金雪丹

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

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隱匿身份偵查制度構(gòu)建

金雪丹

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210031

最新修改的《刑事訴訟法》第一次將隱匿身份偵查寫入法律，同時在偵查實踐活動中，隱匿身份偵查的手段也被偵查機關(guān)廣泛運用。然而隱匿身份偵查的具體形態(tài)及規(guī)范要求在法律中尚未被明確規(guī)定。本文就隱匿身份偵查的實施主體、適用對象、犯罪界限與責(zé)任問題、實施程序要求、證據(jù)可采性標準與進行探索，旨在多方面構(gòu)建隱匿身份偵查的制度。

隱匿身份偵查；制度構(gòu)建

一、主體要求

新刑事訴訟法規(guī)定，隱匿身份偵查的主體為公安機關(guān)，必要時，其他偵查機關(guān)可請求公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。新《刑訴法》第151條規(guī)定了可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。這里的“有關(guān)人員”并無明文規(guī)定，這在實踐中容易引起隱匿人員任用的混亂。不健全的立法使得隱匿身份偵查的實施主體范圍比較大，人員素質(zhì)參差不齊，尤其是在任用社會其他人員時，極易失控。

我們認為在實施主體上，應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定實施隱匿身份偵查的機關(guān)及人員。結(jié)合蘇州各派出所的實地調(diào)查數(shù)據(jù)來看，100%的調(diào)查人員認為偵查員可作為隱匿身份偵查人員；50%的調(diào)查對象認為公安機關(guān)授權(quán)的公民也可擔(dān)任；37.5%的調(diào)查對象認為學(xué)警也可擔(dān)任；只有2%的調(diào)查對象認為正在服刑的人員可以擔(dān)任。這表明在隱匿身份偵查實施主體的實際運用中，須對實施主體的資格進行限制。參考《刑訴法》第50條規(guī)定，任用人員不僅包括偵查人員、公安機關(guān)人員還應(yīng)包括社會其他人員，但不宜任用治安積極分子、未成年人、罪行嚴重的犯罪分子和重大犯罪集團或團伙的首要分子、死刑犯的近親屬。在任用社會其他人員時，案件主辦機關(guān)須嚴格考察所需任用的人員的素質(zhì)、能力及品行等，并報請辦案機關(guān)負責(zé)人批準。

就隱匿身份偵查人員所應(yīng)具備的素質(zhì)、能力及品行等，我們也進行了調(diào)查研究。從調(diào)查結(jié)果來看，調(diào)查對象認為隱匿身份偵查人員應(yīng)具備隨機應(yīng)變的能力、優(yōu)秀的警務(wù)技能和豐富的社會經(jīng)驗等。

二、適用對象

《刑訴法》第151條中我國第一次在刑事訴訟法中對“隱匿身份偵查”進行立法規(guī)范，但就適用對象而言，新刑事訴訟法沒有規(guī)定隱匿身份偵查適用范圍，僅大致規(guī)定“為查明案情，在必要的時候”即可實施隱匿身份偵查，這極易導(dǎo)致該措施的濫用。對此，我們認為，“查明案情”、“必要的時候”首先應(yīng)限于其他偵查手段難以獲取犯罪證據(jù)的案件。

新《刑訴法》第148條規(guī)定了技術(shù)偵查的適用范圍。理論上，隱匿身份偵查歸屬于技術(shù)偵查。所以，技術(shù)偵查的適用范圍也可類推適用隱匿身份偵查。因此，根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)，我國隱匿身份偵查的適用對象是所有嚴重危害社會的刑事案件——危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴重危害社會的犯罪案件、重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。

根據(jù)我們實地調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，認為適用黑社會性質(zhì)組織犯罪，販賣、走私毒品罪的調(diào)查對象為100%；適用恐怖活動犯罪的是87.5%；有50%的調(diào)查對象認為可以適用職務(wù)犯罪；有5%的調(diào)查對象認為可以適用于賣淫嫖娼罪；有2.7%的調(diào)查對象認為可以適用于故意殺人罪、偷越國(邊)境罪。

三、犯罪界限與責(zé)任問題

隱匿身份偵查的環(huán)境與一般社會環(huán)境不同，對于隱匿身份偵查人員來說，有時會不可避免地實施違法犯罪行為。因此，必須對偵查行為進行合理的規(guī)范。

歸根結(jié)底，實施隱匿身份偵查的目的本身在于查明、揭露或是阻止犯罪，而隱匿身份偵查的過程卻有可能制造犯罪，這其實是一個“兩害相權(quán)取其輕”的過程①。

普通人阻卻形式違法的不構(gòu)成犯罪或者免責(zé)都應(yīng)該適用于隱匿身份偵查人員，包括法定的違法阻卻事由如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險，職務(wù)授權(quán)以及超法規(guī)的違法阻卻事由如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人的承諾、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突。

