朱 巖，王亦白

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

1 引言

近年來，隨著中國城鎮(zhèn)化的快速推進，高空走廊、高架公路、高架鐵路、高架橋以及地鐵、地下商場、地下停車場、地下倉庫、人防工程等大量出現(xiàn)，改變了傳統(tǒng)的土地利用形態(tài)，實現(xiàn)了從土地的平面利用到立體利用的巨大轉(zhuǎn)變。因為這類新現(xiàn)象，中國做出了相應(yīng)的民法制度安排，通過《物權(quán)法》第136條關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立”的規(guī)定，將地上空間與地下空間納入保護范圍。從世界范圍看，各個國家或地區(qū)針對空間權(quán)利保護問題，基本都肯定地上或地下空間相較于地表的獨立價值，并選擇通過民法制度化的路徑加以保護，在具體方式上主要形成了英美法系的獨立“空間權(quán)”模式與大陸法系的“地上權(quán)”模式這兩種立法模式。

基于成文法的傳統(tǒng)，中國現(xiàn)行民事立法采取了類似于大陸法系的“地上權(quán)”立法模式。從《物權(quán)法》頒布以來的實踐看，由于地上和地下空間的開發(fā)利用勢必要借助土地的地表，因而造成在地表、地上或者地下分別設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)之間的權(quán)利沖突日益增多；針對此種情形，《物權(quán)法》第136條第二句規(guī)定了“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”，為在地表、地上或者地下分別設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)的沖突解決明確了基本方向，并提供了法解釋學(xué)的路徑，具有重要的制度價值。仍需指出的是，這一原則性立法規(guī)定似嫌“語焉不詳”，失之于簡單和原則，有待于進一步加以細化，確定相關(guān)法律規(guī)則，使之對解決實踐問題更為明確和具有可操作性，以促進該條文立法目的的實現(xiàn)。

2 分層建設(shè)用地使用權(quán)的基本問題

分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突解決機制的構(gòu)建，必須以分層建設(shè)用地使用權(quán)概念的準確界定和性質(zhì)特征的揭示為邏輯起點，這既可以闡明相應(yīng)的制度構(gòu)建的現(xiàn)實意義，也能為解決相關(guān)權(quán)利沖突奠定法理基礎(chǔ)。

2.1 分層建設(shè)用地使用權(quán)的概念界定

對于以脫離土地地表的地上或地下空間為客體的不動產(chǎn)權(quán)利，中國理論界和實務(wù)界普遍認同其客觀存在，但究竟屬于建設(shè)用地使用權(quán)之一種還是獨立的物權(quán)類型尚有分歧。長期以來，不少學(xué)者將“空間（利用）權(quán)”作為獨立物權(quán)類型的呼吁仍不絕于縷[1-4]，對相關(guān)概念也作了深入闡述。如空間是指土地上下一定范圍的立體上的位置；空間權(quán)是指以土地地表之上的一定空間或地表之下的一定范圍為客體而成立的一種不動產(chǎn)權(quán)利[5]。空間（利用）權(quán)可分為地上空間權(quán)與地下空間權(quán)，前者是指“地表之上固定一立體空間而以之為標的物設(shè)定的權(quán)利”，后者是指“地中橫切一立體空間而以之為標的物設(shè)定的權(quán)利”[6]。學(xué)界之分歧需要立法的決斷，一個國家在立法選擇時，考慮最多的因素是看是否契合既有法律體系乃至法律傳統(tǒng)，以免徒生制度之間的抵牾與沖突。中國《物權(quán)法》第136條“一錘定音”，在民事基本法律這一層級確立了空間權(quán)利保護制度。從立法使用的文字看，將以空間為客體的權(quán)利規(guī)定為“建設(shè)用地使用權(quán)”而不是“空間權(quán)”，不同于英美法系所認為的空間是與土地完全不同的客體，從而構(gòu)建起與地權(quán)并行的獨立的空間權(quán)概念體系；正如有學(xué)者主張的，中國的“建設(shè)用地使用權(quán)可以涵蓋空間權(quán)，法律上不宜另行設(shè)置空間權(quán)作為一類不動產(chǎn)物權(quán)”[7]，“地下空間的權(quán)利性質(zhì)根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定定性為建設(shè)用地使用權(quán)”[8]。并且，該規(guī)定可以實現(xiàn)保護空間權(quán)利的立法目的，“將獨立的空間權(quán)利制度納入到現(xiàn)存的建設(shè)用地使用權(quán)制度中，既維護了現(xiàn)有的用益物權(quán)體系，也滿足了實踐中隨著科學(xué)技術(shù)的提高對空間利用的需要”[9]。因此，從空間角度出發(fā)并兼顧相互間進行比較的需要，本文將使用“分層建設(shè)用地使用權(quán)”這一概念來指代可在地表、地上或地下分別設(shè)立的三類建設(shè)用地使用權(quán)，具體到哪一類建設(shè)用地使用權(quán)，則分別加狀語前綴地表、地上或地下予以區(qū)分。

