鄒凌云

江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西 南昌 330022

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制作、使用表情包所涉侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

鄒凌云

江西師范大學(xué)政法學(xué)院，江西 南昌 330022

表情包成為時(shí)下最火熱的網(wǎng)絡(luò)文化代表之一，隨著這股潮流，商家也愛(ài)用表情包為自己的產(chǎn)品廣告宣傳。在這樣的大背景下，因表情包發(fā)生的侵權(quán)糾紛也日益增多。本文從制作與使用表情包的行為出發(fā)，著重分析認(rèn)定制作與使用表情包行為構(gòu)成侵權(quán)的條件，分類闡述侵犯著作權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等民事權(quán)益行為的法律性質(zhì)及相應(yīng)應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

表情包；侵權(quán)責(zé)任；認(rèn)定；承擔(dān)

一、表情包侵權(quán)問(wèn)題提出的背景與意義

網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)顯示，2016年全球大約有20億人擁有智能手機(jī)，而這些手機(jī)用戶為通訊使用的網(wǎng)絡(luò)表情符號(hào)更是每日多達(dá)60億個(gè)。在這個(gè)自媒體時(shí)代，文字已經(jīng)無(wú)法充分滿足人們的表達(dá)欲望，豐富的表情包成為網(wǎng)友們的寵兒。

表情包包括靜態(tài)的原創(chuàng)動(dòng)漫卡通形象、文字、基于真人形象配上相關(guān)文字的圖片以及截取的動(dòng)態(tài)影視資料與圖片集合等。目前網(wǎng)上流行的表情包有：金館長(zhǎng)表情包、阿貍表情包、QQ表情、黃子韜與傅園慧真人表情包等等。這些表情包有的是官方制作，有的是網(wǎng)友自己制作。一般網(wǎng)友使用官方制作的表情包需要支付少額費(fèi)用，而自行制作并傳播的表情包則大多免費(fèi)。

隨著表情包的制作與使用越來(lái)越廣泛，其暴露的法律問(wèn)題也愈加需要引起重視。2016年，據(jù)《彭城晚報(bào)》報(bào)道，“一位理工科男生創(chuàng)作了一套徐州話版本的表情包，供網(wǎng)友聊天時(shí)免費(fèi)使用。在其不知情的情況下，當(dāng)?shù)匾晃晃⒉┵Y訊博主在一個(gè)軟文廣告的博文上使用了其中6張圖片，涉嫌侵犯理工男的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在彭城晚報(bào)官方微博幫助下，“工科男”維權(quán)成功，“土豪博主”承認(rèn)侵權(quán)，并主動(dòng)支付500元版權(quán)費(fèi)?！雹僭谶@個(gè)案件中，表情包制作者的著作權(quán)被侵犯，除此之外真人表情包的制作者侵犯他人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等事件仍在不斷發(fā)生。表情包已成為時(shí)下火熱且流行的網(wǎng)絡(luò)表達(dá)方式，但是由于是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，表情包這幾年才日益興起并廣為傳播，其間涉及的法律問(wèn)題并不容易被察覺(jué)。為減少表情包侵權(quán)糾紛，營(yíng)造和諧的網(wǎng)絡(luò)文化環(huán)境，研究制作、使用表情包所涉侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定具有必要性。

二、制作與使用表情包所涉侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

在認(rèn)定制作與使用表情包所涉及的侵權(quán)責(zé)任之前，首先需要明確表情包的概念。本文對(duì)表情包作如下界定：表情包是以動(dòng)漫卡通形象、文字、視頻截圖等為素材創(chuàng)造的一系列靜態(tài)或動(dòng)態(tài)的圖片集合體。表情包可分為以下幾種：一是純動(dòng)漫原創(chuàng)系列表情包，二是視頻截圖、照片系列表情包，三是以動(dòng)漫卡通或真人照片為基礎(chǔ)再加工創(chuàng)作的表情包。②

(一)制作表情包行為的法律性質(zhì)認(rèn)定

1.著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

(1)表情包是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。依據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”包括文字作品、口述作品、美術(shù)作品等。表情包是否構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品應(yīng)該依據(jù)表情包的分類進(jìn)行討論。

