趙 磊

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 海倫 152300

職務(wù)犯罪合并論

趙 磊

黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江 海倫 152300

隨著國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以職務(wù)侵占罪為代表的侵害私務(wù)廉潔性的職務(wù)犯罪日益增加。而此類犯罪自從97刑法整合以來，規(guī)定過粗，也沒有出臺(tái)過嚴(yán)密的司法解釋對(duì)其適用進(jìn)行進(jìn)一步闡述。本文的論點(diǎn)是應(yīng)取消私務(wù)犯罪，將其合并入對(duì)應(yīng)的公務(wù)犯罪中。這樣可以更有效地打擊職務(wù)犯罪。

職務(wù)犯罪；公職人員；私營企業(yè)

一、現(xiàn)就本文中使用名詞做如下定義

職務(wù)廉潔性：是指代理人因受被代理人所托產(chǎn)生，不受代理人或任何他人利益影響完成代理工作的勤勉忠實(shí)義務(wù)。是一種可以被侵害的客體。根據(jù)代理人的工作性質(zhì)，可分為公職人員的公務(wù)廉潔性和私職人員的私務(wù)廉潔性。

職務(wù)犯罪：是指代理人未經(jīng)被代理人許可，與任何人合謀，或單獨(dú)在代理工作中實(shí)施損害被代理人利益的犯罪行為。

公職人員：被代理人為包括政府機(jī)構(gòu)的公共機(jī)構(gòu)，或其下屬組織，或主要利用公共機(jī)構(gòu)資金運(yùn)作的組織，其代理人為公職人員。

私職人員：被代理人為普通個(gè)人或合伙，或私營企業(yè)。其代理人為私職人員。

鼓勵(lì)犯罪：行為人犯罪，公權(quán)明知而不給予相適應(yīng)的懲罰，就是對(duì)犯罪的縱容。行為人通過犯罪獲利，公權(quán)明知而不給予相應(yīng)的懲罰，就是對(duì)犯罪的鼓勵(lì)。

二、本文重點(diǎn)討論中國大陸刑法以下犯罪

(一)第271條職務(wù)侵占罪和第382條貪污罪。

(二)第164條對(duì)非國家工作人員行賄罪和第389條行賄罪。

(三)第397條玩忽職守罪。

這三組犯罪代表中國大陸刑法目前主要的三種職務(wù)犯罪形式。第一組是代理人實(shí)施的職務(wù)犯罪，第二組是與代理人共謀的任何人實(shí)施的職務(wù)犯罪，第三組是只有國家工作人員才能構(gòu)成的犯罪。其它職務(wù)犯罪由于類似，都可以歸類入這三組中，除特殊性外不做重點(diǎn)討論。

三、本文的根論點(diǎn)是：中國刑事法律部門應(yīng)完全取消職務(wù)犯罪中公務(wù)和私務(wù)的差別。將現(xiàn)在繁雜的職務(wù)犯罪罪名合并為數(shù)個(gè)概括的，主體為一般主體的罪名

例如：取消職務(wù)侵占罪，將該行為合并入貪污罪；取消向非國家工作人員行賄罪，并入行賄罪；玩忽職守罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪等罪取消“國家工作人員”的主體限制，改為一般主體。

四、罪名對(duì)比

對(duì)比職務(wù)侵占罪和貪污罪，挪用資金罪和挪用公款罪等，可以看到，在中國刑法中存在這樣一些伴生罪名。例如：同樣是利用職權(quán)侵占本單位財(cái)物，如果是一般主體犯罪，就構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果是國家工作人員犯罪，就構(gòu)成貪污罪。再如，同樣是為謀取不正當(dāng)利益向代理人提供利益，如果對(duì)合犯是普通代理人，就構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪；如果對(duì)合犯是國家工作人員，則構(gòu)成行賄罪。前罪都比后罪要輕得多。又如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明和玩忽職守行為，如果是一般主體實(shí)施，不構(gòu)成任何犯罪；如果是國家工作人員實(shí)施，分別構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