2.2 分層建設(shè)用地使用權(quán)所涉空間的差異性

地表和地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)的根本差異在于，前者客體為地表，后者客體為空間，空間“有各自的經(jīng)濟價值，而且因其系離開地表，在地上之空中或地下之地中的空間力具有獨立之支配力，因而與傳統(tǒng)土地所有權(quán)之以地表為中心而有上下垂直的支配力不同”[10]。不過，嚴格來講，純粹的基于地表的建設(shè)用地使用權(quán)是不存在的，凡對其出讓即同時出讓了地表之上下一定空間，才能實現(xiàn)受讓人取得該權(quán)利的目的。作為建設(shè)用地使用權(quán)客體的“地表”本身其實也是一個立體概念，但它是指與土地直接相連的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施所占有的土地及必要空間[11]。因此，無論是地表的還是地上或地下的建設(shè)用地使用權(quán)，客體都涉及一定的地上或地下空間，其差異主要在于，地表建設(shè)用地使用權(quán)的客體之主要部分還是地表，所涉及的空間相對于地表來說具有附屬性?！段餀?quán)法》第138條中所指“建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間”，對地表建設(shè)用地使用權(quán)來說其實是“附屬空間”。

然而，地表和地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)的客體差異并不意味著在性質(zhì)上的迥異，更多則是量上的差別。在中國民事立法所借鑒的大陸法系國家或地區(qū)，一般通過修正或完善傳統(tǒng)地上權(quán)的內(nèi)涵，承認在傳統(tǒng)的普通地上權(quán)之外存在著一種特殊地上權(quán)——區(qū)分地上權(quán)或分層地上權(quán)，即在“地上權(quán)”的名義下來保護空間權(quán)利，但是，無論是普通地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，均以“土地”為客體，以土地的“上下”為其范圍，僅有量的差異，并無質(zhì)的不同[12]。分層建設(shè)用地使用權(quán)作為建設(shè)用地使用權(quán)從空間角度進行的描述，并非一種獨立的用益物權(quán)，而僅僅是一般或普通建設(shè)用地使用權(quán)的“亞種”[13]，可以參照法律有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定。中國臺灣地區(qū)“民法典”第841條之六規(guī)定“區(qū)分地上權(quán)，除本節(jié)另有規(guī)定外，準用關(guān)于普通地上權(quán)之規(guī)定”，中國臺灣學(xué)者蘇永欽教授將其稱之為“標兵規(guī)則”，并指出“地上權(quán)與普通抵押權(quán)有若干規(guī)則即有標兵的作用，地上權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的某些規(guī)定又可準用于區(qū)分地上權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)”[14]，此點很值得中國民事立法加以借鑒。