有觀點認為，隱匿身份偵查是一種職務(wù)授權(quán)行為，應(yīng)該適用于違法阻卻事由，然而法律沒有規(guī)范授權(quán)和限度；也有觀點認為應(yīng)該適用于違法阻卻事由中的緊急避險，而隱匿身份偵查大多具有主動性；當(dāng)然也有認為此種行為就是違法犯罪，依據(jù)現(xiàn)有法律的平等原則，所有公民在適用法律上一律平等。

根據(jù)對蘇州基層派出所民警的調(diào)研顯示，50%的人認為偵查人員在隱匿身份偵查的過程中，迫不得已實施了吸毒、販毒、殺人、搶劫和放火等犯罪行為不應(yīng)以犯罪論處。在美國，秘密間諜或是情報人員在遞交書面申請并在探長批準之后，是有權(quán)實施有可能被判重罪的行為的；德國《關(guān)于同非法販賣毒品和同其他形式的有組織犯罪作斗爭法》規(guī)定：“為了揭露犯罪，……可以實施具有特殊意義的犯罪”。也就是說，這種“違法犯罪”行為普遍允許存在，關(guān)鍵就在于對于這種行為的定責(zé)。

首先在于隱匿身份偵查人員的主觀目的。根據(jù)對蘇州民警調(diào)研顯示，偵查主體在隱匿身份偵查過程中，具有其他報復(fù)、陷害等不正當(dāng)目的時，所有被調(diào)查對象都認為應(yīng)依法負責(zé)。如果犯罪行為給社會造成的損害極為輕微，如果犯罪的目標可以不予考慮，如果犯罪人是本著完全值得贊賞的目的采取行動，那么，在這種情況下，對公共秩序而言，提起追訴能是弊大于利②，那么，就需要通過一定方法予以免責(zé)。

一是辯訴交易。在美國，辯訴交易的使用比例已超過90%，檢察官具有很大的自由裁量權(quán)；在中國，雖然法律并沒有規(guī)定辯訴交易的存在，但是在實際操作中已經(jīng)有了先例，比如被稱為“中國辯訴交易第一案”的孟某故意傷害案；另外第十二屆全國人大常委會正式通過《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，官方也并不否認此決定是中國版辯訴交易的說法?？梢姡ㄟ^辯訴交易予以免責(zé)也在中國也是有可能實現(xiàn)的。

二是不起訴。不起訴是檢察機關(guān)對刑事案件進行審查后，認為不具備起訴條件或不適宜提起公訴所作出的不將案件移送法院進行審判而終止訴訟的決定。英國刑事訴訟法規(guī)定：“該案件符合公共利益，他才應(yīng)該被起訴”。德國實行起訴裁量原則。中國刑訴法也明確規(guī)定了六項法定免于追究刑事責(zé)任的情形。

既然這是一個“兩害相權(quán)取其輕”的選擇，那么如果隱匿身份偵查人員所實施的行為造成的危害已經(jīng)大于所要偵查的犯罪行為，那么仍然需要追究其法律責(zé)任。

四、隱匿身份偵查的實施程序要求(審批、監(jiān)督)

在我國，關(guān)于隱匿身份偵查的審批與監(jiān)督在法律上幾乎為空白，但刑事程序原則與國外的一些立法仍可借鑒。

根據(jù)對蘇州市部分民警的調(diào)研來看，關(guān)于隱匿身份偵查的具體程序問題，基層偵查民警的意見產(chǎn)生了分歧，例如對于審批隱匿身份偵查的主體，42%的民警認為是公安機關(guān)負責(zé)人，也有人認為是上級公安機關(guān)或者是檢察院。，從某方面體現(xiàn)出國家法律設(shè)定尚未完善。

經(jīng)過研究與調(diào)查思考，我們在隱匿身份偵查的程序上有以下建議：

(一)嚴格規(guī)范啟動條件

我國《刑事訴訟法》第151條中“在必要的時候”這一規(guī)定應(yīng)從嚴解釋，并適當(dāng)細化。具體表現(xiàn)為(1)隱匿身份實施偵查應(yīng)作為最后的偵查手段來使用，即采用這類手段具有必要性。(2)隱匿身份實施偵查所針對的對象應(yīng)是具體而明確的，不能隨意侵犯第三人的生活空間。(3)為了保障程序的合法性，應(yīng)在掌握一定證據(jù)的前提下，基于合理懷疑采取相應(yīng)的行動。(4)還應(yīng)堅持適當(dāng)及適度原則。

(二)實行司法審查

在事前監(jiān)督方面，對特殊偵查手段實行司法審查是國際通例，但是內(nèi)地的現(xiàn)有規(guī)定難以實現(xiàn)有效的監(jiān)督和制約。從我國的國情出發(fā)，一方面，人民檢察院享有法律監(jiān)督機關(guān)的憲法地位，上下級人民檢察院之間是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系；另一方面，我國刑事訴訟法確立了公、檢、法三機關(guān)分工負責(zé)、互相配合、互相制約的原則，且人民檢察院依法對整個訴訟活動進行監(jiān)督。有鑒于此，特殊偵查手段的采用可交由同級或上一級人民檢察院批準。