追溯歷史，79年刑法制訂時(shí)，改革開放尚未鋪開，國家只有公有制經(jīng)濟(jì)，構(gòu)成簡單，所以79刑法中關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定較粗。隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，多種所有制經(jīng)濟(jì)逐漸占主體，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)日益接近西方國家模式，對(duì)公司等非公有制經(jīng)濟(jì)的犯罪大量出現(xiàn)，催生了一系列單行刑法。并在97年整合進(jìn)刑法典。這些犯罪大多數(shù)是如此產(chǎn)生的?？梢钥闯?，它們多是過渡階段的特殊產(chǎn)物。

從犯罪構(gòu)成的角度來看，往往兩罪之間只有主體的區(qū)別。例如職務(wù)侵占罪和貪污罪，主體方面有公職和私職的區(qū)別；主觀方面都是非法占有；客觀方面都是利用職務(wù)之便，侵占被代理人財(cái)物；客體都是被代理人對(duì)財(cái)物的所有權(quán)和職務(wù)廉潔性。當(dāng)然，職務(wù)廉潔性由于主體的區(qū)別，還可以次生地再劃分為公務(wù)廉潔性和私務(wù)廉潔性。

職務(wù)犯罪按其性質(zhì)，可以概括地分為三大類。即貪污類，瀆職類，行賄類。

刑事犯罪有三大類：惡意侵占某權(quán)利，惡意回避某義務(wù)和惡意消滅某權(quán)利。所有犯罪都可以劃入這三類犯罪中。三類犯罪中都有職務(wù)犯罪的身影。

惡意侵占某權(quán)利犯罪中，很大的一類是惡意侵占財(cái)產(chǎn)權(quán)。

在惡意侵占財(cái)產(chǎn)權(quán)類犯罪中，盜竊罪是重要罪名之一。

貪污類犯罪是盜竊罪的特殊形式，和盜竊罪是特殊與一般的關(guān)系。

從主體上看，盜竊罪是一般主體。職務(wù)人員是包含在一般主體之內(nèi)的。

從主觀方面上看，都是非法占有。

從客體上看，盜竊罪侵害的是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。貪污兩罪還侵害了職務(wù)廉潔性。

從客觀方面上看，盜竊罪是秘密占有財(cái)物。貪污兩罪是利用職務(wù)之便侵占本單位財(cái)物，也包含在“秘密占有財(cái)物”之內(nèi)。

也就是說，一個(gè)秘密取財(cái)?shù)男袨?，如果是職?wù)人員依職務(wù)實(shí)施的，就是職務(wù)犯罪，否則就是盜竊罪。一個(gè)貪污行為，如果僅因?yàn)橹黧w不符合而不能定罪，還是可以概括地構(gòu)成盜竊罪的。

瀆職類犯罪包括濫用職權(quán)類和玩忽職守類。濫用職權(quán)類犯罪同樣屬于惡意侵占某權(quán)利，其本質(zhì)是惡意侵占原本不屬于自己的職務(wù)權(quán)利。

玩忽職守類是惡意回避某義務(wù)犯罪的一種，某本質(zhì)是惡意回避自己必須履行的職務(wù)義務(wù)。

行賄類犯罪是一個(gè)系統(tǒng)性犯罪，核心是一個(gè)瀆職類犯罪或貪污類犯罪，這是直接滿足犯罪份子犯罪需求的罪行。行賄類犯罪的本質(zhì)是代理人與任何人合謀，就實(shí)施該核心犯罪所得利益，預(yù)先或事后的分贓行為。

還有一類特殊的罪名，包括巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和隱瞞境外財(cái)產(chǎn)罪。其本質(zhì)其實(shí)是一個(gè)程序法的舉證責(zé)任條款，將職務(wù)犯罪的舉證責(zé)任更多地分配給被告人方面，因此不必要單獨(dú)分類。

由上可知，中國大陸刑法對(duì)職務(wù)犯罪的規(guī)定中，主體是一個(gè)定罪身份，可以區(qū)分此罪與彼罪，罪與非罪。

值得駁斥的是貪污二罪與侵占罪之間的關(guān)系。二者并沒有內(nèi)在聯(lián)系。貪污二罪并不是一種侵占行為。侵占的基本要求是從始至終有二個(gè)主體，即物的所有權(quán)人和非法侵占人。第一步是侵占人合法占有，第二步是拒不交還。而貪污二罪在合法占有的階段，犯罪份子是被害人(國家，企業(yè))的工作人員，是組織的一部分。組織將財(cái)物交給員工保管的過程中，組織對(duì)財(cái)物仍然屬于直接占有，只有一個(gè)主體，何來侵占一說？也就是說，貪污二罪不是侵占罪的特殊形式。