2.3 分層建設(shè)用地使用權(quán)與中國《物權(quán)法》結(jié)構(gòu)性原則之契合

《物權(quán)法》明確了物權(quán)法定、一物一權(quán)、公示公信等結(jié)構(gòu)性原則，分層建設(shè)用地使用權(quán)特別是其中的地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)能否與之契合，需要進一步探討。由于地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)并非獨立的用益物權(quán)類型，而且即使屬于獨立類型，但在《物權(quán)法》第136條已作出明確規(guī)定的情況下，也就并不存在違反物權(quán)法定原則的問題了。公示公信原則要求物權(quán)具有可取信于社會公眾的外部表征以使公眾合理信賴，鑒于地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)亦需辦理登記，也不違反公示公信原則。考慮地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)特殊之處在于其“客體”，有必要重點分析其與一物一權(quán)原則的關(guān)系。所謂一物一權(quán)，是指在一物之上不得同時設(shè)立兩個或兩個以上性質(zhì)上相互排斥的物權(quán)。它包含一個物權(quán)的客體必須是一個特定物、獨立物，物的一部分不能設(shè)立一個獨立的物權(quán)，數(shù)個獨立物上應(yīng)設(shè)立數(shù)個物權(quán)而非一個物權(quán)等內(nèi)容；作為物權(quán)客體的物原則上還必須是有體物。

土地是由地表、地表上空以及地表下部所組成的立體的空間，借助測量技術(shù)，人們完全可以將空間從土地中獨立分割出來而予以特定化；換言之，空間可以脫離地表而被人們獨立支配，這就使得空間完全可以成為獨立的、特定的權(quán)利客體。在同一塊土地之上，土地所有權(quán)人不僅可以設(shè)立以地表為客體的地表建設(shè)用地使用權(quán)，也可以同時設(shè)立以其地上空間或地下空間為客體的地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)。如在同一塊土地之上，甲取得地表建設(shè)用地使用權(quán)，在地面上建造一棟10層的大樓（以地表為中心，地下根基20 m—地上樓高40 m）；乙取得該地塊地上60—100 m的地上建設(shè)用地使用權(quán)，建造并保有空中走廊；丙則取得該地塊地下60—100 m的地下建設(shè)用地使用權(quán)，建造并保有地下車庫。這三項權(quán)利雖然存在于同一土地，但由于各自所占用的空間范圍不同，其并存也就不違反一物一權(quán)原則?？傊謱咏ㄔO(shè)用地使用權(quán)的客體具有特定性、獨立性，可以與一物一權(quán)原則相契合。

3 分層建設(shè)用地使用權(quán)引發(fā)的權(quán)利沖突及其規(guī)范

在厘清分層建設(shè)用地使用權(quán)的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)對其權(quán)利沖突應(yīng)當予以類型化，一些國家和地區(qū)為解決權(quán)利沖突在立法層面確定了相應(yīng)的規(guī)則，中國則主要通過《物權(quán)法》第136條第二句加以規(guī)制，以解決分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突問題。

3.1 分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突的主要表現(xiàn)

既然建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立，那么隨著各自權(quán)利的行使，不同權(quán)利人之間就可能出現(xiàn)權(quán)利沖突。一方面，是權(quán)利相互之間的沖突。對于地下建設(shè)用地使用權(quán)人來說，開發(fā)地下空間需要借助地表的空間打造入口，而且地下空間的挖掘會對地表建筑物造成影響，甚至引起建筑物坍塌；與此類似，地上空間的利用也需要以地表建筑物等作為支撐，可能危及地表建筑物的牢固性。客觀地看，地下或地上空間的開發(fā)利用勢必要借助地表的一定空間，可能影響地表建設(shè)用地的后續(xù)開發(fā)或已有建筑物的安全，引發(fā)權(quán)利沖突極難避免。另一方面，是權(quán)利主體性質(zhì)的沖突。地表和地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)利人既可以是私主體，也可以是為公共利益而營建公共設(shè)施（比如市政道路或地鐵）的公權(quán)力機構(gòu)，故而這樣的權(quán)利沖突可能發(fā)生在私主體之間、公益性用益物權(quán)人與私主體之間以及公益性用益物權(quán)人之間，亦需為此明確相應(yīng)的沖突解決規(guī)則。

