duì)方甚至公共利益，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此，從規(guī)范邏輯、合同正義、道德倫理及社會(huì)公益等方面考慮似乎均能得出違約方不得享有解除權(quán)的結(jié)論。但如前述案例，這一結(jié)論在現(xiàn)實(shí)操作中存在漏洞。

(二)司法的突破及其限制

最高人民法院公布的典型案例通過法律續(xù)造的方式賦予了某些情形下的違約方解除權(quán)。新宇公司訴馮某買賣合同糾紛案③的判決被認(rèn)為是對(duì)前述理論的突破，其判決理由的主要依據(jù)是合同法第110條的規(guī)定，認(rèn)為繼續(xù)履行合同義務(wù)對(duì)于新宇公司來說是履行費(fèi)用過高，因而依據(jù)新宇公司的請(qǐng)求判決解除合同，對(duì)此有觀點(diǎn)認(rèn)為其屬英美法系“效率違約”理論的運(yùn)用。④“當(dāng)一方當(dāng)事人違約所獲得的利益超過其向另一方當(dāng)事人履行的期待利益的賠償數(shù)額，那么此種情形就會(huì)形成一種刺激違約的狀態(tài)，當(dāng)事人可以違約”。⑤在合同法多元的價(jià)值追求中，效率的確會(huì)排除實(shí)際履行的救濟(jì)方式。此種情形的合同解除，并不排除違約一方的損害賠償責(zé)任，并且只有對(duì)于守約方進(jìn)行了充分的賠償，才能使得“效率違約”具有正當(dāng)性。

根據(jù)波斯納的理論，效率違約理論不適用于合同標(biāo)的不可替代及違約損害賠償難以計(jì)算的情形，對(duì)其應(yīng)采用實(shí)際履行的救濟(jì)措施。⑥這也意味著對(duì)于無法完全用經(jīng)濟(jì)價(jià)值加以衡量的合同關(guān)系，效率違約原則不能有效適用，另外也有觀點(diǎn)認(rèn)為只有非金錢的種類物之債才可能支持違約方解除合同的主張。⑦實(shí)際履行往往是明確的，而損害賠償需要守約方付出更多的證明成本，守約方基于訴訟的策略考慮應(yīng)當(dāng)選擇實(shí)際履行。法官在判令合同解除及確定損害賠償時(shí)，須用到更多的自由裁量，對(duì)于成文法作為唯一裁判依據(jù)的我國，法官通常更傾向于支持實(shí)際履行。因此，理論上，實(shí)際履行是我國合同法上違約責(zé)任的首選方式，且這一規(guī)則被規(guī)定在合同法第112條⑧中。因此，規(guī)范與理論的層面未能為司法實(shí)務(wù)的突破提供充分的依據(jù)。

三、違約方解除權(quán)內(nèi)在矛盾的邏輯分析及解決路徑

(一)法律規(guī)范的邏輯分析

從合同法的立法目的和功能出發(fā)，應(yīng)可得出如下結(jié)論：其立法初衷不欲造成合同僵局而是意圖減少僵局發(fā)生；有效的合同致力于實(shí)現(xiàn)雙方締約目的，任何一方目的的落空均是對(duì)于合同正義的破壞，應(yīng)予避免；為實(shí)現(xiàn)秩序的穩(wěn)定及信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，解除合同本身并非違約的救濟(jì)方式，在滿足前兩點(diǎn)的前提下，勿寧視其為有獨(dú)立功用的違約救濟(jì)替代品，但其功能有限，僅能替代實(shí)際履行。為解決上文理論與實(shí)踐中的爭(zhēng)議問題，本文從以下三個(gè)方面展開邏輯分析：

1.嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的邏輯及現(xiàn)實(shí)困境

理論上普遍認(rèn)為，我國合同法的歸責(zé)原則采嚴(yán)格責(zé)任，僅例外的采過錯(cuò)責(zé)任原則⑨，過錯(cuò)通常不在合同解除的考量范圍，違約一方能夠逃脫制裁的唯一方式是尋求約定或者法定的免責(zé)事由，如不可抗力即屬少有的法定免責(zé)事由，除此，違約方須就第三方行為導(dǎo)致的違約負(fù)責(zé)，須對(duì)非因自身過錯(cuò)行為導(dǎo)致的違約負(fù)責(zé)。采取這一歸責(zé)原則，簡(jiǎn)化了違約責(zé)任的劃分過程，有利于保護(hù)債權(quán)人，但同時(shí)，在一定程度上可能造成不公平或違反當(dāng)事人真實(shí)意思的結(jié)果。在上述案例中，強(qiáng)制締約人為第三人撕毀婚約的行為負(fù)其責(zé)任，其正當(dāng)性在于一切合同行為均有成本，這一成本應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)，其不當(dāng)之處在于，在這一解決模式忽略了債權(quán)人采取替代措施以更小成本實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的可能。對(duì)于有過錯(cuò)的違約方，賦予債權(quán)人較多的強(qiáng)制性權(quán)利，可以視為對(duì)過錯(cuò)方的懲罰，對(duì)于無過錯(cuò)的違約方，如堅(jiān)持債權(quán)人仍享有同等的強(qiáng)制性權(quán)利，一方面其正當(dāng)性不夠充分，另一方面也容易引發(fā)當(dāng)事人正義情感的抵制，合同僵局就是這一模式下的邏輯及現(xiàn)實(shí)困境。