因此，“職務(wù)侵占”這個(gè)罪名從根本上就是錯(cuò)誤的。其本質(zhì)應(yīng)該是“職務(wù)盜竊”。

五、外法域?qū)Ρ?/h2>

新加坡和香港兩個(gè)法域，主體民族為中華民族，民族性格和社會(huì)文化相同；司法系統(tǒng)是完全的西方模式，社會(huì)公正廉潔程度處于世界前列。是我們法律研究工作最好的素材。

(一)新加坡刑法

新加坡《預(yù)防腐敗法》首先規(guī)定了代理人，將公務(wù)和私務(wù)人員都包含在代理人概念中。然后在第5條，第6條中，規(guī)定了代理人及任何人行受賄都屬于犯罪，處以100000美元以下罰款，或5年以下監(jiān)禁，或二者并罰。第7條規(guī)定了，行受賄的主體如果是政府人員，刑期上限增至7年。12條規(guī)定了，主體如果是公眾團(tuán)體成員，刑期上限增至9年。

由此可知，新加坡刑法中，貪瀆犯罪在定罪上是不分公務(wù)私務(wù)的，公務(wù)人員只是一個(gè)量刑身份。將行受賄罪的量刑上限由5年增至7年甚至9年。

(二)香港刑法

中國的香港特別行政區(qū)《防止賄賂條例》，同樣地，首先在定義部分規(guī)定了包括所有訂明人員(公職人員)的大“代理人”概念。在第201章第3條首先規(guī)定了訂明人員受賄罪，第4條規(guī)定了向訂明人員行賄罪。第9條第1款2款分明規(guī)定了代理人的貪污交易中的受賄和行賄，做為概括性條款。然后在第12條進(jìn)行了罰則的表述，訂明人員受賄罪的處刑是100000美元和1年監(jiān)禁，犯第9條代理人行受賄的處刑是500000美元和7年監(jiān)禁。

由此可知，在香港刑法中，主體同樣是一種量刑身份而不是定罪身份。但是，值得玩味的是，香港訂明人員受賄的量刑比普通代理人要輕得多。

六、現(xiàn)行法律對(duì)侵害私務(wù)廉潔性的鼓勵(lì)

過去的法律界，對(duì)職務(wù)犯罪必須區(qū)分公務(wù)犯罪和私務(wù)犯罪有三條主要理由：

(一)公職人員職務(wù)犯罪，侵害了公有權(quán)。非公職人員侵害的是私有權(quán)。前者的行為的社會(huì)危害性較后者為重。

(二)公職人員職務(wù)犯罪侵害了公職人員的廉潔性，這是一個(gè)被中國大陸刑法所保護(hù)的客體。非公職人員職務(wù)犯罪侵害了私務(wù)廉潔性，該客體在中國大陸刑法不被保護(hù)。

(三)國家司法資源有限，需要集中法律資源打擊惡性較嚴(yán)重的公職犯罪。

本文認(rèn)為，這三條理由都是不成立的。真正的理由是：中國大陸的整個(gè)法系，鼓勵(lì)人民侵害私務(wù)廉潔性。

我們剖析貪污類犯罪的本質(zhì)，不難看出，大部分情況下，生產(chǎn)資料的所有者才是被貪污罪侵害的對(duì)象。而在一個(gè)階級(jí)社會(huì)，生產(chǎn)資料的所有者幾乎可以被認(rèn)為是統(tǒng)治階級(jí)。私有制的產(chǎn)生，造成了生產(chǎn)資料和生產(chǎn)者的分離，生產(chǎn)資料歸所有權(quán)人所有而不是實(shí)際生產(chǎn)者。但實(shí)際生產(chǎn)者是真正運(yùn)用生產(chǎn)資料進(jìn)行生產(chǎn)的人，具有對(duì)生產(chǎn)資料的實(shí)際操作。在生產(chǎn)過程中，所有權(quán)人是沒有作用的，是可以去除的。所以，實(shí)際生產(chǎn)者私下侵占所有權(quán)人的權(quán)益和所有權(quán)人的反侵占都是必然的，是任何法律和制度都解決不了的。由于所有權(quán)人一般是統(tǒng)治階級(jí)，統(tǒng)治階級(jí)的意志是國家意志，所以，侵占的行為是貪污，是犯罪。反侵占的行為是正義的。