3.2 分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突的法律規(guī)制

大陸法系普遍確立“權(quán)利行使范圍不得沖突”的規(guī)則，重點在對相鄰使用權(quán)人或所有人之間關(guān)系的調(diào)整?！兜聡穹ǖ洹返?09條規(guī)定，“不得以會使鄰地失去必要支撐的方法開掘土地，但已充分作出其他鞏固措施的除外”[15]。中國臺灣地區(qū)“民法典”第794條規(guī)定，“土地所有人開掘土地或為建筑時，不得因此使鄰地之地基動搖或發(fā)生危險，或使鄰地之工作物受其損害?！贝送猓腕w范圍的重疊在日本也會產(chǎn)生權(quán)利沖突，《日本民法典》第269條之二第2項規(guī)定，“前款的地上權(quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利情形，在得到該權(quán)利或以該權(quán)利為標的的權(quán)利者全體承諾后，區(qū)分地上權(quán)仍可予以設(shè)定；于此情形，有土地收益、使用權(quán)權(quán)利者，不得妨礙區(qū)分地上權(quán)的行使”[13]。中國《物權(quán)法》第136條基本上確立了以“先來后到”的規(guī)范確定權(quán)利的優(yōu)先順序。從法解釋學(xué)角度看，《物權(quán)法》第136條中的“不得損害”應(yīng)當從“客體范圍不得沖突”和“權(quán)利行使范圍不得沖突”這兩方面理解[11]。一方面，地表建設(shè)用地使用權(quán)在地表和與地表鄰接的附屬空間范圍內(nèi)設(shè)立，地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)分別在地表的上方和下方的一定空間內(nèi)設(shè)立，三者的客體分別處于同一垂面不同高度和深度的空間，雖然投影可能會出現(xiàn)重合的情況，但實際空間并不存在重疊。另一方面，建設(shè)用地使用權(quán)具有排他性的占有、使用、收益的權(quán)能，權(quán)利人對土地空間的排他性使用的影響會外溢，可能產(chǎn)生權(quán)利沖突，權(quán)利人行使權(quán)利不得損害其他權(quán)利人的權(quán)利。

4 中國分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突解決的立法論路徑

如前所述，分層建設(shè)用地使用權(quán)之間的權(quán)利沖突在所難免，但其解決所主要依賴的《物權(quán)法》第136條第二句則相對顯得簡單和原則，為了科學(xué)、有效地解決分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突問題，需要既采立法論又采解釋論的路徑，從而更好地使《物權(quán)法》第136條第二句的立法目的得以實現(xiàn)。下面，本文首先從立法論的角度來明晰和細化分層建設(shè)用地使用權(quán)之間的權(quán)利行使規(guī)范。

4.1 確定權(quán)利優(yōu)先順序

分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突的解決，勢必要限制沖突一方的權(quán)利并適度給予另一方權(quán)利以更大的行使空間，即賦予沖突一方的權(quán)利優(yōu)先于另一方權(quán)利的效力。在處理相關(guān)權(quán)利沖突問題時，應(yīng)當結(jié)合該權(quán)利的不同屬性，明確沖突各方權(quán)利的優(yōu)先順序。

（1）當公益性與私益性分層建設(shè)用地使用權(quán)出現(xiàn)沖突時，前者權(quán)利優(yōu)先。鑒于公共利益可以構(gòu)成限制私權(quán)利的充分且正當?shù)睦碛?，具有公益性質(zhì)的綜合管廊建設(shè)、地鐵建設(shè)、人防建設(shè)等分層建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當優(yōu)先得到保護。例如，中國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第33條即規(guī)定，“城市地下空間的開發(fā)和利用，應(yīng)當充分考慮防災(zāi)減災(zāi)、人民防空和通信等需要?！?/p>

（2）公益性分層建設(shè)用地使用權(quán)之間的權(quán)利沖突由共同上級機關(guān)確定優(yōu)先順序。當?shù)乇砼c地上或地下空間都用于公益目的且各有其特定的用途，比如地表空間用于建設(shè)學(xué)?；蜥t(yī)院，而地下空間用于地鐵建設(shè)，在現(xiàn)行法律法規(guī)無明確規(guī)定下，鑒于有關(guān)事項由不同行政機關(guān)主管，可以考慮向共同上級機關(guān)（如當?shù)厝嗣裾┨峤粻幾h并確定優(yōu)先順序。