首先以阿貍表情包為代表的純動(dòng)漫系列表情包均具有可版權(quán)性。阿貍的卡通形象是由清華大學(xué)的徐瀚所創(chuàng)作。其表情包的一系列可愛(ài)的表情與動(dòng)作都是創(chuàng)作者基于靈感，凝聚智慧獨(dú)立創(chuàng)作完成。阿貍與以往傳統(tǒng)的卡通形象不同，其動(dòng)態(tài)的表情與動(dòng)作更加生動(dòng)、活潑、可愛(ài)。故具有較高的原創(chuàng)性。體現(xiàn)作者獨(dú)特構(gòu)思與設(shè)計(jì)的阿貍表情包通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等形式廣為傳播，明顯能被他人感知與復(fù)制，故也具有可復(fù)制性。以阿貍為代表的系列原創(chuàng)動(dòng)漫表情包符合著作權(quán)法對(duì)于作品規(guī)定的基本構(gòu)成要件，所以是受著作權(quán)保護(hù)的作品。

其次是通過(guò)視頻截圖及照片做成的系列表情包部分具有可版權(quán)性。這類表情包通常是綜藝節(jié)目、電視劇、電影等作品的截圖，通常以明星為主體。網(wǎng)上流行的該類表情包主體有姚明、黃子韜、小S和“爾康”周杰等。這類表情包分為兩種情況。第一種情況是單純截取圖片，而不添加任何元素。這類表情包由于沒(méi)有添加截圖者對(duì)于該圖片的獨(dú)特性表達(dá)，只是簡(jiǎn)單地將圖片搜集、整理，故不具有原創(chuàng)性。第二種情況是截圖者通過(guò)重新排序整合等方式形成新的故事，賦予這些圖片新的內(nèi)涵與意義。譬如說(shuō)有些網(wǎng)友將喜愛(ài)的男女明星在不同影視作品的截圖排序，臺(tái)詞吻合，形成了一個(gè)新的描繪愛(ài)恨情仇的愛(ài)情故事。其創(chuàng)作的表情包由于添加了新的智力成分，具有獨(dú)創(chuàng)性，是著作權(quán)法意義上的作品。

最后是以動(dòng)漫卡通形象、視頻截圖為基礎(chǔ)再創(chuàng)作而成的表情包。其是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品仍飽受爭(zhēng)議。比較常見(jiàn)的是在這些圖片上加一句話或一些新的圖案。有些人認(rèn)為這樣再加工的方式過(guò)于簡(jiǎn)單，添加的智力成分過(guò)少，并不具有原創(chuàng)性。筆者認(rèn)為這類表情包是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品并不絕對(duì)，應(yīng)該根據(jù)具體情況分別討論。有些再加工的方式盡管簡(jiǎn)單，但是若是與原素材的表達(dá)內(nèi)容大相徑庭，依舊應(yīng)認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性。例如達(dá)利版的蒙娜麗莎便是在達(dá)芬奇創(chuàng)作的“蒙娜麗莎”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作。達(dá)利版的蒙娜麗莎簡(jiǎn)單添加了胡子、眼線和加粗的眉毛等，但是卻充分體現(xiàn)達(dá)利豐富的想象力與鮮明的個(gè)性特點(diǎn)，與原本溫柔、高雅的蒙娜麗莎人物形象相比有較大差異，因此被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。相反，如果再創(chuàng)作的表情包與原作品差異過(guò)小，或是并不明顯，則不應(yīng)認(rèn)定為具有可版權(quán)性，不受著作權(quán)法保護(hù)。

(2)制作表情包所涉著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律性質(zhì)分析。制作表情包可能會(huì)侵犯原作品的著作權(quán)。表情包的制作大多建立在影視、動(dòng)漫等原作品基礎(chǔ)之上。依據(jù)著作權(quán)法第十條，作者依法享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等。大部分表情包都是根據(jù)一定作品改編而來(lái)，屬于演繹作品。而依據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，作者在行使演繹作品著作權(quán)時(shí)不得侵害原作品的著作權(quán)。具體而言應(yīng)當(dāng)標(biāo)明演繹作品的來(lái)源和原作品作者名稱。若是制作表情包是用于商業(yè)盈利，譬如說(shuō)制作的表情包應(yīng)用于聊天軟件并需要付費(fèi)下載，則還需經(jīng)原作品作者同意，并向其支付一定的報(bào)酬。有些已進(jìn)入公有領(lǐng)域，并不能明確原創(chuàng)作者的表情包則除外。若是使用影視劇照制作表情包則不僅需要征得劇照中的演員的同意，還需要影視制作方的許可，并支付一定的報(bào)酬。