2.“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”在合同解除權(quán)設(shè)置中的功能缺失

違約行為與合同目實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)系可分為不同層次，有的違約行為對(duì)合同目的實(shí)現(xiàn)幾無影響，有的違約行為違反了主義務(wù)但尚未達(dá)到不能實(shí)現(xiàn)合同目的的程度，最嚴(yán)重的違約行為非但合同目的無法實(shí)現(xiàn)，且可能產(chǎn)生其他損害。根本違約便是在厘清以上區(qū)別后的制度分野，但根本違約關(guān)注的是違約行為與合同目的不能實(shí)現(xiàn)之間的因果關(guān)系，對(duì)于因?yàn)椴荒軐?shí)現(xiàn)合同目的導(dǎo)致的違約并未考慮。嚴(yán)重的違約行為會(huì)導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)實(shí)中還存在因合同目的無法實(shí)現(xiàn)導(dǎo)致的違約。合同法對(duì)于債權(quán)人的不能實(shí)現(xiàn)合同目的提供了充分救濟(jì)，但是對(duì)于債務(wù)人的不能實(shí)現(xiàn)合同目的未給予充分考慮。應(yīng)當(dāng)引起重視的是，此種情形下的合同嚴(yán)守是反邏輯的，很可能也是無效率的。因此，應(yīng)當(dāng)充分考慮不能實(shí)現(xiàn)合同目的在合同法體系中的地位，不僅關(guān)注債權(quán)人的合同目的，也當(dāng)關(guān)注債務(wù)人的合同目的。也只有在合同履行過程中充分考慮到能否實(shí)現(xiàn)合同目的這一因素的獨(dú)立地位，對(duì)于合同僵局才能有一個(gè)完整的認(rèn)識(shí)和解決模式。

3.對(duì)解除權(quán)性質(zhì)認(rèn)定的不同及其法律實(shí)施過程

(二)合同僵局下的規(guī)范路徑分析

1.賦予違約方形成訴權(quán)

形成訴權(quán)不同于形成權(quán)，需借助于裁判的力量才能實(shí)現(xiàn)其功能，而形成權(quán)僅需依權(quán)利人單方法律行為即能達(dá)其目的。在已然違約的情況下，即使賦予違約方解除合同的權(quán)利，其效力也應(yīng)當(dāng)較守約方而言有所減損。形成訴權(quán)較形成權(quán)而言，其效力并非依單方行為發(fā)生，而是必須請(qǐng)求公權(quán)力機(jī)關(guān)做出裁判，防止了違約方的機(jī)會(huì)主義行為和不當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于陷入僵局的合同，允許違約方向法院申請(qǐng)解除合同，也較符合一般觀念中的公平理念。

2.違約人主觀方面的考量

允許違約方請(qǐng)求解除合同需謹(jǐn)慎防止權(quán)利濫用及虛假訴訟，違約方申請(qǐng)解除合同時(shí)須考量違約人主觀方面。對(duì)違約人的主觀方面進(jìn)行考量是必要的，而其方法應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即從一般第三人觀念的角度去審查違約方行為的客觀表現(xiàn)是否有著效率或其他法律價(jià)值上的正當(dāng)理由。此種情形，應(yīng)嚴(yán)格限制違約方立場(chǎng)的單方經(jīng)濟(jì)計(jì)算，否則效率違約將成為違約方策略行為的借口，如單純的市場(chǎng)波動(dòng)或預(yù)期經(jīng)濟(jì)收益無法實(shí)現(xiàn)不應(yīng)成為充分的解約理由。