（3）純粹私益性分層建設(shè)用地使用權(quán)沖突主要依照權(quán)利設(shè)立的時間先后確定優(yōu)先順序。有的學(xué)者主張“限制性權(quán)利優(yōu)先原則”，認為地上、地下建設(shè)用地使用權(quán)優(yōu)先于地表建設(shè)用地使用權(quán)[16]；實地調(diào)研的不少地方則認為，可以賦予地表建設(shè)用地使用權(quán)相對于地上、地下建設(shè)用地使用權(quán)的優(yōu)先權(quán)。筆者認為，不宜認定哪種權(quán)利先驗地具有優(yōu)先權(quán)，從文義解釋出發(fā)，分層建設(shè)用地使用權(quán)沖突應(yīng)當按照“先來后到”的順序確定優(yōu)先效力為宜；考慮中國不動產(chǎn)物權(quán)原則上采登記生效主義，具體生效時間應(yīng)當以登記簿記載的時間為準。

4.2 權(quán)利設(shè)立時是否需要征得在先權(quán)利人的同意

對于分層建設(shè)用地使用權(quán)先后設(shè)立的，后設(shè)立的是否需要征得先設(shè)立的權(quán)利人的同意，這是實踐中普遍存在的問題。在大陸法系，日本的做法是，土地上業(yè)已存在區(qū)分地上權(quán)，土地所有權(quán)人再在該土地上設(shè)立與前一區(qū)分地上權(quán)客體范圍不重疊的區(qū)分地上權(quán)的情形，則無須得到前一區(qū)分地上權(quán)人的同意[17]；中國臺灣地區(qū)“民法典”也未規(guī)定第三人的同意權(quán)。在中國民事立法對此亦無規(guī)定，本文區(qū)分先設(shè)定地表再設(shè)立地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)以及先設(shè)立地上或地下再設(shè)立其他分層建設(shè)用地使用權(quán)兩種情況加以分析。

前一種情形下，目前中國的主流觀點認為，當土地所有權(quán)人為他人設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)時，其所移轉(zhuǎn)的土地的范圍并不是該宗土地的地表、地上、地下的全部空間，而僅僅是部分空間。該建設(shè)用地使用權(quán)人所取得的建設(shè)用地使用權(quán)可以利用土地空間的范圍是有限的，是遠遠小于土地所有權(quán)可利用的土地空間的[18]，因此，當土地所有權(quán)人以地表建設(shè)用地使用權(quán)所支配的地表及其附屬空間以外的空間為客體，為他人設(shè)立地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)時，無須征得設(shè)立在先的地表建設(shè)用地使用權(quán)人同意。

后一種情形下，如果土地所有權(quán)人在設(shè)立地上或地下建設(shè)用地使用權(quán)后，再次設(shè)立其他分層建設(shè)用地使用權(quán)的，筆者認為，還是要區(qū)分不同情況，具體情況具體分析。第一，數(shù)個分層建設(shè)用地使用權(quán)的客體不重疊時，因權(quán)利范圍不同，土地所有權(quán)人再設(shè)立分層建設(shè)用地使用權(quán)時，無須征得在先的分層建設(shè)用地使用權(quán)人同意。第二，土地所有權(quán)人與在先分層建設(shè)用地使用權(quán)人之間有特別約定時，再次設(shè)立分層建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)征得該在先的分層建設(shè)用地使用權(quán)人同意。第三，當數(shù)個分層建設(shè)用地使用權(quán)的客體出現(xiàn)重疊時，土地所有權(quán)人再次設(shè)立分層建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當征得該在先的分層建設(shè)用地使用權(quán)人同意。

5 中國分層建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突解決的民法解釋機制

中國分層建設(shè)用地使用權(quán)在本質(zhì)上仍為建設(shè)用地使用權(quán)，《物權(quán)法》適用于“橫向”的不動產(chǎn)之間的規(guī)定，同樣適用于“縱向”的不動產(chǎn)之間，即同一垂直投影面上的分層建設(shè)用地使用權(quán)出現(xiàn)權(quán)利沖突，可以借助相鄰關(guān)系和地役權(quán)制度調(diào)整，亦可通過物權(quán)、請求權(quán)救濟。上述制度措施共同構(gòu)成了解決分層建設(shè)用地使用權(quán)引發(fā)的權(quán)利沖突的民法解釋機制。