但并不是所有制作表情包的行為都構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯。著作權(quán)法上存在兩大侵權(quán)抗辯事由：合理使用與法定許可。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條第二款規(guī)定，為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用，只需指明原作品名稱及作者名稱，在不侵犯原著作權(quán)人其他權(quán)利的情況下可以不經(jīng)其同意，不必向其支付報(bào)酬。故筆者認(rèn)為在網(wǎng)友們不以盈利為目的的前提下，單純?yōu)閵蕵?lè)而制作表情包屬于合理使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

2.肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

制作表情包可能侵犯他人的肖像權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以盈利為目的使用公民肖像?！痹摋l法律說(shuō)明構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的兩個(gè)主要條件：一是未經(jīng)肖像權(quán)人同意，二是以盈利為目的。但是不以盈利為目的制作他人表情包也有可能構(gòu)成侵權(quán)。

肖像權(quán)人的許可分為明示許可與默示許可。明示許可是指通過(guò)口頭或書(shū)面的方式公開(kāi)表示允許他人使用其肖像。默示表示指肖像權(quán)人雖未明確表示，但是可以根據(jù)事實(shí)推斷其默示允許他人使用其肖像。例如，在微信、微博中頻繁出現(xiàn)某明星的真人表情包，并沒(méi)有遭到該明星的反對(duì)或起訴，視為肖像權(quán)人默許不特定網(wǎng)絡(luò)主體適用其人物形象③。2016年，“洪荒少女”傅園慧憑借可愛(ài)夸張的表情在網(wǎng)絡(luò)迅速走紅，不少商家從中嗅出商機(jī)將其表情制作成表情包運(yùn)用至產(chǎn)品之中。若傅園慧起訴，則商家的行為構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。若是在已知商家使用其肖像的情況下不表示反對(duì)或起訴，則推定其為默示同意，不構(gòu)成侵權(quán)。不以盈利為目的的意思是制作該表情包并不用于商業(yè)用途，僅供個(gè)人聊天使用或其他用途。不以盈利為目的使用他人肖像制作表情包也有可能構(gòu)成侵權(quán)。肖像權(quán)包括肖像制作專有權(quán)、肖像使用專有權(quán)和肖像利益維護(hù)權(quán)。以侮辱或是丑化等方式制作他人表情包的行為侵犯肖像利益維護(hù)權(quán)。當(dāng)肖像權(quán)人明確表示禁止表情包制作者適用其肖像時(shí)，依舊使用則侵犯肖像權(quán)人的肖像制作專有權(quán)與肖像適用專有權(quán)。此外還需注意，并不是只有真人表情包存在侵犯肖像權(quán)的行為。楊立新在《人格權(quán)法》一書(shū)中，將肖像分為兩種：寫(xiě)實(shí)肖像和漫畫(huà)肖像。其中漫畫(huà)肖像以藝術(shù)夸張的方式再現(xiàn)人物形象，有些能夠清楚地反映出肖像權(quán)人的主要容貌特征并足以讓他人辨認(rèn)出是現(xiàn)實(shí)生活中的某個(gè)人則也應(yīng)構(gòu)成對(duì)他人肖像權(quán)的侵害。④

3.名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

基于真人制作的動(dòng)漫表情包或是真人表情包，都不得詆毀或惡意丑化他人形象，否則可能侵犯他人名譽(yù)權(quán)?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第一百四十條規(guī)定，“以書(shū)面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！彼^侮辱是指用暴力或者其他方式欺負(fù)他人，貶損他人人格的行為。分為暴力侮辱、口頭侮辱與書(shū)面侮辱⑤。而誹謗是指因主觀過(guò)錯(cuò)而捏造且散布某些虛構(gòu)的事實(shí)，損害了社會(huì)上的其他人的名譽(yù)的行為。⑥

表情包制作者在制作表情包時(shí)應(yīng)注意，其使用的文字與配圖帶有罵人等侮辱性字眼，譬如說(shuō)在該真人圖片下配文“我是賤狗”，“我是蠢貨”等，暗示表情包中的肖像權(quán)人不誠(chéng)實(shí)、不道德或是暗示其他虛假信息，過(guò)分夸張扭曲真人形象導(dǎo)致肖像權(quán)人被嘲笑、蔑視，貶損企業(yè)或其它組織的聲譽(yù)，降低其社會(huì)評(píng)價(jià)等都有可能構(gòu)成侵犯該肖像權(quán)人的名譽(yù)權(quán)。