中國的執(zhí)政階級(jí)從理論到實(shí)際確確實(shí)實(shí)都是無產(chǎn)階級(jí)。中國的整個(gè)法律體系都體現(xiàn)了這種階級(jí)斗爭。出于階級(jí)斗爭的需要，無產(chǎn)階級(jí)中的某個(gè)人損害資產(chǎn)階級(jí)中的某個(gè)人的利益，是打破所有權(quán)的革命行為，是一個(gè)值得縱容甚至是鼓勵(lì)的行為；但是，任何人要損害無產(chǎn)階級(jí)國家的利益，則是與無產(chǎn)階級(jí)為敵。因此，有必要對(duì)公務(wù)犯罪和私務(wù)犯罪進(jìn)行區(qū)分，以達(dá)到以上政治目的。

1.刑法上的鼓勵(lì)：將貪污類犯罪與盜竊罪進(jìn)行對(duì)比。

貪污類犯罪的犯罪構(gòu)成要件中，唯一不能被盜竊罪所包括，體現(xiàn)其特殊性的，就是其客體中的“職務(wù)廉潔性”。即，貪污類犯罪比普通盜竊罪多侵害了職務(wù)廉潔性這一客體。理應(yīng)比盜竊罪更嚴(yán)重。但是，對(duì)職務(wù)廉潔性進(jìn)行公私劃分后，我國刑法將職務(wù)侵占罪和貪污罪區(qū)分開了，貪污罪由于侵害了公務(wù)廉潔性，成了無產(chǎn)階級(jí)專政國家的敵人，受到比盜竊罪嚴(yán)厲得多的打擊；而職務(wù)侵占罪由于侵害了私務(wù)廉潔性，成了無產(chǎn)階級(jí)專政國家專政對(duì)象的敵人，受到了鼓勵(lì)，懲罰比盜竊罪要低得多。

例如：甲為了滿足兒子吸毒的需求，欲盜竊某私營公司的一批庫存貨物，數(shù)額特別巨大。如果直接盜竊，就會(huì)面臨無期徒刑的危險(xiǎn)。為了能將來出獄繼續(xù)照顧兒子，他可以選擇應(yīng)聘該公司保管員。然后在上班時(shí)間盜取貨物，則只能被科以5年以上有期徒刑。很快又可以出來和兒子團(tuán)聚。

犯罪份子只要盡可能地在實(shí)施罪行時(shí)侵害一下私務(wù)廉潔性，就一定會(huì)減輕或免除刑罰。重大立功也只是“可以減輕或免除處罰”，此鼓勵(lì)實(shí)在是刑法中減輕刑事責(zé)任幅度最大的鼓勵(lì)。

相比之下，如果上例受害單位是一個(gè)國營公司，甲會(huì)面臨死刑的威脅，這才是打擊犯罪。

2.刑事訴訟法上的鼓勵(lì)：我國大陸法律體系對(duì)私務(wù)犯罪的打擊弱化不僅體現(xiàn)在刑法上，還體現(xiàn)在刑事訴訟法上。

在偵查階段，私務(wù)犯罪全體是由公安機(jī)關(guān)而不是檢察機(jī)關(guān)來立案偵查的。私務(wù)犯罪同樣是職務(wù)犯罪，同其它侵犯財(cái)產(chǎn)罪行有巨大的區(qū)別。例如職務(wù)侵占罪和盜竊罪，雖然二者是特殊與一般的關(guān)系，但由于前者是職務(wù)犯罪，其偵查難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盜竊罪。