5.1 相鄰關(guān)系規(guī)則適用及其限制

不動產(chǎn)權(quán)利人根據(jù)《物權(quán)法》相鄰關(guān)系的規(guī)定，應(yīng)當為相鄰各權(quán)利人提供必要的便利，在權(quán)利受到損害時，可以請求相鄰權(quán)利人補償。一方面，不動產(chǎn)相鄰關(guān)系是分層建設(shè)用地使用權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)和必要條件[19]，地上建設(shè)用地使用權(quán)需要借助地表部分空間作為支點，地下建設(shè)用地使用權(quán)需要借助地表部分空間作為入口。另一方面，如果分層建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立僅給在先權(quán)利人的權(quán)利行使造成輕微妨害和不便，二者之間可以通過相鄰關(guān)系解決沖突，在先權(quán)利人應(yīng)負有一定的容忍義務(wù)[11]，這就是權(quán)利人應(yīng)當負有的必要的協(xié)助和容忍義務(wù)。但是，相鄰關(guān)系之存在，實為所有權(quán)社會化之表現(xiàn)，其基本理論乃是利用利益衡量之原理調(diào)和權(quán)利行使[20]。因此，無論是保障地表建筑物等的安全性抑或平衡地表和地上、地下空間利益，相鄰關(guān)系造成的限制都不應(yīng)超出合理的范圍。為確定“合理范圍”，基于中國國情，應(yīng)當對包括防火、眺望、日照、采光、竹木越界和環(huán)保等[21]各種因素進行綜合考量，由行政主管部門明確分層建設(shè)用地使用權(quán)與相鄰空間的間距等要求，細化形成合理正當?shù)南拗菩灾笜恕?/p>

5.2 地役權(quán)規(guī)則適用與公共地役權(quán)

分層建設(shè)用地使用權(quán)人為自身便利和實際效益，可以通過設(shè)定地役權(quán)取得對他人土地空間的利用；當對他人土地空間的利用或限制超出了他人必要的容忍范圍，雙方可通過協(xié)商并借助地役權(quán)規(guī)則解決。雙方可就分層建設(shè)用地使用權(quán)的利用程度進行約定，也可以同時約定通過有償?shù)姆绞接煽臻g地役權(quán)人允許空間需役地人利用該空間[11]。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，重慶、成都等地對于地下空間權(quán)利人利用土地地表建設(shè)通風(fēng)口或出入口等均以協(xié)商方式進行。目前，日本法上的相關(guān)理論已經(jīng)就地役權(quán)合同中地役權(quán)人應(yīng)當給予的補償數(shù)額問題作了積極有益的探討[6]，今后中國在地役權(quán)規(guī)則適用中亦應(yīng)對合理確定補償標準認真考慮、審慎決策。

此外，具有公益目的的地下或地上空間建設(shè)項目的開發(fā)，比如城市地鐵軌道、地下公共停車場、輕軌等設(shè)施的建設(shè)，一般需要借助多個地表空間，如果同每個權(quán)利人一一訂立地役權(quán)合同，可能會造成效率低下、時間金錢成本高昂，有必要引入公共地役權(quán)制度解決此類問題。公共地役權(quán)是為了公共利益需要使不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人容忍某種不利益或負擔(dān)，因而使國家或公眾取得一種要求相關(guān)不動產(chǎn)所有人或使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其強調(diào)并針對的是公共利益所涉及的不特定公眾與國家[11]。但是，公共地役權(quán)畢竟會損害私人的權(quán)利，因此公共地役權(quán)的設(shè)立與內(nèi)容，應(yīng)當嚴格依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。目前中國《石油天然氣保護條例》、《電力設(shè)施保護條例》等行政法規(guī)對此已有類似規(guī)定，可進一步將其普適化。