4.其他民事權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定

表情包制作者在制作表情包時(shí)還有可能侵犯他人姓名權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等其他民事權(quán)益。使用他人姓名，尤其是知名人士的名字制作表情包涉嫌侵犯他人姓名權(quán)。未經(jīng)他人同意，制作表情包揭露他人私生活或其它私人信息涉嫌侵犯他人隱私權(quán)。通過(guò)制作表情包嚴(yán)重詆毀他人所獲得的榮譽(yù)涉嫌侵犯他人榮譽(yù)權(quán)等等。制作表情包可能被作為侵犯其他民事權(quán)益的手段。《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的民事權(quán)益有姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)等錢(qián)，稍有不慎，可能導(dǎo)致侵權(quán)糾紛，故在司法實(shí)踐還應(yīng)具體情況具體分析。

(二)使用表情包行為的法律性質(zhì)認(rèn)定

1.以盈利為目的使用表情包

以盈利為目的使用表情包主要指企業(yè)、個(gè)人或其它組織利用表情包的影響力進(jìn)行宣傳或是直接將其運(yùn)用于產(chǎn)品，從而擴(kuò)大產(chǎn)品知名度、提高產(chǎn)品銷(xiāo)量。以盈利為目的使用表情包應(yīng)分為以下兩種情況討論。一是該表情包構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品，著作權(quán)法第四十八條第一款規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外”，屬于侵權(quán)行為。故該表情包被應(yīng)用于產(chǎn)品之上被廣泛復(fù)制與傳播，或是用于廣告宣傳時(shí)，應(yīng)征得該表情包制作者的同意并向其支付一定的報(bào)酬。至于真人表情包是否還需征得肖像權(quán)人同意，筆者認(rèn)為表情包制作者制作表情包時(shí)已征得肖像權(quán)人同意的，使用者無(wú)需再向其征求；制作者未征得肖像權(quán)人同意的，使用者還需征求肖像權(quán)人的同意。二是該表情包不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。企業(yè)、個(gè)人或其它組織使用時(shí)無(wú)需征得表情包制作者的同意，但是若該表情包是真人表情包，則需征得肖像權(quán)人的同意，否則侵犯他人肖像權(quán)。

2.非盈利目的使用表情包

著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定，“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，適用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”屬于合理使用。對(duì)于已發(fā)表并構(gòu)成作品的表情包而言，使用者使用表情包既不需要征得制作者同意，也無(wú)需向其支付報(bào)酬。非盈利使用表情包一般情況下也不侵犯肖像權(quán)。但如若在肖像權(quán)人反對(duì)其使用的情況下堅(jiān)持使用，或是該使用方式損害肖像權(quán)人形象或其它利益的，仍有可能構(gòu)成侵權(quán)。

三、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)流傳的表情包多種多樣，隨著表情包的應(yīng)用日益廣泛，網(wǎng)友在制作與使用表情包時(shí)可能會(huì)面臨民事權(quán)益的侵權(quán)問(wèn)題。在表情包侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)人需承擔(dān)民事責(zé)任，若涉及公共利益、情節(jié)嚴(yán)重，還有可能涉及承擔(dān)行政責(zé)任與刑事責(zé)任。由于大部分表情包的制作與使用并不需要很高的技術(shù)含量，網(wǎng)友們自行制作與使用表情包的現(xiàn)象較普遍。所以為減少侵權(quán)糾紛的發(fā)生，研究表情包侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要的。

[ 注 釋 ]

①林玉塵.”工科男”創(chuàng)作”表情包”被侵權(quán)[N].彭城晚報(bào)，2016-5-16(06).

②付麗霞.網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊中表情包的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題研究[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2016.2.

③羅佳.用明星真人表情包會(huì)侵權(quán)嗎？[N].工人日?qǐng)?bào)，2016-12-17.

④陳健.從網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊表情包看運(yùn)動(dòng)員形象權(quán)問(wèn)題[J].體育成人教育學(xué)刊，2017，2(1).

⑤王利民.民法：侵權(quán)行為法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993：285.

⑥王利民，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京：中國(guó)方正出版社，1995：319.

[1]林玉塵.”工科男”創(chuàng)作”表情包”被侵權(quán)[N].彭城晚報(bào)，2016-5-16(06).

[2]付麗霞.網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊中表情包的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題研究[J].中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2016.2.

[3]羅佳.用明星真人表情包會(huì)侵權(quán)嗎？[N].工人日?qǐng)?bào)，2016-12-17.

[4]陳健.從網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊表情包看運(yùn)動(dòng)員形象權(quán)問(wèn)題[J].體育成人教育學(xué)刊，2017，2(1).

[5]王利民.民法：侵權(quán)行為法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1993：285.

[6]王利民，楊立新.人格權(quán)與新聞侵權(quán)[M].北京：中國(guó)方正出版社，1995：319.

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