查賀日瑪

（300222 天津財經(jīng)大學法學院 天津）

互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為分析

查賀日瑪

（300222 天津財經(jīng)大學法學院 天津）

互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭是近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)的新問題，是不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域中的延伸及演變?；ヂ?lián)網(wǎng)市場本身具有技術性強、復雜度高等特性，加之行為主體的非同業(yè)特征給不正當競爭行為 認定帶來了認定困境。傳統(tǒng)的不正當競爭行為的認定思路不適用于新型的不正當競爭行為。本文旨在通過具體的案例分析進而為互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為的認定提供建議。

互聯(lián)網(wǎng)；非同業(yè)；不正當競爭行為

我國《不正當競爭法》于1993年12月1日開始施行，其中明確列舉了商業(yè)詆毀、虛假宣傳等傳統(tǒng)的不正當競爭行為。但近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)領域的迅速發(fā)展，廣告屏蔽、劫持流量、軟件惡意干擾等新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為大量出現(xiàn)。對于這些新型不正當競爭行為，由于其行為模式超出了《反不正當競爭法》的列舉行為范圍，無法將其歸入傳統(tǒng)的反不正當競爭法行為當中。不僅行為模式上發(fā)生了變化，其行為主體也逐漸由同業(yè)經(jīng)營者向不具有直接競爭的非同業(yè)競爭者轉(zhuǎn)變。此類新型的互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)競爭行為與傳統(tǒng)的不正當競爭行為的表現(xiàn)方式不同，給司法審判提出了很大的挑戰(zhàn)。

一、互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭的表現(xiàn)形式

互聯(lián)網(wǎng)領域中的不正當競爭行為可以分為兩類：一類是傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域的延伸，即我國現(xiàn)有的傳統(tǒng)不正當競爭行為利用互聯(lián)網(wǎng)媒介，從傳統(tǒng)的實體市場向虛擬的互聯(lián)網(wǎng)市場延伸，并形成互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)不正當競爭行為。以互聯(lián)網(wǎng)為平臺直接發(fā)布詆毀競爭對手的互聯(lián)網(wǎng)詆毀行為或損害競爭對手商業(yè)信譽的虛假宣傳行為等。這類互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為與傳統(tǒng)的不正當競爭行為在行為本質(zhì)上并無區(qū)別，只是內(nèi)容傳播的媒介發(fā)生了改變。另一類是互聯(lián)網(wǎng)領域中的新型不正當競爭行為，這類行為是在互聯(lián)網(wǎng)獨特的經(jīng)營模式下，經(jīng)營者們利用信息技術，違反互聯(lián)網(wǎng)公認的商業(yè)道德，損害競爭對手的合法權益、擾亂互聯(lián)網(wǎng)市場秩序的行為，如軟件惡意沖突、流量劫持、屏蔽視頻廣告等行為。由于該類行為不能直接歸入傳統(tǒng)不正當競爭行為當中，故而不能直接適用《不正當競爭法》列舉的具體不正當競爭行為的認定標準，因此目前司法實踐中多用《不正當競爭法》第二條來對這些新出現(xiàn)的行為進行認定。

互聯(lián)網(wǎng)領域中的新型不正當競爭行為相比前一類具有特殊性，主要表現(xiàn)在行為實施主體的非同業(yè)性方面。根據(jù)對這幾年發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭的案例進行分析和歸納，可以大致分成兩種形式：