現(xiàn)在的盜竊罪已經(jīng)很少有單人作案的了，因?yàn)槭侄螁我?，容易被受害人查覺，被查覺后不易逃跑。因此，現(xiàn)在偶有單人作案的，都很快被公安機(jī)關(guān)打擊了，入獄后如未受改造，也都自發(fā)進(jìn)化成團(tuán)伙作案了。只要形成團(tuán)伙，目標(biāo)就很大，對(duì)于公安機(jī)關(guān)來說，破案就只有精力上的限制了。

而職務(wù)侵占罪則不同，由于職務(wù)行為的特殊性，一般是單人作案，企業(yè)內(nèi)分工明確，其它工作人員不了解情況。犯罪份子是以員工的身份作掩護(hù)的，犯罪持續(xù)時(shí)間較長，有充分的時(shí)間和能力消滅罪證。

貪污罪與職務(wù)侵占罪類似，但也有一點(diǎn)區(qū)別。國家機(jī)關(guān)的內(nèi)部紀(jì)檢比私營企業(yè)嚴(yán)密得多，一個(gè)國家機(jī)關(guān)內(nèi)部如果有人長期貪瀆，至少該機(jī)關(guān)的紀(jì)檢部門是或多或少知情的；而一個(gè)私營企業(yè)內(nèi)部即使有人長期貪瀆，也有可能無人知曉。這使得職務(wù)侵占罪比貪污罪更難被查覺；但一旦被查覺后，沒有人為職務(wù)侵占罪的犯罪份子掩護(hù)，而國家機(jī)關(guān)內(nèi)部幾乎所有人都會(huì)全力為貪污罪的犯罪份子脫罪?？偟脕碚f，比較二者的偵查難度，職務(wù)侵占罪先難后易，貪污罪先易后難，二者總體持平。

雖然盜竊罪包括職務(wù)犯罪，職務(wù)犯罪包括公務(wù)犯罪和私務(wù)犯罪。但是，從犯罪模式上看，其它類型盜竊罪和職務(wù)犯罪有天壤之別。而職務(wù)犯罪內(nèi)部幾乎沒有多大區(qū)別。將私務(wù)犯罪單獨(dú)分立出來，與其它侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪放在一起研究和偵查，是極為不合理的。

所以，一個(gè)在偵查盜搶騙侵方面非常有經(jīng)驗(yàn)的公安機(jī)關(guān)偵查員，可能在偵辦職務(wù)侵占罪上一籌莫展；而一個(gè)在偵查貪賄方面很有經(jīng)驗(yàn)的檢察機(jī)關(guān)偵查員，在偵查職務(wù)侵占時(shí)可以說是得心應(yīng)手。由公安機(jī)關(guān)來對(duì)私務(wù)犯罪進(jìn)行偵查，是嚴(yán)重地降低了打擊力度的。仍然體現(xiàn)了國家縱容私務(wù)犯罪的一貫指導(dǎo)思想。

在審查起訴時(shí)，由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)犯罪是自行偵查并審查起訴，程序較簡便，內(nèi)部易溝通，對(duì)打擊公務(wù)犯罪更加有效。而由公安機(jī)關(guān)偵查的私務(wù)犯罪，需要再由檢察機(jī)關(guān)審查起訴，程序復(fù)雜，打擊私務(wù)犯罪力度受限。一旦出現(xiàn)補(bǔ)充偵查等問題，檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部是很方便的，而退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，從實(shí)務(wù)上來說，是存在著溝通不暢等一系列問題的。因此，私務(wù)犯罪的偵查，在審查起訴階段的效率也是大大不如公務(wù)犯罪的。