(三)設(shè)置合理期間

通過隱匿身份實施偵查的期間也應(yīng)受限制，以防止權(quán)力濫用。我國《刑事訴訟法》第149條規(guī)定：“批準決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象。批準決定自簽發(fā)之日起3個月以內(nèi)有效。對于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時解除；對于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準，有效期可以延長，每次不得超過3個月?！边@雖然在一定意義上起到了制約偵查權(quán)的作用，但其缺點在于處理方式過于簡單化，未能考慮各類技術(shù)偵查措施的特點。然而，就特定案件和對象而言，隱匿身份偵查的時間不能沒有任何限制，內(nèi)地可結(jié)合偵查實踐的需要，并在保障人權(quán)的前提下，設(shè)置一個合適的期間。

五、證據(jù)可采性標準

隱匿身份偵查作為一種秘密偵查措施，隱藏真實身份和目的，接近復(fù)雜場所或犯罪嫌疑人及其關(guān)系人，能夠及時而全面地查清犯罪事實，可以高效地獲取證據(jù)材料，其訴訟功能實現(xiàn)的關(guān)鍵在于證據(jù)。

在中國證據(jù)體系中，證據(jù)必須具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。隱匿身份偵查獲取的證據(jù)在客觀性和合法性兩個方面上有一定的瑕疵，因此許多學(xué)者對于隱匿身份偵查獲取的證據(jù)的證據(jù)能力及可采性問題也各執(zhí)己見。筆者通過在公安基層實習(xí)的過程中，了解了隱匿身份偵查證據(jù)的可采性問題，提出以下隱匿身份偵查證據(jù)的排除原則及可采性標準。

(一)犯意誘惑型案件，以排除為原則③

2012年通過的《刑事訴訟法》第151條強調(diào)在采取隱匿身份偵查手段的時候，不得誘使他人犯罪。筆者認為“不得誘使他人犯罪”，是指不得引誘他人產(chǎn)生犯罪意圖。隱匿身份偵查下的犯意誘惑偵查是指偵查人員隱匿自己的身份，對于沒有犯罪意圖的人，采取積極主動的刺激行為，誘發(fā)其犯罪，促使其實施犯罪行為。誘惑者在犯罪過程中起了推動作用。在司法實踐中對于犯意誘惑性的被告人多以無罪釋放，因此筆者認為以隱匿身份為手段偵查的犯意誘惑型案件，獲取的證據(jù)不具有證據(jù)能力。

(二)授權(quán)程序非法的隱匿身份偵查獲取的證據(jù)予以排除

我國刑訴法規(guī)定采取隱匿身份偵查手段需經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人的批準方可實施。因此，未經(jīng)授權(quán)即公安機關(guān)的批準，或者經(jīng)過公安機關(guān)負責(zé)人以外的人或機關(guān)批準，偵查機關(guān)啟動隱匿身份的偵查工作，所獲取的相關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

(三)濫用權(quán)力的隱匿身份偵查獲取的證據(jù)予以排除

根據(jù)德國主流意見和司法判例，若法官或檢察官對于重大犯罪的嫌疑，恣意認定而準許臥底，所取得的證據(jù)沒有證據(jù)能力④。我國刑訴法也強調(diào)在必要的時候才可以采取隱匿身份偵查手段。但是對于“必要”二字我國法律并沒有明確的解讀。在筆者看來，隱匿身份偵查的對象應(yīng)是明確的，應(yīng)作為最后的偵查手段來使用，而且要堅持適度的原則。因此，偵查機關(guān)在并非上述必要的時候，采取隱匿身份偵查手段所獲取的證據(jù)應(yīng)予以排除。

(四)隱匿身份偵查獲取的實物證據(jù)一般具有可采性

隱匿身份偵查期間，偵查人員會通過各種手段來收集和固定實物證據(jù)如贓款贓物、作案工具等，各國司法對于該類實物證據(jù)持寬容的態(tài)度，一般可作為認定案件事實的依據(jù)，具有可采性。因此，筆者認為只要隱匿身份偵查的程序合法，其所獲取的實物證據(jù)具有證據(jù)能力。

[ 注 釋 ]

①孫艷.價值沖突的權(quán)衡與選擇——論臥底偵查[J].犯罪研究，2005(2)：7-12.

②陳學(xué)權(quán).論公訴裁量中的公共利益[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004(3)：90.

③許永俊.略論我國誘惑偵查中的非法證據(jù)排除[J].江西警察學(xué)院學(xué)報，2014.

④付美慧.臥底偵查之刑事法與公法問題研究[M].臺北：臺灣元照出版公司，2001：128，133，132.

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2095-4379-(2017)18-0115-03

金雪丹(1996-)，女，漢族，江蘇常州人，江蘇警官學(xué)院，研究方向：法學(xué)。