5.3 物權(quán)請求權(quán)之救濟

對于分層建設(shè)用地使用權(quán)引發(fā)權(quán)利沖突的民法救濟，主要包括排除妨礙、消除危險請求權(quán)和恢復(fù)原狀、損害賠償請求權(quán)。一是排除妨礙、消除危險請求權(quán)。地上或地下空間作為一種特殊的不動產(chǎn)，在沒有特別規(guī)定的情形下，應(yīng)當適用不動產(chǎn)的物權(quán)救濟規(guī)則。有的學(xué)者主張，“如果新設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)人無法排除對地表建設(shè)用地使用權(quán)人的妨害或消除危險時，新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當歸于無效”[19]，但這樣的物權(quán)保護顯屬過度，對其他權(quán)利人也不公平。中國《物權(quán)法》第35條規(guī)定，“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！币虼耍敳煌瑱?quán)利人之間無法達成地役權(quán)合同時，在先的建設(shè)用地使用權(quán)人可以主張物權(quán)請求權(quán)，請求造成損害的權(quán)利人排除妨礙或消除危險。

二是恢復(fù)原狀、損害賠償請求權(quán)。根據(jù)中國《物權(quán)法》第36條和第37條的規(guī)定，在分層建設(shè)用地使用權(quán)給其他在先的建設(shè)用地使用權(quán)人造成損害后，在先的權(quán)利人可以請求恢復(fù)原狀或損害賠償。這里所謂的損害，不僅包括直接造成地上物的損害，還包括新設(shè)立的用益物權(quán)影響到已設(shè)立的用益物權(quán)權(quán)利的行使[22]；損害原因分為人為和自然因素，損害程度也大小不一。根據(jù)損害程度和致?lián)p原因，應(yīng)當區(qū)別對待：如果損害的程度屬于相鄰關(guān)系調(diào)整范圍，應(yīng)屬在先建設(shè)用地使用權(quán)人容忍義務(wù)范疇，而不能請求損害賠償；如果超出這一限度，且屬分層建設(shè)用地使用權(quán)人的原因造成建筑物下沉、地表塌陷、地層滲水等，那么該權(quán)利人應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償或恢復(fù)原狀的責(zé)任；如果損害是由于地質(zhì)原因引起的，則分層建設(shè)用地使用權(quán)人無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但若地質(zhì)原因和權(quán)利人原因二者結(jié)合所導(dǎo)致，可以區(qū)分原因之實際由分層建設(shè)用地使用權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

6 結(jié)論和建議

關(guān)于空間權(quán)利保護問題，中國立法沒有采納獨立規(guī)定空間權(quán)的制度構(gòu)造，而是在建設(shè)用地使用權(quán)制度框架內(nèi)實現(xiàn)對地上與地下空間的物權(quán)保護，這樣的立法選擇可以做到與《物權(quán)法》體系結(jié)構(gòu)相契合，今后也無需改弦易轍。對于分層建設(shè)用地使用權(quán)引發(fā)的權(quán)利沖突之解決，從立法論的角度看，應(yīng)適度予以制度“改良”，最理想的方案是將來編撰《民法典》物權(quán)篇時，可在基本延續(xù)現(xiàn)行《物權(quán)法》136條規(guī)定的基礎(chǔ)上，考慮在該條增加一款“分層建設(shè)用地使用權(quán)涉及公益性空間建設(shè)項目的，應(yīng)當給予優(yōu)先保護；分層建設(shè)用地使用權(quán)的客體重疊或者權(quán)利人之間有特別約定的，后設(shè)立的分層建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)當征得在先權(quán)利人的同意”。如果將其直接寫進國家基本民事法律存在難度，退而求其次，為更好地貫徹落實現(xiàn)行《物權(quán)法》第36條第二句的規(guī)定，建議最高人民法院下一次對《物權(quán)法》進行司法解釋時，對上述擬增加條款的內(nèi)容作出明確規(guī)定。從解釋論的角度看，目前中國《物權(quán)法》中的相鄰關(guān)系和地役權(quán)制度以及各類物權(quán)請求權(quán)救濟措施，均可用于分層建設(shè)用地使用權(quán)所引發(fā)權(quán)利沖突的解決，還可在必要時將有關(guān)行政法規(guī)已作出規(guī)定且行之有效的法律規(guī)范參照援引適用。

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