由上可知，刑事訴訟法對(duì)私務(wù)犯罪的態(tài)度是縱容甚至鼓勵(lì)的。

七、犯罪的土壤必須清除

任何犯罪，都有著自己的土壤。在社會(huì)范圍來看，一種惡行為，當(dāng)社會(huì)習(xí)以為常，法律上就難以對(duì)其進(jìn)行懲治。例如南京彭某案，最開始是因法官素質(zhì)較低，不依據(jù)民事訴訟法的證據(jù)原則，形成惡性判例。導(dǎo)致此類事件層出不窮，在社會(huì)上形成惡劣風(fēng)氣。碰瓷現(xiàn)象自古有之，但是像今天這樣公然地，社會(huì)多發(fā)地進(jìn)行，此案算得上是個(gè)經(jīng)典教材。如今此現(xiàn)象已經(jīng)很難規(guī)制，2016年，上海市出臺(tái)了《上海市急救醫(yī)療服務(wù)條例》，試圖模仿西方《好撒瑪利亞人法》，然而并沒有起到太大作用。因?yàn)榉缸锿寥酪讶恍纬?，在全中國人心中，已?jīng)產(chǎn)生這樣一種印象：跌倒后，只要誣賴施救者，就可以或多或少地得到利益。當(dāng)事法官既然可以違背民事訴訟法，區(qū)區(qū)一個(gè)直轄市條例有何參考價(jià)值？

同樣地，貪污行為，自從人類私有制產(chǎn)生，國家制度形成伊始，就已經(jīng)根深蒂固進(jìn)每個(gè)人心中。我國在儒家思想兩千年影響下，受害尤甚。私務(wù)行為中，貪瀆情況只能用深入人心來形容。企業(yè)即使進(jìn)行一次最微小的采購，都有行賄受賄現(xiàn)象出現(xiàn)。實(shí)際處理數(shù)量根本無法反映現(xiàn)實(shí)存在數(shù)量，絕大部分案件因?yàn)槠髽I(yè)取證不能，企業(yè)選擇忍氣吞聲。由是形成民間貪瀆的腐敗土壤，在全體人民的心中，貪瀆已成為辦事的潛規(guī)則，難以規(guī)制。

在這種全民貪瀆的惡性土壤下，又如何指望國家機(jī)關(guān)工作人員獨(dú)善其身？我認(rèn)為這是對(duì)國家工作人員不公平的表現(xiàn)。如果全民都在貪瀆，制訂什么樣的法律，什么樣的制度能防止一部分人貪污？我敢斷言，這種法律制度不會(huì)存在。

八、駁司法資源有限論

有這樣一種思路，認(rèn)為我國司法事業(yè)尚在建設(shè)，司法資源有限，應(yīng)該集中司法資源打擊對(duì)社會(huì)危害較大的犯罪。因此，公務(wù)犯罪就是重點(diǎn)打擊對(duì)象。

根據(jù)十八屆中紀(jì)委第五次全體會(huì)議上的工作報(bào)告，紀(jì)檢機(jī)關(guān)全年立案22.6萬件，給予黨紀(jì)處分23.2萬人，移送司法機(jī)關(guān)處理1.2萬人。

同一時(shí)期，根據(jù)最高人民檢察院在第十二屆全國人大第四次會(huì)議上作出的工作報(bào)告，檢察機(jī)關(guān)全年共立案偵查職務(wù)犯罪案件40834件54249人。紀(jì)委在處理案件上數(shù)量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法機(jī)關(guān)的。

對(duì)比紀(jì)檢機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，論人數(shù)，司法機(jī)關(guān)的偵查員更多；論辦案經(jīng)費(fèi)，司法機(jī)關(guān)在制度保障上更充足。紀(jì)檢機(jī)關(guān)較司法機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)有：

(一)依據(jù)更有力。黨紀(jì)嚴(yán)于國法，黨內(nèi)調(diào)查干部比國家機(jī)關(guān)調(diào)查公務(wù)人員的依據(jù)更嚴(yán)，約束更少。

(二)全面的協(xié)調(diào)及工作能力。紀(jì)檢機(jī)關(guān)超然國家機(jī)關(guān)之外，在協(xié)調(diào)各國家機(jī)關(guān)配合辦案的能力上更強(qiáng)。

(三)紀(jì)檢機(jī)關(guān)辦案更多，經(jīng)驗(yàn)更豐富。單兵偵查能力更強(qiáng)。

紀(jì)檢機(jī)關(guān)是我國特有的部門，可以看做是司法機(jī)關(guān)的補(bǔ)充。移送司法機(jī)關(guān)的1.2萬人，就可以看做是司法機(jī)關(guān)工作的漏網(wǎng)之魚。與以上三條相對(duì)，司法機(jī)關(guān)目前的不足，并不在缺少多少干警，缺少多少經(jīng)費(fèi)。提煉上三條，換一種表達(dá)方式，真正的差距在于：