3.合同目的不能實(shí)現(xiàn)及其后果

4.合同解除中多元法律價(jià)值的博弈

一方在客觀上構(gòu)成違約，但如果強(qiáng)制履約可能直接或間接的損害其他一些法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)時(shí)，涉及到價(jià)值損失成本須由何方承擔(dān)的問題。這些價(jià)值可能涉及經(jīng)濟(jì)的價(jià)值、人權(quán)的價(jià)值、公共利益的價(jià)值等諸多方面。如前述案例，當(dāng)事人為了保證合同履行的實(shí)際意義，是否需要勉強(qiáng)的維持婚戀關(guān)系，是否必須放棄擇業(yè)及居住的自由便成為富有爭(zhēng)議的問題。以婚姻自由與擇業(yè)自由作為違約正當(dāng)性的理由絕不充分，但是，不預(yù)留此種情況下的退出機(jī)制，無疑會(huì)對(duì)于締約方人權(quán)方面利益的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成障礙。在無確切證據(jù)證明分手的情侶或者移居的購房人借此制造合同目的無法實(shí)現(xiàn)的結(jié)果時(shí)，應(yīng)推定其中有待保護(hù)的人權(quán)價(jià)值，理由有兩點(diǎn)：第一，認(rèn)為新人為違反租約而撕毀婚約通常與常識(shí)不符，第二，基于在無確鑿證據(jù)時(shí)，法律寧可推定當(dāng)事人為善意。此種情形下，應(yīng)允許合同履行已無利益的一方請(qǐng)求解除合同，但是，應(yīng)令其承擔(dān)合同解除的成本，充分賠償對(duì)方損失，其中包括信賴?yán)鎿p失及預(yù)期利益損失。

四、結(jié)語

綜上所述，我國《合同法》中采取的歸責(zé)原則、不能實(shí)現(xiàn)合同目的規(guī)則、單方解除權(quán)人等制度，依據(jù)解釋的方法無法克服“合同僵局”的出現(xiàn)，司法過程雖盡力突破這一現(xiàn)狀，但范圍和功能有限，且判決結(jié)果易生爭(zhēng)議，有必要通過法律續(xù)造直至立法的方式填補(bǔ)該法律漏洞。

[注釋]

①孫良國.違約方的合同解除權(quán)及其界限[J].當(dāng)代法學(xué)，2016(05)：46-58.

②李曉鈺.合同解除制度研究[D].西南政法大學(xué)，2014.

③該案簡(jiǎn)要案情為“馮購買了新宇公司開發(fā)的時(shí)代廣場(chǎng)第二層的一間商鋪，付清款，交付使用，但一直未辦房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)(合同約定交付后3個(gè)月內(nèi)雙方共同辦證).時(shí)代廣場(chǎng)建筑物系商業(yè)用房，地下一層、地上六層，地上第1、2、3層約6000m2的部分區(qū)域，被分割成商鋪出售，其他面積歸新宇公司自有.新宇公司將自有房屋租賃給嘉和公司經(jīng)營一段時(shí)間后停業(yè)，后一購物中心又在此開業(yè)，不久停業(yè).兩次停業(yè)使購買商鋪的小業(yè)主經(jīng)營困難，部分小業(yè)主要求退房退款.后新宇公司改變經(jīng)營方式和方向，將原來的市場(chǎng)鋪位式經(jīng)營改為統(tǒng)一經(jīng)營，擬對(duì)時(shí)代廣場(chǎng)重新布局，為此陸續(xù)與大部分小業(yè)主協(xié)商解除了商鋪買賣合同，只剩下馮與另一業(yè)主邵某不同意回收.后新宇公司致函馮玉梅，通知其解除合同，不久拆除了馮所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。不久再次致函，馮仍不同意解除合同.由于馮、邵兩戶堅(jiān)持不退商鋪，新宇公司不能繼續(xù)施工，6萬平方米建筑面臨閑置風(fēng)險(xiǎn)”，參見”新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”[EBV/OL].http：//lawyer.fabao365.com/3657/article_39184/，2009-07-09/2017-07-05.

④與以上判決理由類似的如“羅劍平與陳靜妮、吳建美房屋買賣合同糾紛案”[EBV/OL].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bb67d574-ced0-4fb1-bca5-，2015-07-28/2017-07-05.

⑤[美]波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].弘道譯.北京：清華大學(xué)出版社，2006：89-90.

⑥丁陽.違約方合同解除請(qǐng)求權(quán)的制度構(gòu)建[D].吉林大學(xué)，2016.11.

⑦同上.

⑧合同法第11條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失.”

⑨崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2016(第二版)：237；余延滿.合同法原論[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，2002：529-530.

⑩王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：544.

[1]孫良國.違約方的合同解除權(quán)及其界限[J].當(dāng)代法學(xué)，2016(05).

[2]馬忠法.“合同目的”的案例解析[J].法商研究，2006(03).

[3]李曉鈺.合同解除制度研究[D].西南政法大學(xué)，2014.

[4]丁陽.違約方合同解除請(qǐng)求權(quán)的制度構(gòu)建[D].吉林大學(xué)，2016.

[5]王永亮.中英合同解除權(quán)行使的比較研究[D].鄭州大學(xué)，2004.

[6]宋長琳.論合同法定解除權(quán)行使主體[D].華東政法大學(xué)，2011.

[7][美]波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析[M].弘道譯.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[8]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2016.

[9]余延滿.合同法原論[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，2002.

[10]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

D923.6

：A

：2095-4379-(2017)27-0010-04

張軼(1983-)，男，山西翼城人，本科，新疆塔河律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師、副主任，研究方向：民商法；畢振昇(1985-)，男，河北滄州人，研究生，新疆塔里木大學(xué)，教師，講師，研究方向：民商法。