1.完 全非同業(yè)不正當競爭

這種不正當競爭，是指采取非法或有違公認商業(yè)道德的行為實施不正當競爭的行為人與受害人分屬互聯(lián)網(wǎng)領域的不同行業(yè)，行為人所屬行業(yè)與受害人所屬行業(yè)之間不具有替代性，他們?yōu)榭蛻羲峁┑纳唐坊蚍罩g也不具有替代性。甲公司訴J路由器案則屬于此類不正當競爭行為。在此案中J路由器是J路由器的生產(chǎn)者和銷售者，2014年J路由器生產(chǎn)并銷售名為“J路由”的路由器。“J路由”路由器的一大“亮點”是，J路由器的用戶可以在J路由器云平臺下載并安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“J路由”上網(wǎng)，可屏蔽部分視頻網(wǎng)站的片前廣告，其中包括甲公司視頻網(wǎng)站。甲公司認為，J路由器生產(chǎn)銷售的“J路由”路由器通過安裝“屏蔽視頻廣告”插件過濾了“甲公司”網(wǎng)站視頻的片前廣告，構成不正當競爭，提起了訴訟。該案中J路由器和甲公司分屬不同的行業(yè)，J路由器提供的是互聯(lián)網(wǎng)硬件產(chǎn)品，而甲公司提供的是視頻播放服務。這兩者之間并沒有替代關系，即不存在直接的競爭關系。

2.不 完全非同業(yè)不正當競爭

這種不正當競爭，是指實行為人與受害人雖然分屬互聯(lián)網(wǎng)領域的不同行業(yè)，他們的營銷側重點不同，但他們在業(yè)務經(jīng)營范圍或目標用戶群體上有部分交際。行為人利用自身與受害人看是“跨界”的經(jīng)營活動的優(yōu)勢，干擾受害人的商業(yè)模式或損害其經(jīng)營利益，從而間接增強自身競爭優(yōu)勢。乙公司視頻網(wǎng)訴L安全瀏覽器案則屬于此類不正當競爭行為。本案中金山公司研發(fā)推出的L安全瀏覽器通過一系列的技術措施，向其用戶提供“頁面廣告過濾”功能。此功能可經(jīng)由瀏覽器用戶自行開啟。開啟此功能后訪問乙公司視頻網(wǎng)，可過濾投放的視頻廣告，此功能深受廣大用戶青睞。乙公司視頻網(wǎng)認為L瀏覽器的此功能影響其正常的經(jīng)營活動構成不正當競爭，遂提起訴訟。該案中乙公司視頻網(wǎng)和L安全瀏覽器雖分屬互聯(lián)網(wǎng)不同行業(yè)，但其業(yè)務經(jīng)營范圍上有部分交集。雖然提供的服務不具有直接的替代性，但能在一定程度上影響對方的經(jīng)營模式。

二、互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為的認定困難

1.受 傳統(tǒng)認定思路的桎梏

在傳統(tǒng)行業(yè)中，不正當競爭行為的認定已經(jīng)形成一個清晰的思路：先確定行為人與其他經(jīng)營者具有競爭關系；而后認定行為人是否采取違法或者違背商業(yè)道德的方式實施了不正當競爭行為；在這基礎上確定行為人是否損害了其他經(jīng)營者的合法權益及是否擾亂了經(jīng)濟秩序。根據(jù)這個思路就可以對不正當競爭行為進行認定。但是，對于互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭來說，其行為表現(xiàn)形式無法歸類到傳統(tǒng)的不正當競爭行為中，屬于新類型的不正當競爭行為，因此無法利用傳統(tǒng)行業(yè)的不正當競爭行為的思路來認定。這一困境在上述兩個案件中均有體現(xiàn)，行為實施主體不屬于同一行業(yè)，不形成直接的競爭關系。

2.行 為性質(zhì)認定邊界模糊

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)屬于高度創(chuàng)新行業(yè)，這一特性也對不正當競爭行為的認定提出了難題，即互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的一個非同業(yè)經(jīng)營行為是屬于不正當競爭行為，還是屬于應當給予保護的創(chuàng)新性行為，這一行為的認定邊界十分模糊。這一特性也往往被被告拿來當成抗辯理由，上述兩個案件中，J路由器和L安全瀏覽器方均提出其行為屬于“技術中立”的抗辯理由。

三、互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為認定的思路

互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為是隨著互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展和普及而出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，這一新的現(xiàn)象已經(jīng)遠遠超出《反不正當競爭法》制定時的經(jīng)濟背景，立法上的滯后性是不可避免的。為了規(guī)制新的不正當競爭行為應及時轉(zhuǎn)變認定思路進行判定。對互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為的兩類不同的表現(xiàn)形式應按不同的認定思路進行分析。