1.刑法和刑事訴訟法兩部門自身存在漏洞。不夠嚴(yán)密。

2.司法機(jī)關(guān)同其它機(jī)關(guān)缺乏配合。工作中遭到多方面限制。

3.辦案太少，辦案人員經(jīng)驗(yàn)不足。

這三條原因，第一條的解決方案在于刑事學(xué)術(shù)界和司法機(jī)關(guān)的共同努力。一方面，司法機(jī)關(guān)要為學(xué)術(shù)界提供更多的案例；另一方面，學(xué)術(shù)界要加強(qiáng)研究工作，完善刑事法律。

第二條的解決方案是提高配合能力，核心思想仍然是多配合。雖然無法彌合同紀(jì)檢機(jī)關(guān)的天然差距，但顯然查案越少，同其它機(jī)關(guān)的配合就只能越差而不會(huì)更好。

第三條的解決方案就是多辦案，提高辦案人員的經(jīng)驗(yàn)。

也就是說，現(xiàn)在的司法機(jī)關(guān)，問題不在于案件太多，司法資源不足。而是案件太少，整個(gè)反貪系統(tǒng)從理論到實(shí)際都是無源之水，無法高速運(yùn)轉(zhuǎn)，導(dǎo)致司法資源不足。

放眼整個(gè)自然界的普遍真理，一個(gè)生物組成的機(jī)體，都有這樣一個(gè)規(guī)律：越是廣泛科學(xué)地使用，就越是強(qiáng)大。一塊肌肉，只要符合科學(xué)地使用，使用越多，就會(huì)獲得更多的養(yǎng)份，就會(huì)更強(qiáng)大，更有力；一間醫(yī)院，患者越多，醫(yī)生的醫(yī)術(shù)越高明，醫(yī)療資源就會(huì)更多，更有力地消滅疾病；一個(gè)偵查機(jī)關(guān)，辦案越多，偵查水平越高，偵查資源也因此更多，更有力地消滅犯罪。

事實(shí)上，犯罪份子是以一人的智慧對(duì)抗整個(gè)偵查機(jī)關(guān)和過去所有犯罪份子的，其能力是永遠(yuǎn)固定的。甲發(fā)明一種高超的犯罪方式，只要甲使用過，被偵查機(jī)關(guān)掌握后，乙丙丁還是任何人，重復(fù)這種方式進(jìn)行犯罪，對(duì)偵查機(jī)關(guān)是沒有難度的，是不需要耗費(fèi)多少司法資源的。也就是說，只有那些較特殊的，較新穎的犯罪才最消耗司法資源。那些出現(xiàn)過的，普通的犯罪方式，犯罪數(shù)量雖多，卻并不難破案。

綜上所述，只要合理科學(xué)地進(jìn)行偵查工作，隨著案件的增多，偵查人員的經(jīng)驗(yàn)會(huì)越來越足，偵查能力相對(duì)犯罪份子的犯罪能力就會(huì)越強(qiáng)；司法機(jī)關(guān)與其它機(jī)關(guān)的配合會(huì)越來越緊密；刑事法律會(huì)越來越完善。司法資源只會(huì)越來越多。

九、駁公產(chǎn)大于私產(chǎn)論

本文認(rèn)為，在私有制客觀存在的今天，對(duì)于侵害公私財(cái)物的罪行惡性。侵害私產(chǎn)的惡性不小于侵害公產(chǎn)。

(一)從民法理論上來看，按照當(dāng)前世界主流民法哲學(xué)，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。社會(huì)每一個(gè)成員，只是把自己的利益盡可能小地讓渡一部分給社會(huì)，使社會(huì)能更好地為自己服務(wù)。即，私產(chǎn)是原生的，神圣的；公產(chǎn)是次生的，服事的。

馬丁·路德指摘教宗，褻瀆“服事”也算得上是前無古人后無來者了，都還受到如今這等尊榮。如果褻瀆上帝和褻瀆服事是同一罪，甚至比褻瀆服事罪低上幾級(jí)，那么以色列王雅洛貝罕拜個(gè)金牛犢，褻瀆一下上帝就不算什么了，甚至稱得上是圣人了。

(二)如果拋棄過了時(shí)的“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯論”，采用公意論。認(rèn)為“公共”是由“個(gè)人”毫無保留地結(jié)合成的整體。那么，毫無疑問地，“個(gè)人”對(duì)于“公共”有著自己的一份決定能力，無論這份能力有多小。

可見，侵占私產(chǎn)的危害是大于侵占公產(chǎn)的。在只有兩人組成的國家里，侵占私產(chǎn)的危害比侵占公產(chǎn)的危害大50%。隨著國家人數(shù)的擴(kuò)展，個(gè)人在公產(chǎn)中的比例越來越低，使侵占公產(chǎn)的危害越來越大，十分接近侵占私產(chǎn)，但永遠(yuǎn)無法達(dá)到侵占私產(chǎn)那般嚴(yán)重的程度。在10億人組成的國家里，個(gè)人對(duì)國家的公產(chǎn)仍然有10億分之一的支配權(quán)。侵占國家10億元實(shí)質(zhì)上等于侵占了9.99999999億元，和侵占某人10億元比起來，危害還是低了一點(diǎn)。我們認(rèn)為這一點(diǎn)差異可以忽略不計(jì)，那么之前認(rèn)為的“侵害公產(chǎn)的惡性比侵害私產(chǎn)大”，又是從何得來的呢？

(三)根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《中國統(tǒng)計(jì)年鑒2015》規(guī)模以上工業(yè)指標(biāo)，總資產(chǎn)方面(億元)，國有企業(yè)為66955，私營企業(yè)為213114。私營企業(yè)的規(guī)模已經(jīng)是國有企業(yè)的3倍以上，私務(wù)犯罪對(duì)國家的危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公務(wù)犯罪。

綜上，我們可以得出這樣的結(jié)論，無論按照哪種社會(huì)學(xué)思想，論及侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的危害性，侵害公產(chǎn)的危害性只能小于或接近侵害私產(chǎn)，永遠(yuǎn)無法等同甚至大于之。

香港就采用了這種觀念，侵害私產(chǎn)的量刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于侵害公產(chǎn)。

因此，從刑法哲學(xué)的角度來看，就財(cái)產(chǎn)所有權(quán)這一客體的保護(hù)，對(duì)私產(chǎn)的保護(hù)應(yīng)重于公產(chǎn)，對(duì)侵占私產(chǎn)的處罰力度應(yīng)大于侵占公產(chǎn)。

十、結(jié)論

根除腐敗，最終應(yīng)該靠生產(chǎn)資料的完全公有制。只要私有制存在，依靠什么法律，什么制度都不可能完全治理腐敗。但如今我國的現(xiàn)狀是存在私有制，那么當(dāng)前的制度就是不符合生產(chǎn)關(guān)系的。我國刑法對(duì)侵害私務(wù)廉潔性是鼓勵(lì)的，起碼是縱容的。從世界范圍看，這種怪現(xiàn)狀是不合理的，是需要改正的。我們現(xiàn)在既然無力對(duì)生產(chǎn)關(guān)系做出變革，起碼要使上層建筑符合客觀生產(chǎn)關(guān)系。

將私務(wù)犯罪合并入對(duì)應(yīng)的公務(wù)犯罪，將犯罪主體做為一個(gè)量刑要件而不是定罪要件，甚至完全消除其對(duì)犯罪的影響?？梢杂行У卮驌魧?duì)社會(huì)危害更嚴(yán)重的私務(wù)犯罪，同時(shí)也會(huì)提高司法隊(duì)伍的能力，更有效地打擊全體職務(wù)犯罪。

以上是我不成熟的一點(diǎn)見解。雖然行文拙劣，但如能起到拋磚引玉的作用，引起法學(xué)界精英對(duì)此問題的討論，豈不美哉？

D924.3

：A

：2095-4379-(2017)28-0006-04

趙磊(1984-)，男，漢族，黑龍江海倫人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院法律(非法學(xué))系，碩士研究生在讀，研究方向：刑法學(xué)。