1.完 全非同業(yè)不正當競爭行為

對這類非同業(yè)不正當競爭行為進行認定時，主要按照行為人是否違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德為主要思路，即使用《反不正當競爭法》第二條。這一認定思路是基于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)獨特的商業(yè)模式而選定的?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式具有其特殊性，與實體經(jīng)濟市場的產(chǎn)品質(zhì)量、外觀設計等競爭因素不同，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是在吸引和鎖定用戶的情況下通過增值服務或者廣告來源獲得收入，這也直接導致了兩個看似“跨界”的企業(yè)之間形成競爭。以甲公司訴J路由器案為例，在本案原告和被告之間完全不具有競爭關系，因此不能像認定傳統(tǒng)不正當競爭行為一樣，以行為人與其他競爭者之間的商業(yè)交往活動作為認定不正當競爭行為的依據(jù)。在這種情況下，用行為人是否違背公認的商業(yè)道德為標準，以此作為行為認定基本思路符合經(jīng)濟法所追求的實質(zhì)公平理念。本案中，甲公司以兩種模式提供服務，即“免費+廣告”和“付費+無廣告”兩種。用戶如果想獲得免費觀看視頻的服務，其對價為觀看廣告。這種商業(yè)模式獲得公眾的認可，也是視頻網(wǎng)站行業(yè)較多采用的經(jīng)營模式。可見甲公司視頻廣告是正當商業(yè)模式下所提供的整體服務的一部分，是受法律保護的正當商業(yè)利益，而J路由器利用“J路由”將廣告屏蔽的行為直接導致乙公司網(wǎng)的這一商業(yè)利益受損，是違背公認的商業(yè)道德的。

2.不 完全互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭

對這類非同業(yè)不正當競爭行為進行認定時，由于當事人之間在業(yè)務方面有所重合，在對行為進行認定時，而應著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進行思考，適用“市場資源的爭奪”的認定思路。以乙公司訴L瀏覽器案為例，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中吸引并維持用戶是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開展經(jīng)營業(yè)務的基礎。乙公司網(wǎng)為用戶提供在線視頻吸引用戶點播，同時吸引廣告主在乙公司網(wǎng)網(wǎng)頁及視頻中投放廣告而獲得收益。這種商業(yè)模式?jīng)Q定，只有吸引更多用戶點播，增加曝光率才能帶來更多廣告收益。而L安全瀏覽器，開發(fā)相關特色功能也是為了吸引更多的網(wǎng)絡用戶使用該瀏覽器，因為用戶使用量同樣影響L瀏覽器開展的增值服務的收益。擴大用戶數(shù)量、增強用戶忠誠度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言既意味著獲得市場交易機會，賺取交易利潤。本案中，L瀏覽器提供過濾乙公司網(wǎng)視頻廣告的功能，影響乙公司網(wǎng)的交易機會和廣告收益，同時達到自己獲得市場資源的目的，這中“市場資源的爭奪”導致兩個原本可以在各自領域并行發(fā)展的企業(yè)存在現(xiàn)實的競爭利益從而形成競爭關系。

互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為的認定涉及到很多復雜問題，本文也僅是從已發(fā)生的個別案件提出淺顯的認定思路。若要準確、科學地認定還需進行細致的考量和分析。

[1]張欽坤.中國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件發(fā)展實證分析[J].2014(10).

[2]宋林.互聯(lián)網(wǎng)非同業(yè)不正當競爭行為認定研究[J].甘肅政法學院學報,2017(5).

[3]黃勇.論不正當競爭的“新邊界”[J].電子知識產(chǎn)權,2015(1).

查賀日瑪（1989～），女，蒙古族，內(nèi)蒙古人，碩士研究生，就讀于天津財經(jīng)大學法學院，法律碩士（非法學）。